Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту

Подождите немного. Документ загружается.

формы. По опять-таки речь следует вести об укреплении

процессуальных гарантий.

Лаприлгер. по дедам о преступлениях, за которые пре-

дусмотрена смертная казнь, следует признать обязатель-

ным участие защитника не только в стадиях расследова-

ния п судебного разбирательства, но и в заседаниях выше-

стоящих судов.

Укреплению процессуальных гарантий может содей-

ствовать допуск защитника с момента возбуждения уго-

лонного преследования в форме подозрения

е:

. Данная

проблема весьма актуальна. Эмоциональное напряжение

на первом допросе доводит до предела. Даже когда между

допросом и теми событиями, по поводу которых он ведется,

прошло немало времени, далеко не каждый способен сде-

лать все необходимое для своей защиты и исключения

ошибочных решений. Лишь в очень редких случаях юри-

дическая помощь адвоката бывает больше нужна, чем

па первом допросе. Сейчас подозреваемый, с недоверием

относящийся к лицам, осуществляющим функцию уголов-

ного преследования, старается получить юридическую

помощь у других лиц, находящихся под стражей, что не

может содействовать осуществлению его права па защиту.

Особое значение имеет участие защитника, когда подоз-

ревается несовершеннолетний либо лицо, не способное

к самостоятельной защите из-за психических или физи-

ческих недостатков.

Проблема уголовно-процессуальной формы тесно свя-

зана с тем, какие деяния будут исключены из уголовного

кодекса и отнесены к административным пранопарущс-

нням (проступкам).

Границы уголовно наказуемого деяния всегда объек-

тивны и, как отмечая К. Маркс, «безусловный долг зако-

нодателя — не превращать в преступление то. что имеет

характер проступка^. Говоря о необходимости различать

понятия преступления п проступка, Маркс подчеркивал:

«Это различие терминологии является далеко не безраз-

личным, ибо оно решает тысячи человеческих судеб и опре-

У,ке в Декрете о суде № 1 от 24 ноября 1917 г. указывалось о

защитниках, «допускаемых и в стадию предварительного следст-

вия*. Каких-либо ограничений участия защитника до предъяв-

ления обвштьЕшя декрет не предусматривал.

Право но (озроваеиого имегь защитника предусмотрено

5 132 УПК ВНР, ст. 6 ^ПК СРР, ст. 07 УПК СФРЮ'.

Марке К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 131.

деляет нравственную физиономию общества»

. Пелодя

из этого, советский законодатель исключает из уголовного

закона проступки, общественная опасность которых не

требует уголовной репрессии. Так, была исключена уго-

ловная ответственность за повторное мелкое хулшанство,

скупку, продажу и обмен в небольших размерах ватины

и пенных бумаг

;

". При этом вовсе не отпадает особая

процедура рассмотрения дел о проступках, а также иная

юридическая (административная, дисциплинарная,

гражданско-правовая) или общественная ответственность

за

них.

Наличие у суда первой или второй инстанции права

изменять обвинение в неблагоприятную для обвиняемого

сторону несовместимо с процессуальными принципами

? и прежде всего с принципом обеспечения обвиняемому

права на защиту, который включает обеспечение обвиняе-

мому права знать, в чем он обвиняется, и свободу касса-

ционного обжалования.

Хорошо, конечно, когда приювор стабилен, но ведь

не всякий, а только законный и обоснованный. Нельзя

, согласиться с тем, что пересмотр приговора следует ло-

\. пускать лишь одип раз. Если при рассмотрении дела

в кассационной или надзорной инстанции имелись основа-

ния для исправления ошибки, но она осталась неисправ-

ленной, ошибку должна исправить вышестоящая над.-юр-

ная инстанция.

Надзорные инстанции должны исправлять не только

осуждение невиновного или необоснованное оправдание

виновного, но и ошибочную квалификацию и дрмие

неправильные решения по делу. В статье 49 Основ уста-

новлены одни и те же основания к отмене или изменению

приговора как в кассационном, так и в надзорном поряд-

ке. Поэтому нарушение закона, влекущее отмену или

изменение приговора в кассационном порядке, доли.по

влечь такое же решение и в надзорном производстве. Л кое

противоречит сущности правосудия п должно быть

отвергнуто

В большинстве случаев в порядке судебного надзора

дела пересматриваются в пользу осужденных (спуС1я год

Там же. Т. 13. С.

510.

™ Ведомости Вцрвдв. Совета РСФСР. 1977. Л"» 12. С. 255; Л', и.

С.

129.

См.: Смомнцев Е, Повышать уровень работы судов над-Юрнои ин-

станции // Сои. законность. 1985. Л» 11. С. 4.

263

после вступления приговора в законную силу пересмотр

во вред осужденное вообще исключен — ч. 3 ст. 48

Основ). Установить прп этом единогласный порядок при-

нятия решении не означает ничего иного, как сократить

возможности исправления допущенной ошибки в благо-

прпн гную для осужденного сторону. Нельзя н ответить

на вопрос о той. как же допустимо признавать человека

преступником, осуждать его по закону о более тяжком

преступлении, назначать ему чрезмерно суровое наказа-

ние большинством голосов, а исправить ошибку можно

лишь в случае единогласного мнения судей.

Правовые гарантии оп судебной волокиты, разумеется,

необходимы. Причиной волокиты может быт!., например,

перегруженность некоторых должностных лиц, участвую-

щих в уголовном судопроизводстве. Однако в данном слу-

чае вопрос следует решать в плане изменения штатных

расписаний, а не апробированных процессуальных форм.

В борьбе с медлительностью и волокитой необходимо

прежде всего неуклонное соблюдение принципов судо-

производства, улучшение организации работы органов

предварительного расследования, прокуратуры и суда,

совершенсткованис института процессуальных сроков.

Известно, например, что установленные срокп расследо-

вания и содержания под стражей продлеваются даже по про-

стым делам. Участились и очень длительные судебные про-

цессы. Нередко нарушаются срокп изготовления протоко-

лов судебного заседания, сроки рассмотрения дел в касса-

ционных инстанциях. Из-за отсутствия в законе указания

на ряд процессуальным сроков затрудняется надлежащее

рассмотрение замечаний на протокол судебного заседания,

необоснованно отдаляйся рассмотрение дела кассацион-

ной инстанцией, что связано с чрезмерно длительным

предварительным заключением, которое инхмда оказы-

вается незаконным, и с другими нежелательными послед-

ствиями. Все яти вопросы заслуживают серьезного изу-

чения, но их разрешение не требует ломки существующие

процессуальных форм, сперт ывання апробпроваппых

процессуальным 1араптий. Опыт прошлых лет учит, ч го

усилить борьбу с преступностью за счет отказа от процес-

суальных ]арап1нй невозможно.

Для охраны прав ]раждап, «чтооы огради 1ь себя

от преступлений, от актов неприкрытого насилия, — пи-

сал Ф. Энгельс. — общество нуждается в обширном,

сложном организме административных и судебном учреж-

дений, требующем безмерной затраты человеческих

сил»

. Конечно, прп этом желательна простая п гпбкая

форма, пе связанная со значительными затратами време-

ни в материальным средств. Одиако форма уголовною

судопроизводства все!да должна подчиняться сю зада-

чам и в ряде случаев законодатель вынужден идти на

усложнение процесгчальной формы.

Например, ст. 36 Основ была дополнена правилом

о замене по некоторым делам единоличною пред<шля с\-ду

коллегиальным решением данного вопроса в распоряди-

тельном заседании суда

. Ва'<кпо и то, что задачи уюлои-

ного судопроизнодс,1!;а не исчерпываются обеспечением

быстрого разрешения дела. Еслп быстрота процесса будет

достигаться ценой нарушения прав граждан, неполного

раскрытия преступлении, причин и условий, способствую-

щих пх совершению, снижения воспитательного воздей-

ствия судопроизводства па население, то такое ускорение

может принести немалый вред.

Как впдпм. ускорение и удешевление процесса в отры-

ве от его демократических принципов способно привгсш

к сокращению процессуальных гарантий, что несовме-

стимо с правосудием. Резерв подлинной процессуальной

экономии состоит и повышении качества судопроизвод-

ства. В связи с этим актуальна разработка такой системы

оценки труда работников органов уголовной юстиции,

которая повышала бы их лпчпую ответственность за дей-

ствия и принимаемые решения, стимулировала выявление

и устранение нарушений законности.

'* Марке К,, Эпгелы- Ф. Соч. Т. 2. С. 537.

Парируя довод об увеличении расходов на усложненное преда-

ние суду, А. Ф. Конл напоминал о им, что «дешетштт суд дорого

обходится пароду* (Кони А . Ф Собр. соч. М., 1967. Т. 4, С. 402).

Нарушение закона о коллегиальном предании суду «свиди-

тельствует об упрощенчество» (Еюл, Верхов, суда РСФСР. 1У74.

Л; 2. С. 7). Данное нарушение является существенным п влечет

направленно дела па дополтштыьноо расследование. (Сборник

постановлений Пленума Верховного суда РСФСР. С. 267.) Мы

разделяем мнение ряда советских юристов, предлагающих вос-

становить коллегпалмшн порядок предапця суду по всем ; го-

ловным делам.

20'!

Глава 5

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ОБВИНЯЕМОМУ ПРАВА

ПА ЗАЩИТУ II ДОКАЗЫВАНИЕ

1. Предмет доказывания и предмет защиты

В процесс;альной литературе понятие предмета до-

капы нания ипогда отождествляют с обстоятельствами, пере-

численными в ст. II) Основ, среди которых: событие пре-

с| 1 пления, виновность обвиняемого, обстоятельства,

влияющие на степень и характер его ответственности, ха-

рактер и размер ущерба от преступления Ч Между тем

перечисленные обстоятельства подлежат доказыванию не

по каждому уголовному делу, а лишь по делам, заверша-

емым вступлением в законную силу обвинительного при-

говора. Обстоятельства, представляющие собой основания

для прекращения дела, оправдания обвиняемого или для

применения принудительных мер медицинского характе-

ра, обозначены не в с г. 15 Основ, а в других предписаниях

закона (ст. 5, ч. 3 и 5 ст. 51 Основ, ст. 5—9, 208, 209, 234,

259, .'149, и- 2 ст. 378, ст. 403, 40*, 406, 410 УПК РСФСР).

Но и эти обстоятельства подложат доказыванию, т. е. об-

разуют разные предметы доказывания.

М. С. Строгович писал о двух основных формах пред-

мета доказывания. Одну из них представляют обстоя-

тельства, предусмотренные ст. )о Основ («главный факт

в положительной форме»}, другую — обстоятельства,

исключающие уюловпуго ответственность, служащие осно-

ванием длн прекращения дола, оправдания или примене-

ния принудительных мер медицинского характера («слав-

ный факт в отрицательной форме»)-*.

Этой точке зрения Г. ,\1. Мипьковский противопоставил

мнение, что доказывание оснований для прекращения уго-

ловного дела, оправдания пли применения принуди-

тельных мер медицинского характера «осуществляется

См . напр.: Теория дшг.и.иельстп в советском у юл овном процес-

се М . Н)73. С. 139—140 ц след.

См : Строгонич М, С. Материальная истина и судебные доиаза-

-ц-льстка в советском >юлопппм процессе, П., 19.т5 С. 270—2&2,

Он же. Курс советского уголовного процесса. М,, 1958. С. 191 —

198.

в рамках одного или нескольких пунктов ст. 15 Основ

(ст. 68 УПК}», и в таких случаях «речь идет об ,,1 сеченном"

предмете доказывания, предусмотренном ст. 15 Основ,

а не о каком-то самостоятельном предмете доказывания»

С этим вряд ли можно согласиться. Возьмем, к приме-

ру, дело об убийстве, прекращенное ввиду тою, что пред-

полагавшийся убитым

после

длительного

ОТСУТСТВИЯ

об-

наружен живым и невредимым. Видимо, совершенно не-

возможно временное безвестное отсутствие исюльовнть

как «усеченное» убийство, а ночную непричастность

обвиняемого к происшедшему — как «усеченною» ви-

новность.

Отсутствие события преступления, непричастность об-

виняемого к преступлению, отсутствие в деянии обвиня-

емою состава преступления но своему содержанию и юри-

дическому значению противоположны обстоятельствам,

предусмотренным в ст. 1о Основ, и образуют главный факт

в негативном, отрицательном смысле, как писал

М. С. Строгопич.

Обстоятельства, образующие предмет доказывания

в той или иной его форме, па момент производства но уго-

ловному делу относятся к прошлому. Объективное их го-

держание уже не зависит от следователя, прокурора, суда,

от обвиняемого и защитника. Посредством доказывания

эти обстоятельства могут быть лишь исследованы, выясне-

ны, познаны. На пути к данной цели суд располагает раз-

ными верспямп о предмете доказывания. Одна из них вы-

ражена в формулировке обвинения, предъявленного сле-

дователем. Соответствующие этой формулировке преду-

смотренные ст. 15 Основ обстоятельства мы называем

предметом обвинения. Формулировке обвинения противо-

стоит версия (позиция) защиты, которая находит выраже-

ние в показаниях обвиняемого по предъявленному обвине-

нию, в защитительной речи (а иногда и в предшествующи*

ходатайствах о прекращении дела или об изменении обви-

нения), в кассационных жалобах. Обстоятельства, соот-

ветствующие этой версии, можно назвать предметом

защиты.

Предмет защиты — понятие более широкое и в то же

время более гибкое, чем главный факт в отрицательном

смысле, понимаемый как отсутствие обстоятельств, ин-

криминируемых обвиняемому.

Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 1лО—

160.

266

267

Соответственно том>, клк защита производив от обвь

нения, прр [мет чащты произведен от предмета обвпоеппл

п предложений прокурора о применении к подзащитном

норм материн[ьпого прана

ЧАСТО

\01я

отнюдь

не

всегда предмет защиты выражен

через форм\чировку обвинения, взятую со знаком отрина

имя например, обвинению в крал,с противостоит доказы

ванне невиновносш подзащшного в краже

Версия о невиновности как предмете доказывания —

е'щнсиенпо возможная позиция защитника, ко «да под

защшный отрпцает свою виновпоств

Однако и призпа

нле по (защитным своей вины не снимает с защитника

задачи доказывания невиновности если признанно не на-

АО тит подтверждения в др\гих доказательствам и, тем

бглее, если оно противоречит этим доказательствам

Предмет защиты ы01^т образовать и обстоятельства,

лишь в некоторой части несовместимые с обвинением

Когда зто касается обстоятельств, исключающих хотя

бы один из необходимых элементов состава преступления,

установлением такою предмета доказывания опронер-

гае!ся обвинение в цепом Так, Л было предъявлено об-

винение в том, что, находясь в своей квартире, оя но под

чшппся требованию работников ми шции следовать в рай

отдел милиции и оказал им сопротивление, сопряженное

с насилием Эти факты были доказаны п никогда не оспа-

ривались обвиняемый 1ем не менее дело неоднократно

рассматривалось в с^де и в конечном счете бы ю законно

и обоснованно прекращено Пленумом Верховного суда

Литовской ССР Такое решение основывалось па следую

щи\ обстоятельствах. Подозревая Л в хулиганстве ра-

ботники милиции в ночное время, нарушая покой жильцов

дома, с применением силы открыта дверь ьвартиры Л

и злшли т;да, разбудив спящих. В грубой форме они по-

требовали от Л с 1едовать в милицию, а затем насильно

посадти

его в

автомобиль

Ме/кд>

тем

достаточными

* О недопустимости коллизии запгдты, т е лочожсиия когца об-

шшяемьш смртшает соноршение идкрнишщр1емых ему дьиствич

а (ащитцпк признает или по меньшей моро ле оси фцвает его ви-

нопггоогь п этих действиям см Но1як Л , Вуколов А , Фурер Л

и ф 01кчшш н,1 статью Я Яноша 'Коллизия позиций защитник I

л ночз'Щиттн'о» // Соц мкоши)С1ь 1978 № 4 С Ь(|—62, Гоф

штсин \1 Ксплтпя защцтгя щи зицита кот тзии? '' Сои аа^он

ностг 1978 Л= 5 С Ь6 —07 Нлт; /и>ин С О защитите гьнои по

зицттп

адвоката

СО71 заьонноси

! )73 № Ь С

б^^оЭ,

Стро-

оьнч 1/ С Дсятетышсть ^вокатоз в качемвс защитников обнп-

пяемыч Сои гос\д цктво и прдио 1941 Л° 8 С Ей—Во

о совершении Л преет;тения работники мти-

ции пи располагав! Бо 1РО того, потерпевший Р вошет

в кварт'ярл Л вмсчте с работниками милиции п сказал им,

что Л не :01 человек, который соверши! х^ таган-

ские дегствия О щако ^то не остановило работпиьон ми-

лиции Арг\ \1ситпр1 я прекращение дела, Плену м Вер-

ховного с\ [Л ЛШОБСКОИ ССР, в частности, укааат, что

ответственность за сопротивление работникам милиции

наступает лишь тогда, когда имеет место прошводенссвпс

законной дря1е!ьностн работников милиции по охране

общественною порядка. В данном л е деле работники ын-

лпции не име ш права задерживать Л , и и\ действия не гь-

зя признать законными

Иными словами, предметом за

щиты здесь явилась незаконность действий, яызвавтппч

сопротивление II это одно ;,ке иск почало правомерность

обвинения п осуждения

При дрлгих обстоятельствах расхо.кдения межд\ за-

щитой и обвинением относительно предмета доказывания

могут быть ограничены одним ич т 1емептов состава пре-

сппления, например слбъектичноп сюропой. 1ак, оспа-

ривая обвинение в ушли шипом лбипстве, тащша мо ;,ет

доказывать, что имело место телесное повреждение, пок-

ипеыпес шерть, или пеосторо.кное убийсшо Предмет

защип.г мо-кет составить п отс^тс!вне обозначенных в фор-

м^ лировке обвинения отягчающих обстоятельств

Ко1да после всемерною исследования виновнос1Ь обви-

няемого досюверно установлена и признана им самим,

пре [мет лащиты может быть ограничен обсюяшчьствамп,

смягчающими ответственность подзащитного, представ-

лнющпмп собой основания к снижению наказания или

к о 1„вобо.ьдснию от наказания — прежде всего теми из

смягчающих обстоятельств, которые пе доказаны обви-

ните гем

Полное совпадение взглядов обвинителя и защшпика

па предмет доказывания возможно при отказе от обвине-

ния Однако и в чгой ситуации защитник молчет а защит-

ник адвокат профессиона и.но обязан не О1раничиваясь

занижением о солидарности с обвинителем, со своей сто

роны выявить и привести докаяа1ельства, опровергающие

обнипенпе \сгапапливающпе нсвинонпоси. подзащитною.

Ьюг

В^^рVОВ

С1даСССР 1086

Л 1.С

39-40

СОО1К01С1ВИП

со ст 33 0( нов

моловного

завопи

ттслъси!

(мн! чающих обстолтстьотв, которые мо ьет \чптьи!1ть с\д а зна-

'лп, мол.ет 4ГжазыВ|Пь и (воьа! не ограничен законом

Предметом докапывания могу г быть и обстоятельства,

служащие основанием для освобождения от ответствеп-

ности: истечение сроков данности; обстоятельства, в силу

которых на обвиняемого распространяется действие акта

амнистии; недостижение обвиняемым возраста, с которо-

го по закону возможна уголовная ответственность; от-

сутствие жалобы потерпевшего, когда дело может

быть возбуждено не иначе как по ею жалобе: смерть об-

виняемого: наличие и отношении того же обвиняемою по

тому же обвинению вступившего в законную силу приго-

вора или определения, или постановления о прекращении

дела (п. 3—5. 7—10 ст. 5 Основ).

На первый взгляд может показаться, что перечислен-

ные основания для прекращения дела не подлежат доказы-

ванию ввиду их очевидности. Но это не всегда так. Прак-

тике известны случаи, когда имеющиеся в дело данные о

времени совершения преступления, о возрасте обвиняемо-

то, о его заслугах, состояния здоровья, о фамилиях, под

которыми он жил л разное время, неточны, неправильны

или вызывают сомнение; коп да жалоба от имени потерпев-

шего фактически исходит от другого лица; когда одип и

тот же человек в разное время по разным делам привле-

кался к уголовной ответственности по одному и тому же

обвинению, значась под разными фамилиями, и т. д. В та-

ких ситуациях доказывание оснований для прекращения

дела может представить подчас довольно сложную задачу.

Обстоятельства, образующие предмет обвинения, в со-

четании с обстоятельствами, служащими основанием для

прекращения уголовного преследования с привлечением

к административной ответственности или с применением

мер общественного воздействия, образуют пррдмст доказы-

вания в случаях, предусмотренных ст. 51 Основ.

Несколько впдов предмета доказывания предусматри-

вает закон в производстве по применению принудитетьных

мер медицинского характера. Одип из них отличается от

предмета обвинения (ст. 13 Основ, ст. 68 УПК РСФСР)

тем, что субъектом общественно опасного деяния в нем яв-

ляется невменяемый, субъективную сторону составляют

не вина в форме умысла или небрежности, а патологиче-

ские представления и реакции, обусловленные расстройст-

вом психики. Второй вид предмета доказывания в произ-

водстве этого рода присущ делам о преступлениях, со-

вершенных вменяемыми лицами, которые впоследслвпи

заболели душевной болезнью. Решение об освобождении

такого лица от уголовной О1ветственности п применении

270

к нему принудительной меры медицинского характера

в известной мере ^словно: н случае выздоровления произ-

водств)»

МОЖРТ

быть возобновлено

общем порядке (ст.

413

УПК РСФСР). Поэтому практически очень важно, чтобы

рее обстоятельства, подлежащие доказыванию не только

как основания для применения принудительных мер ме-

дицинского характера (от. 404 УПК РСФСР), но и как

основания для решения вопроса об уголовной ответствен-

ности, были исследованы своевременно и в полном объеме.

Иными слонами, предмет доказывания но этим делам пред-

ставляет собой сочетание обстоятельств, образующих пред-

мет обвинения при производстве в общем порядке (ст. 68

УПК^РСФСР), и специфических обстоятельств, характе-

ризующих данное лицо как психически больного (ст. 404

УПК РСФСР). Предметом же защиты могут явиться факт

непричастности лица к общественно опасному деянию

или ненадобность применения принудительных мер меди-

цинского характера ввиду того, что данное лицо пе пред-

ставляет опасности дли общества н т. д. (п. 1 ч. 1 ст. 406,

ст. 410 УПК РСФСР).

Специфичен предмет доказывания в процессуальной

деяюльностн, направленной на решение вопросов отбы-

тия наказания. Рассматривая н разрешая эти вопросы, суд

уже не обращается к доказательствам совершения пре-

ступления, виновности в нем осужденного и др. Суд исхо-

дит н.1 зтих фактов как доказанных, установленных исту-

пившим в законную силу приговором. Предмет доказы-

вания н производстве такого рода представляет наличие

или отсутствие фактов, предусмотренные законом в ка-

честве оснований для досрочного освобождения от нака-

зания, для замены назначенного по приговору наказания

более мягким или более суровым, условного наказания

безусловным, а также для изменения ре/кима наказания

в виде лишения свободы.

Значение предмета доказывания в таких делах приоб-

ретают заболевание осужденного душевной или иной тяж-

кой болезнью, инвалидность, уклонение от исполнения

наказания, не связанного с лишением свободы, примерное

поведение и честное отношение к труду и обучению или.

напротив, злостное нарушение требований режима в мес-

тах лишения свободы (ст. 53, 53 -, 55 УК РСФСР, ч. 2

Ст. 51, ч.

53 НТК РСФСР, ст.

угп;

РСФСР).

Признанно названные обстоятельств предметом до-

казывания имеет важное практическое значение. Из этого

271

следует, что осужденному обвиняемому, отбывающему на-

казание, и его защитнику должна быть обеспечена возмож-

ность доказывать в суде обстоятельства, служащие осно-

ванием для смягчения наказания и для досрочного осво-

бождения от наказания, а также опровергать представле-

ния органов, ведающих исполнением наказания, о небла-

гоприятных для осужденного изменениях вида и режима

наказания, о замене условного наказания безусловным

и т. п.

Итак, предмет эащн-ш составляют обстоятельства,

служащие основанием реабилитации обвиняемого или

лица, которому ошибочно приписано совершение общест-

венно опасных действии в состоянии невменяемости, либо

для полного или частичного освобождения от наказания,

либо для смягчения вида или сокращения размера нака-

зания, либо длн отклонения чребований о замене назна-

ченного наказания более тяжким, или о переводе в место

лишения свободы с более суровым режимом.

2. Обеспечение участия обвиняемого

и защитника в доказывании —

объект правовой регламентации

Правовая регламентация общественных отношений,

из которых складывается процессуальная деятельность

л доказывание как ее составная часть, состоит в том. что

законодатель устанавливает круг участников (субъектов)

этих отношений, юридические факты, в силу которых воз-

никают их права а обязанности, содержание прав, обязан-

ностей, запретов, последствия неисполнения пли неудов-

летворительного исполнения обязанностей и нарушения

запретов (санкции).

Для последовательного обеспечения правя обвиняемого

яа защиту очень важны правила об обязанности доказы-

вания.

Термин и понятие доказывания используются законо-

дателем в разных значениях. Под доказыванием понимает-

ся исследование обстоятельств дела посредством собира-

ния и оценки доказательств, осуществляемое органом,

ответственным за производство по делу, а также другими

привлеченными или допущенными к участию в деле ли-

цами. В этом широком смысле субъектами обязанности

доказывания являются суд, прокурор, следователь, лицо,

производящее дознание. Именно они обязаны «принять вес

272

предусмотренные законом меры для всестороннего, полно-

го и объективного исследования обстоятельств дела»

(ч. 1 ст. 14 Основ).

В несколько более узком смысле доказывание понп-

маР1Ся как обоснование доказательствами адресованного

суду вывода о наличии или отсутствия факта преступле-

ния, о виновности или невиновности обвиняемою и дру-

гих обстоятельствах, представляющих собой основание

для разрешения дела. Б этом смысле субъектами обязан-

ности доказывания являются прокурор, следователь,

лицо, производящее дознание (но не суд, которому адре-

сован доказываемый вывод).

Закон прямо и недвусмысленно запрещает «перелагать

обязанность доказывания па обвиняемого» (ч. 2 с г. 14 Ос-

нов}. Не столь ясно, однако, решается в законе этот воп-

рос относительно защитника. Определенные затрудепия

вызывает формулировка ч. 1 ст. 23 Оспон, которая гласит:

«Защитник обязан использовать все указанные в законе

средства п способы защиты в целях выяснения обстоя-

тельств, оправдывающих обвиняемою или смягчающих

его ответственность, и окалывать обвиняемому необхо-

димую юридическую помощь». Способствовать выяснению

обстоятельств, оправдывающих или смягчающих ответст-

венности, обвиняемою, защитник может только, участвуя

в докалывании. Поэтому ч. 1 ст. 23 Основ буквально озна-

чает признание защитника субъектом обязанности доказы-

вания. Но такова ли действительно воля законодателя?

Здесь уместно вспомнить, чго атрибутом любой юридиче-

ской обязанности является возможность применения санк-

ции за неисполнение или неудовлетворительное исполне-

ние. В случае неисполнения обязанности доказывания

следователем или прокурором суд принимает неблагопри-

ятное для лих решение: признает недействительными вы-

воды обвинительного заключения, отклоняет предложение

государственного обвинителя об осуждении подсудимого,

т. е. постановляет оправдательный приговор, прекращает

дело или направляет дело на дополнительное расследова-

ние. Очевидно, однако, что аналогичные санкции за неис-

полнение обязанности доказывания защитником немысли-

мы. Неблагоприятные для защиты решения суда — осуж-

дение, оставление в силе обвинительного приговора выше-

стоящим судом, направление дела на доследование вместо

оправдания — всей своей тяжестью падают на подсуди-

мого. И положение, при котором подзащитный должен та-

ким образом расплачиваться за неисполнение защитником

273

«коих обязанностей, оказалось бы в явном противо-

речии с принципом обеспечения права на защиту. Совер-

шенно несовместимо с принципом объективной истины,

чтобы решение суда о виновности или невиновности под-

судимого зависело пе от результатов всестороннего ис-

следования обстоятельств дела, а от того, исполнил ли, по

мнению суда, свои обязанности защитник.

Исходя из буквальною понимания ст. 23 Основ и одно-

временно отдавая себе отчет в -юм, что обязанностей без

санкций не бывает, И. Л. Петрухин высказал мнение, что

защитник, неудовлетворительно выполняющий обязан-

ность доказывания, может бын, отстранен от участия н деле

и заменен другим защитником по решению следователя

пли суда

. Но и это абсолютно неприемлемо. Конечно,

найдется, и пе один, следователь или судья, который соч-

тет, что защитник неудачно избрал позицию, не так за-

щищает и вообще излишне осложняет работу. По если

защитник стапет под страхом устранения из процесса пред-

восхищать взгляд следователя или судьи па дело, прино-

равливать к этому взгляду свою липию поведения, это

будет уже не защитник, а подручный следователя или

судьи, по меньшей мере бесполезный в судопроизводстве.

Обвиняемый же фактически окажется беззащитным.

Ничего подобного советское уголовно-процессуальное

законодательство не предусматривает. Выбыть из про-

цесса по решению следователя или суда защитник может

юлько при четко очерченных в законе обстоятельствах,

исключающих участие в деле защитника (ст. 67

УПК

РСФСР). Однако к исполнению обязанности: доказывания

это никак пе относится.

Защитник выходит из дела также ввиду отказа подза-

щитного. Но и 010 не санкция. Отказ влечет выбытие за-

щитника из процесса, хотя бы защита по объективной

оценке была безукоризненной. Может показаться, ч го

наличие у защитника обязанности доказывания находит

подтверждение в ст. 7 Закона об адвокатуре о СССР, ко-

торая устанавливает: «Адвокаг обязан... использоват г,

все предусмотренные закопом средства и способы защиты

' См.: Теория доказательств в советском уго.говнои процессе. Часть

общая. М., 1966. С. 547. При переиздания яожнрафжл авюр вы-

сказался пе столь отчетливо ц писал, что па защитника возложена

пе обязанность докцяыиатщя. а «обязанность участвовать в дока-

яьтваннш — как б;дто но пс одно ц то И1С, См.: Теория доказа-

тельсхв в советском \головном процессе, М., 1973, С. 518 —

520.

274

прав и законных интересов граждан и организаций, об-

ращающихся к нему за помощью». Нарушение адвокатом

своих обязанностей влечет, согласно ст. 13 того же зако-

на, дисциплинарное взыскание, налагаемое президиумом

коллегии адвокатов. Таким образом, речь идет о правовой

обязанности в точном смысле этого понятия. Защита —

одип из влдоп юридической почоиш, окалываемой адвока-

том, и поэтому мо/кно подумать, что в ст. 23 Основ обозна-

чена та же обязаппоси.. чю и в сг. 7 Закона об адвокатуре

в СССР. Однако при ближайшем рассмотрении обнару-

живается, что это обязанности, пе совпадающие по своей

правовой природе. Прежде всего ст. 23 Основ говорит

не об адвокате, а о защитнике. Согласно ст. 22 тех же Ос-

нов защитниками могут бын, помимо адвокатов представи-

тели профессиональных союзов и других общественных

организаций и иные лица, в частности родственники об-

виняемого, на которых действие Закона об адвокатуре

в СССР не распространяется. Попытку устранить эго не-

соответствие представляет собой суждение, что ст. 23 Ос-

нов возлагает на защитника-адвоката юридическую

обязанность участвовать н доказывании, а па защитника-

неадвоката — моральную обязанность

. По это произ-

вольное толкование закона. Статья 23 Основ а рассмат-

риваемой части не делает различия между защитником-

адвокатом II неадвокатом. Да и пс бывает так, чтобы закон

в одном и том же предписании устанавливал для одних

лиц юридические, а для других моральные обязанности.

Важно и другое. Президиум коллегии адвокатов, рас-

сматривающий вопрос об ответственности адвоката за на-

рушение ею обязанностей, субъектом уголовного про-

цесса не является, дслтсльпость его пропекает вне сферы

уголовного судопроизводства. Поэтому президиум вправе

констатировать нарушение обязанностей и наложить

взыскание, когда следователь и суд вполне удовлетворены

поведением адвоката-защитника. И наоборот, президиум

может отклонить претензии следователя, прокурора или

суда, находя, что поведение члена коллегии соответство-

вало требованиям Закона об адвокатуре в СССР.

Возвращаясь же к тексту ч. 1 ст. 23 Основ, следует при-

знать, что формулировка «защитник обязан» неадекватна

целям участия защитника в уголовном процессе. Пред-

ставляется, что правильному пониманию и применению-

Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 520—

521.

закона способен нова та бы замена л ч. 1 ст. 23 Основ «за-

нщтшщ обязан» словами: «защитили вправе).-, и„.щ «защт-

ник призван», нлп «задача защитника сосюяг в гом, что-

бы...» л г. д.

Итак, обялашюсп. доказывания в широком смысле как

исследования обстоятелен дела ложш на следователе,

прокуроре, суде, а в узком смысле — как обоснованно

перед судом версии о предмете доказывания — па следо-

вателе и прокуроре.

Подмена исполнения этой обязанности переложением

па обвиняемого и его яашишгша обязанности доказывать

невиновность неправомерна. Обвиняемый и защитник не

обязаны пи перед ке\ги ничего доказывать. Но они вправе

доказывать обстоятельства, благоприятствующие защите,

п это право должно быть им обеспечено.

Практически это означает, что ни обвиняемый, ни за-

щитник не должны принуждаться к выполнению каких-

либо действий в сфере доказывания, а невыполнение этих

действий нельзя истолковывать тем или иным образом

в ущерб обвиняемому. Обвинение не может основываться

на том, что обвиняемый и его защитник не подтвердили

доказательствами свои утверждения о невиновности или

о виновности в менее опасном преступлении, чем инкри-

минировано, или о наличии смягчающих обстоятельств.

Напротив, ввиду таких утверждений у органов, ответст-

венных за производство но делу, возникает обязанность

объективно их проверить. При этом в соответствии с пра-

вилом т (1пЫо рго гео утверждения обвиняемого в свою

защиту, даже если они вызывают сомнения, однако не

опровергнуты по существу, должны быть положены в ос-

нову решения по делу, принимаемого следователем, про-

курором, судом.

Правомочия обвиняемого и защитника в доказывании

в значительной мере совпадают. Небезынтересно сопо-

ставление в этом плане ст. 21 н 23 Основ, определяющих

наиболее важные процессуальные права обвиняемого и яа-

щитнпка. В совпадающих формулировках определены пра-

ва обвиняемого и защитника «представлять доказа-

тельства; заявлять ходатайства... заявлять отводы». На-

ряду с этим в легальных определениях правомочий имеются

заслушивающие внимания расхождения. Так, обвиня-

емый, согласие ст. 21 Основ, вправе знать, в чем од обви-

няется, и давать объяснения но предъявленному обвине-

нию. Прямого же указания на аналогичное право защит-

ника в ст. 23 Основ пет. Между тем, выступая в процессе,

276

защитник знакомится со всеми материалами дела, включая

поста по и (енио о привлечении в качестве обвиняемого,

и таким образом осуществляет право лнать, в чем обвиня-

ется его подзащитный. Отсутствие специальных указаний

на ->го право можно объяснить его полной очевидностью.

Не упомяп\тое в ст. 23 Основ право защитника давать

объяснения прямо предусмотрено в ст. 48 Основ, а также

в ст. 223, 338 п 377 УПК РСФСР, где говорится о даче

объяснении защитником (наряду с осужденным, оправ-

данным, потерпевшим, гражданский пс I цом, граждан-

ский ответчиком и их представителями) в распорядитель-

ном

заседании

и н

заседании вышестоящего суда.

л-гих

статьях, правда, нет формулы «по предъявленному обви-

нению». Но подобную формулу мы видим в ст. 249 УПК

РСФСР («Участие защитника н судебном заседании»), со-

гласно которой защитник «излагает суду соображения за-

щиты по существу обвинения». Здесь слово «соображе-

ния»— синоним «объяснений» в тексте ст. 48 Основ,

ст. 223, 338 п 377 УПК РСФСР. Да почем говорить защит-

нику, если не об обвинении?

Обратимся, однако, к причинам отмеченного расхож-

дения между ст. 21 и 23 Основ. Видимо, оно вызвано тем,

что термин «объяснения» в ст. 21 Основ означает иное, не-

жели в ст. 48 тех же Основ и в ст. 223, 338, 377 УПК

РСФСР.

Конкретизируя порядок обеспечения обвиняемому пра-

ва

ДАТЬ

объяснения

по

предъявленному обвинению,

за-

кон говорит, что при допросе следователь «предлагает

обвиняемому дать показания по существу обвинения»

(ст. 150 УПК РСФСР). Из ст. 16 Основ, ст. 69, 70, 74—77

УПК РСФСР следует, что показания — зто источник до-

казательств, представляющий собой сообщение ш допросе

о фактах и обстоятельствах дела, а также об имеющихся

в деле доказательствах. Защитник же в силу п. 1 ч. 2

ст. 72 допросу не подлежит, а значит, и не может дать

показания. Что же представляют собой объяснения защит-

ника, не являясь показаниями? Как указано в ст. 225

УПК РСФСР защитник н другие лица, вызванные в рас-

порядительное заседание, «выслушиваются и связи с за-

явленными пми ходатайствами». Следовательно, речь идет

о высказывании дополнительных аргументов за удовлет-

ворение ходатайства. Очевидно также, что подобным об-

рачом объяснения защитника в заседаниях судов кассаци-

онной п надзорной инстанций состоят и.* доводов к юму,

чтобы решения нижестоящих судов, неблагоприятные для

подзащитного, были отменены пли изменены, а благо-

приятные — оставлены в силе. Такие доводы, аргументы

в одних случаях выражают мнение о достоинстве имею-

щихся в деле доказательств, указывают па необходимость

собпраншя дополнительных данных, т. е. входят в содер-

жание доказывания, а в других случаях обращены лишь

к материальяоправовым или процедурны\г вопросам —

о квалификации деяния и мере наказания, о мере пресе-

чения и др. Такого рода объяснения источником доказа-

тельств не служат.

Таким образом, объектом нрава обвиняемого явля-

ется дача объяснений в широком смысле, под которыми

понимаются в первую очередь показании, служащие ис-

точником доказательств. Защитник же обладает правом

давать объяснения в узком смысле, которые состоят из

доводов, аргументов в поддержку и развитпе ходатайств,

из возражений па протест прокурора, на ходатайства и

жалобы других участников процесса и не служат источ-

ником доказательств.

В ст. 23 Основ УПК закреплено право защитника

иметь свидание с обвиняемым, тогда как в ст. 21 Основ

не обозначено право обвиняемого иметь свидание с за-

щитником. Между тем последнее отнюдь не вытекает из

первого само собой. Настаивать на субъективном праве

воспользоваться им может тот, за кем это право закреп-

лено законом. И если исходить только из ст. 21 и 23

Основ, то выходит, что защитник впране добиваться

свидания с обвиняемым, а у обтшнемого аналогичной

возможности нет. Между тем для обеспечения права на

защиту воля обвиняемого в данном отношении должна

иметь не меньший вес, чем воля защитника. Видимо,

это пробел Основ, который восполняет, но не устраняет,

а скорее подчеркивает правило, закрепленное в ч. 2 ст. 12

Положения о предварительном заключении под стражу:

«заключенные под стражу имеют право на свидания с

защитником». Здесь субъектом права иметь свидания

указан заключенный, т. с. обвиняемый. В отличие ог

ст. 23 Основ, предусматривающей «свидание» в единст-

венном числе и не определяющей условий его прове-

дения, ст. 12 Положения устанавливает, что свидания

проводятся «наедине без ограничения их числа и продол-

жительности». Думаю, это правило до гжно быть исполь-

зовано для совершенствования ст. 21 и 23 Основ.

Еще одно различие в закреплении Основами статуса

обвиняемого и защитника состопт в том, что ст. 23

273

Основ предусматривает право защитника при ознакомле-

нии с делом * выписывать из него необходимые сведения»,

тогда как в ст. 21 Основ указание па 1акос же право

обвиняемого отсутствует. Правда, это право закреплено

в ч. 5 ст. 201 УПК РСФСР и в соответствующих статьях

кодексов большинства союзных республик. Однако пробел

в ст. 21 Основ затрудняет единообразное решение данно-

го вопроса во всей стране: УПК Казахской ССР и

Азербайджанской ССР право обвиняемого производить

выписки прп ознакомлении с делом не предусматривают.

Если защитник в соответствии со ст. 23 Основ вправе

«участвовать в судебном разбирательстве», то обьекг со-

ответствующего правомочия обвиняемого очерчен в ст. 21

Оснои несколько иначе: «участвовать в судебпом разби-

рательстве в суде первой инстанции». Смысл этого раз-

личия не вполне ясен. Ведь термином «судебное разби-

рательство» законодатель называет только производство

в суде первой инстанции па стадии, следующей за предани-

ем

суду

(ст. 240, 242. 243,

245,240,

248-251,

253

-255,

257—260 УПК РСФСР). Процессуальная же деятельность

суда в других стадиях судопроизводства последователь-

но обозначается как «рассмотрение дела» (ст. 225. 232—

240, 349, 350, 352, 369. 377, 378, 380, 388 УПК РСФСР).

Тем не менее за этим нечетким различием в формулиров-

ках ст. 21 и 23 Основ просматривается реальное рас-

хождение в статусах обвиняемого и защитника в суде

второй инстанции. Закон безусловно признает право за-

щитника участвовать в рассмотрении дела на этой ста-

дии. В отношении же осужденного сформулированы два

правила: 1) «Вопрос об участии осужденного в заседании

суда, рассматривающего дело в кассационном порядке,

разрешается этим судом» и 2) «Явившийся в судебное

заседание осужденный или оправданный во всех случаях

допускается к даче объяснений». Таким образом, явив-

шемуся не требуется особого разрешения на участие в

кассационном рассмотрении своего дела. Но этим пре-

красным демократическим правилом может воспользо-

ваться только тот осужденный, который после приговора

остался на свободе. Следовательно, первое правило, ста-

нящсе возможность участия осужденного в рассмотрении

дела в зависимость от усмотрения суда, относится к

заключенным под стражу, т. е. к тем, кто более всею

нуждается в защите. Содержащийся под стражей осуж-

денный может быть не допущен к рассмотрению дела по

его кассационной жалобе, даже если у пего нет защит-

279

пика. Как видно, рассматриваемое различие пе соответст-

вует последовательному проведению принципа обеспече-

ния права на защиту.

По-разному определен в законе круг должностных

лиц и органов, па чьи действия и решения обвиняемый

п защитник вправе приносить жалобы. 13 п. 21 пре-

дусмотрено право обвиняемого жаловаться па лицо, про-

изводящее дознание, следователя, прокурора, суд. Л в

аналогичном правиле в ст. 23 Основ право защитника

приносить жалобы на действия л решения лица, произ-

водящего дознание, не предусмотрено. Это различие мож-

но объяснить тем, что защитник к дознании не участвует.

Но такое объяснение неудовлетворительно. Ибо п веч; пив

в дело на стадии предварительного следствия, защитник

может обнаружить допущенные на первом этапе рассле-

дования нарушения закона лицом, производящим до-

знание, и принести жалобу па эги нарушения.

Как особое правомочие ст. 23 Основ фиксирует право

защитника с разрешения следователи прпсутсчвовать на

допросах обвиняемого и при производстве иных следст-

венных действий, выполняемых по ходатайствам обви-

няемого или защитника. Между тем ничто и законе не

препятствует и обвиняемому ходатайствовать, чтобы при

его допросе присутствовал защитник, а также чтобы и

иные следственные действия производились в прису!Ст-

вии обвиняемого или защитника. По в ст. 21 Основ это

право обвиняемого не раскрыто и потому оно в отличие от

других прав не разъясняется обвиняемому.

Общий вывод из сопоставления ст. 21 п 23 Основ

состоит в том, что задачам дальнейшего совершенствова-

ния закона соответствовала бы оптимальная унификация

правил о правах обвиняемого и его защитника.

Реализация обвиняемым права знать, какое преступ-

ление ему инкриминировано, и знакомиться с апнериа-

лами дела — еще не участие в доказывании, т. е. в со-

бирании и оценке доказательств, но важнейшая предпо-

сылка такого участия. Поэтому обеспечение права на

защиту в сфере доказывания включает п осуществление

обвиняемым права знать, в чем он обвиняется, а также

знакомиться со всеми материалами дела.

Право обвиняемого знать, в чем он обвиняется, сле-

дователь обеспечивает тем, что описывает инкриминиру-

емое преступление в постановлении о привлечении к

уголовной ответственности и затем предъявляет это поста-

новление обвиняемому (ст. 144 и 148 УПК РСФСР).

280

ТТрп выявлении оснований для изменения или дополне-

ния 'обвинения следователь выносит об этом постановле-

ние.^которое также объявляет обвиняемому (ст. 154 УПК

РСФСР). Формулировка предъявленного обвинения вос-

производится в резолютивной части обвинительною за-

ключения (ст. 205 УПК РСФСР), копию которого вручает

обвиняемому суд (ч. 1 ст. 237 УПК РСФСР). Если при

предании суду в обвинение внесены изменения, то под-

судимому вручается также копил определения о преда-

нии суду, в котором зафиксированы эти изменения (ч. 2

ст. 237 УПК РСФСР).

По делам частного обвинения после предания суду

подсудимому вручается копия заявления

по 1ерпевшсго

(ч. 3 ст. 237). Это заявление законодатель не без

оснований считает актом, аналогичным обвинительному

зактючепию. Но следовало бы учитывать пределы данной

аналогии. В отличие от обвинительного заключения за-

явление может исходить от лица, юридически несведу-

щего и пе умеющего четко сформулировать предмет об-

випенпя, отграничить его ог доказательственных фактов,

обстоятельств, не относящихся к делу, п т. п. Такое

заявление недостаточно обеспечивает подсудимому право

знать, в чем он обвиняется. Поэтому целесообразно до-

полнение закона, предусматривающее вручение подсуди-

мому по делу частного обвинения также копии опреде-

ления о возбуждении дела, фиксирующего обвинение в

формулировке суда.

В производстве о применении принудительных мер

медицинского характера нет ни обвиняемого, ни обви-

нения. Тем пе менее сгедоватсль и прокурор формули-

руют подобный обвинению вывод о совершении данным

лицом общественно опасного деяния, предусмотренного

уголовным законом. И защита состоит в опровержении,

вывода о том, что деяние совершено подзащитным, либо

в доказывании, что это деяние п лицо, его совершившее,

не представляют общественной опасности или пе столь

опасны, как полагают следователь п прокурор. Лицо,

в отношении которого производятся расследование и су-

дебное разбирательсгво по такому делу, как правило,

недееспособно, и его право на защиту осуществляет все-

цело защитник. Для этого защитнику необходимо знать,

какое деяние, по мнению следователя, совершил под-

В ст. 5, 27, 109 Ъ ПК РСФСР этот документ, па мой взгляд, более

точно назван жалобой потерпевшего.

281