Маршалл Дж.Ф., Бансал В.К. Финансовая инженерия Полное руководство по финансовым нововведениям

Подождите немного. Документ загружается.

терам или иной независимый подрядчик создают разработку в соот-

ветствии с детальным планом, составленным заказчиком, то клиент

получит только копию работы, но не само авторское право. Собствен-

ник авторского права удерживает исключительные права до тех пор,

пока не будет подписана передача авторского права. Поскольку не-

обходимость регистрировать передачу авторского права часто упуска-

ется из виду, вопросы собственности на авторское право являются

причиной вечных конфликтов.

Отметка. Делать на разработке отметку об авторском праве необя-

зательно, однако такая отметка воспрепятствует аргументации защи-

ты о неумышленном нарушении, т. е. заявлениям о том, что документ

был скопирован, поскольку было неизвестно, что он защищен

авторским правом. Если неумышленный характер будет доказан, то

защита сможет сократить назначаемую судом величину ущерба. Под-

ходящая отметка поможет избежать неумышленные нарушения и

подобные приемы защиты.

Обычной формой отметки об авторских правах является знак ©,

сокращение «Сорг.» или слово «Copyright», за которыми следуют год

первой публикации и имя собственника авторского права. Кроме то-

го,

может быть использована фраза «все права сохранены» («АН

Rights

Reserved*)

для обеспечения протекции в соответствии с Буэнос-

Айресской конвенцией, к которой присоединились Соединенные

Штаты и большинство латиноамериканских стран. Отметка должна

быть помещена на таком месте разработки, где она хорошо видна.

Регистрация. Для разработок, произведенных в США, регистра-

ция не является обязательной, чтобы обеспечить авторское право.

Однако регистрация (или отказ от нее) обязательна для возбуждения

дела по факту нарушения. Также требуется своевременная регистра-

ция для назначения установленной законом суммы ущерба и оплаты

услуг адвоката. Регистрация считается несвоевременной, если нару-

шение наступило либо до даты регистрации, если работа не опубли-

кована, либо после первой публикации и до регистрации, если ав-

торское право не зарегистрировано в течение 3 месяцев после первой

публикации.

Регистрация обычно не вызывает затруднений, поэтому она, как

правило, не является дорогой. Для подачи заявления должна быть

заполнена специальная двухстраничная форма, внесена стандартная

плата и, в большинстве случаев, представлены две копии работы. Про-

чие регистрационные расходы обычно минимальны. Регистрацион-

ный сертификат обычно выдается через несколько месяцев, хотя су-

ществует и ускоренная процедура. Специальные процедуры сущест-

вуют и для сохранения конфиденциальной информации в заявлении,

и для регистрации неопубликованных работ.

741

Принуждение

Иск

по

факту нарушения авторского права должен быть направ-

лен

федеральный окружной

суд.

Однако дело может быть передано

также

и в

Международную торговую комиссию

(International

Trade

Commission

(ITC)

, чтобы воспрепятствовать импорту предмета нару-

шения прав. Возможно,

это

будет касаться

защищенных авторским

правом финансовых документов. Разбирательство

дел в ITC не

пред-

полагает использования монетарных средств судебной защиты,

но

допускает возможность давать приказы

об

исключении. Полное

слушание дела длится

от 12 до 18

месяцев, хотя предварительное

заключение может быть получено через

90—150

дней. Таможенная

служба

(Customs

Service) США

осуществляет принуждение. Либо

суде,

либо

на ITC

истец должен доказывать

право собственности

на имеющее силу авторское право

и 2)

нарушение.

Для

этого доста-

точно перевеса свидетельских показаний. Регистрационный серти-

фикат является доказательством

prima facie

права собственности

на

действительное авторское право

и все

факты, установленные

в нем.

Нарушение доказывается посредством демонстрации того,

что

ответ-

чик воспользовался разработкой

и что

есть значительное сходство

между работой, охраняемой авторским правом,

работой, которой

приписываются нарушения.

Собственник нарушенного авторского права может взыскать убыт-

ки (фактические убытки

или

прибыли нарушителя)

или

просто

со-

гласиться

на

получение установленной законом компенсации

за

ущерб

в размере

от 500 до 20 000 дол. за

нарушение. Если нарушение

непреднамеренное,

то суд

может снизить сумму

до 200 дол.

Однако

если

суд

усматривает

нарушении злой умысел,

то он

может повы-

сить сумму возмещения ущерба

до 100 000 дол.

Предварительные

окончательные судебные предписания получить несложно. Закон

об

авторских правах

(Copyright Act)

также допускает изъятие

уничто-

жение подпадающих

под

нарушение предметов торговли,

а в

вопию-

щих случаях применяет уголовные санкции.

Процедура слушания

дел о

нарушении авторского права

случае

зарегистрированного авторского права

на

документ весьма эффек-

тивна. Дела связаны

простыми свидетельствами

—

истец выбирает

вариант

установленными законом ущербами, чтобы обойтись

без

сложной оценки фактического ущерба. Хотя компенсация

за

ущерб

обычно бывает скромной

по

сравнению

делами

нарушении

па-

тентов,

но она

часто выплачивается.

Преимущества

недостатки

Некоторыми преимуществами защиты, предоставляемой авторским

правом, являются:

невысокая стоимость;

возможность быстрого

получения;

эффективность судебного процесса;

отсутствие

пре-

742

пятствий при получении судебного предписания и 5) возможность

получить компенсацию за ущерб, которая, правда, редко бывает чрез-

мерной, но часто выплачивается. Недостатком является то, что воз-

можности защиты ограничены — идеи защитить нельзя, а независи-

мое создание даже идентичной разработки полностью оправдывается.

Комментарий

Защиту с помощью авторского права следует предусматривать для

значительных оригинальных разработок и разрешенных производных

разработок, включая финансовые документы. Авторское право может

по крайней мере защитить от предложения конкурентом финансово-

го продукта при помощи простого использования фактически скопи-

рованных документов. Авторские права запрещают конкурентам ко-

пировать регистрационные справки и документы о собрании

акционеров, директивные документы андеррайтинга, проспекты,

справки с дополнительной информацией, годовые отчеты и рекламу,

а также получать их из чужих разработок.

Авторское право следует регистрировать вскоре после создания

разработки. Потенциальные выгоды от регистрации обычно переве-

шивают затраты. Задержка в регистрации может лишь помешать при-

нуждению. Кроме того, на защищаемой работе следует использовать

подходящую отметку (знак) — свидетельство авторского права.

Далее, следует быть предусмотрительным при изготовлении про-

спектов, регистрационных справок и прочих финансовых докумен-

тов из аналогичных чужих документов, даже если на них нет отметки

об авторском праве. Отметка об авторском праве не является обяза-

тельной, и если авторское право было зарегистрировано, то по факту

нарушения может быть наложен судебный запрет.

Наконец, следует подчеркнуть необходимость различать владение

авторским правом и владение копией работы, защищенной авторским

правом. Если подписание передачи авторских прав не состоялось, то

они принадлежат автору или нанимателю автора.

Использование патента для защиты

финансового продукта

Патент может косвенно защитить финансовый продукт, предостав-

ляя защиту его компьютерной составляющей — ведь многие аспекты

финансовой индустрии являются компьютеризованными. Там, где

компьютерная система необходима для создания, оценивания, ис-

полнения, документирования, обмена или любой иной поддержки

продукта, владелец патента может получить исключительное право

743

на использование компьютерной

или

любой эквивалентной систе-

мы.

Такой патент может эффективным образом воспрепятствовать

другим фирмам продавать эквивалентный финансовый продукт

в те-

чение 17-летнего срока

его

действия.

качестве примера сошлемся

на успешную защиту

суде двух продуктов

—

системы управления

наличностью фирмы

Merill

Lynch

депозитных сертификатов

CollegeSure

Многие патенты связаны

финансовыми продуктами

или

услуга-

ми;

некоторые

из них

приведены далее.

Патенты

на

ценные бумаги.

Что

касается ценных бумаг,

качестве

примера объекта патентования, срок действия которого

уже

истек

можно привести устройство компьютерной демонстрации котировок

при торговле ценными бумагами. Один действующий патент

рас-

пространяется

на

систему поддержки обменов долговых обязательств

на долговые обязательства. Система рассчитывает номинальные сто-

имости облигаций

нулевым купоном, генерирует документацию

печатает сертификаты. Другой действующий патент

распространя-

ется

на

систему, которая поддерживает программу страхования

по

средством расчета премиальных взносов

управления инвестицион-

ным портфелем.

Еще

одним патентом

защищается система, опреде-

ляющая цену, которая должна быть назначена

для

облигации. Систе-

ма эмитирует облигацию

нулевым купоном

плавающей ставкой

определяет стоимость

при

погашении.

Патентами регулируются

другие аспекты индустрии ценных

бумаг. Примерами могут служить: автоматизированная фондовая

биржа

, международная товарная биржа

, автоматизированная

система торговли ценными бумагами

, автоматизированная инвести-

ционная система

, различные системы управления наличностью

система оценивания ценных бумаг

система учета

маркетинга

для обновляемого опциона

Патенты

на

страхование. Запатентована компьютерная система,

которая обеспечивает автоматический расчет страховых премий

эмитирует полисы

. Запатентована

похожая система, специализи-

рующаяся

на

страховании

от

погодных условий

. Далее, патент

рас-

пространяется

на

проверку заявок

на

медицинское страхование

систему, обладающую способностью эмитировать платежные чеки

или осуществлять электронный перевод средств.

Еще

один патент,

уже

истекшим сроком действия, распространяется

на

систему,

ко-

торая рассчитывает страховые

инвестиционные характеристики

Запатентована система инвестирования

страхование, оцениваю-

щая стоимость обязательств

рассчитывающая дату появления

обязательств

текущую стоимость каждой единицы страхования,

необходимую

для

того, чтобы определить ожидаемую стоимость

на

момент погашения

. Также запатентована система, которая эмити-

744

рует однолетние возобновляемые страховые полисы

для

финансиро-

вания покупки облигаций

нулевым купоном

плавающей ставкой

Система рассчитывает ожидаемые льготные посмертные выплаты

определяет ежегодные страховые премии.

Патенты

на

банковскую деятельность. Многие патенты распрост-

раняются

на

различного типа автоматические кассовые машины

Запатентована также система, которая дебетует

кредитует банков-

ские счета, основанные

на

платежных купонах

компьютерная

система управления ипотеками

. Патенты также защитили систему

предсказания воздействия проиндексированных

учетом инфляции

депозитов

ссудных счетов

на

структуру капитала учреждения

при

различных инфляционных сценариях

целью выбора

из

различных

депозитов

счетов

, метод определения процентных ставок

компьютерную систему (калькулятор)

для

максимизации процентно-

го дохода

обеспечения платежей

по

основной сумме

без

процентных

штрафов

Другие финансовые патенты. Защищена патентом система обра-

ботки данных, которая управляет основным финансированием

. Раз-

личными патентами охватываются системы, которые анализируют,

делают отчеты, контролируют, координируют

или

разрабатывают

финансовые планы

. Компания

Visa International — не

единствен-

ная,

которая запатентовала систему санкционированного доступа

для

платежных карточек

Еще

один патент

защищает систему финан-

совых сообщений, которая обеспечивает доступ

современным

сберегательным планам, информации

об

изъятиях, планам прибылей

и рассчитывает множество сценариев «что если». Кроме того, патен-

тами охватываются системы управления пенсионными программа-

ми

даже длина пройденного воздушным лайнером пути часто

отслеживается патентованной системой

. Запатентована была

сис-

тема финансовой базы данных

Instinet

Что может

и что не

может быть запатентовано

Объекты патентования. Можно патентовать «любой новый

полезный процесс, машину, товар

или

композитный материал»

Поскольку финансовые продукты

не

перечислены среди возможных

объектов патентования,

они не

могут быть запатентованы сами

по

себе.

Кроме того,

качестве непатентуемых рассматриваются компью-

терные программы. Считая компьютерные программы алгоритмами,

суды выражали мнение,

что

патенты

не

должны вторгаться

сферы

ментальных процессов, методов ведения бизнеса

других непатенту-

емых объектов

Однако можно патентовать

сам

компьютер

как

машину,

компью-

тер

не

перестает быть машиной, когда

он

работает

по

компьютерной

745

программе.

соответствии

этим суды пришли

выводу,

что

можно

патентовать компьютер

комбинации

компьютерной программой

независимо

от

того, используется компьютерная система

для

под-

держки финансовых продуктов

услуг

или нет.

Фирма

Merrill

Lynch,

частности, запатентовала свою систему

управления наличностью

и с

успехом применила судебное право

другим фирмам

за

нарушение патента

. Ответчики пытались откло-

нить

иск,

утверждая,

что

система управления наличностью была про-

сто методом ведения бизнеса

совокупностью алгоритмов. Однако

суд счел,

что

патентные притязания распространяются

на

компью-

терную систему,

отклонил ходатайство. Ответчики урегулировали

дело,

сделав отчисления владельцу патента.

При патентовании компьютерной системы, необходимой

для

под-

держки финансового продукта, могут быть выполнены необходимые

условия защиты собственно

для

объекта патентования,

продукт,

таким образом, может быть защищен косвенно. Другие компании,

пытающиеся выставить

на

рынок конкурирующий финансовый

продукт, могут оказаться вынужденными проделывать вычисления

вручную.

Новые

неочевидные изобретения. Патентуемые изобретения дол-

жны быть новыми

неочевидными

Соединенных Штатах

для

подачи документов

об

изобретении, ставшем известным широкой

публике

или

появившемся

продаже, отводится год

Даже если изобретение новое,

то оно

может быть очевидным

на

момент

его

создания. Например, взаимный фонд может быть новым

по своей структуре, однако компьютерные аспекты фонда, отличаю-

щие

его от

других фондов лишь составом акций, могут быть

при

этом

очевидными. Однако первая компьютерная программа, предназна-

ченная

для

расчета стоимости взаимного фонда,

не

была очевидной

на

тот

момент, когда

она

впервые появилась.

Заявка. Заявка

на

патент представляет собой выраженное

одном

предложении определение изобретения, которое разрешено Службой

патентов

торговых марок

(Patent and Trademark

Office

(PTO).

В заявке определяются границы

пределы применимости изобрете-

ния,

как это

делается

при

описании участка земли

сделке. Если

заявка составлена настолько широко,

что она

включает непатентуемые

объекты

или

технологии, которые устарели

или

очевидны,

то суд

может признать заявку

не

имеющей силы. Заявка, которая очерчива-

ет слишком узкие рамки приложений, имеет ограниченную ценность,

поскольку конкурент сможет обойти требования, сформулированные

ней, но

получить

тот же

результат.

Для

патентования обычно при-

меняют несколько заявок разного уровня применимости,

так что ес-

ли какая-нибудь неизвестная ранее уловка всплывет

на

поверхность

позднее

сделает более широкую заявку недействительной,

то

может

746

сработать более узкая заявка. Нарушение признается состоявшимся,

если оно подпадает под действие хотя бы одной имеющей силу заяв-

ки.

Пример заявки на патент приведен далее.

Маркетинг компьютеризованного опциона

США, Патент №

4,823,265

Заявка /. Система учета автоматически обновляемого опциона и

маркетинга включает:

первую базу данных для накапливания информации, которая описыва-

ет состояние обновляемого опциона на базовую ценную бумагу;

вторую базу данных для накапливания условий, при которых обновля-

емый опцион будет обновляться;

средства доступа для доступа к рыночным данным и данным по

датам, на основе которых можно определить, были ли выполнены усло-

вия для обновления;

средства обработки данных для обработки данных указанной первой

базы данных, указанной второй базы данных и указанных рыночных дан-

ных и данных по датам, с тем чтобы обновляемый опцион был обновлен,

если бы были выполнены условия обновления.

Именно заявки являются тем, что делает патентную защиту столь

эффективной. Изобретение может быть определено словами типа

«средства обработки данных» и «компьютерные средства». Такие фразы

не ограничиваются одним компьютером, компьютерной программой

или компьютерной системой. Они охватывают, по существу, все

компьютерные системы, которые выполняют определенную функцию.

Таким образом, предполагается, что патент с широкой заявкой мо-

жет контролировать автоматизированные аспекты широкого класса

финансовых продуктов и услуг. Так, например, один патент мог бы

иметь заявки с достаточно широкими рамками применимости для

охвата компьютеризованных аспектов ценных бумаг на основе пула

ипотек, страхования на весь срок жизни, фондов или продуктов на

основе индексов.

Единственная компьютерная система может подпадать под условия

заявок для нескольких патентов и, таким образом, нарушать все эти

патенты. Любая система, не подпадающая ни под какое из требований

данной заявки, не нарушает ее. Однако нарушения нельзя избежать,

если просто добавить некоторые условия, не внесенные в заявку.

Как получить защиту

Для получения патента необходимо представить документы в РТО.

В документах должно быть описано, как сделать и использовать

изобретение наилучшим образом.

747

До составления документации бывает целесообразно провести

исследование прежних уловок. Результаты исследования могут пока-

зать,

что изобретение нельзя патентовать или что возможные рамки

защиты будут весьма узкими. Если же результаты говорят о том, что

процедура имеет смысл, то знание прежних событий будет также

полезным для составления заявок, которые максимизируют защиту

и не включают старые или очевидные объекты патентования.

Составление и представление патентной документации (включая

техническое оформление и всяческие сборы) обойдется значительно

дороже затрат на получение любой другой формы защиты интеллек-

туальной собственности. Возможно, что будут и дальнейшие расхо-

ды,

связанные с тем, что, хотя патент и может быть выдан сразу,

обычно возникает по меньшей мере один отказ со стороны РТО,

поскольку, по мнению обследователя, определяемое в заявке изобре-

тение является просто вариацией прежней технологии.

Патент действителен в течение 17 лет со дня выдачи при условии

уплаты регулярных сборов. Получение патента обычно занимает от

18 до 25 месяцев или несколько меньше, если РТО обеспечивает

ускоренное делопроизводство. В течение срока, во время которого

ожидается решение, патентная документация является конфиденци-

альной и не предоставляет никаких прав на принятие мер против

нарушителей.

Принуждение

Прямым нарушителем является любой, кто изготовляет, исполь-

зует или продает патентованное изобретение в пределах Соединен-

ных Штатов без разрешения. Продукты, изготовленные с помощью

запатентованных в США процессов, также нарушают патентное пра-

во.

Так, патентованный метод вычисления стоимости финансового

продукта, скорее всего, будет препятствием для продажи или импор-

тирования самого продукта. Нарушением будет считаться также по-

буждение или содействие нарушению другим. Можно оказаться на-

рушителем и в соответствии с доктриной эквивалентности. По этой

доктрине буквальные условия заявки интерпретируются так, чтобы

охватывать эквивалентные патентуемому объекты. Это значит, что

компьютерная система конкурента, которая не является в буквальном

смысле той же самой, что и система, цитируемая в любой заявке на

патент, тем не менее, будет нарушать права, если она является экви-

валентом. Например, если в заявке говорится о персональном компью-

тере,

то использование крупных вычислительных машин может

рассматриваться как нарушающее использование эквивалента.

Иск по делу о нарушении патента должен быть представлен в фе-

деральный суд. Если нарушающие товары (например, ценные бума-

748

ги,

изготовленные с помощью запатентованных в США компьютери-

зованных процессов) импортируются, то владелец патента может ини-

циировать слушание дела в ITC для прекращения этого процесса.

В любом случае для доказательства нарушения достаточно будет лишь

перевеса свидетельских показаний.

В противоположность этому для доказательства недействительно-

сти патента требуются четкие и убедительные свидетельства.

Ответчик может строить защиту на отсутствии нарушения, на отсут-

ствии склонности к нарушению и на недопустимости принуждения.

Независимое, но более позднее воспроизведение запатентованного

изобретения не может служить оправданием.

Судебное разбирательство по факту нарушения патента обычно

бывает сложным, дорогостоящим и длительным, что соответствует

значительности наказания, выносимого судами. Суд может объеди-

нить прежние нарушения и компенсации за ущерб (упущенную

прибыль или недополученные разумные авторские отчисления), из-

держки и проценты. За умышленное нарушение суд может назначить

тройную компенсацию за ущерб, расходы на адвокатов и проценты.

Таким образом, конкурент, заинтересованный в использовании па-

тентованной компьютерной системы для поддержки своего продукта

и неспособный приобрести для этого лицензию, вынужден будет

изъять свой продукт.

Юридическое заключение о действительности и нарушении патен-

та нужно получить, когда есть причины подозревать, что кто-то наме-

ревается нарушить патент. За умышленное нарушение суд может

назначить тройную компенсацию за ущерб и расходы на адвокатов.

Умышленное нарушение наступает в случае осознанного пренебреже-

ния чужим патентом, например, в случае нарушения без предвари-

тельного получения заключения адвоката по патентам о недействи-

тельности заявки или о ее ненарушении. Даже если оказывается, что

заявки имеют силу и они, по-видимому, могут быть нарушены, в неко-

торых случаях условия, зафиксированные в них, можно обойти. Ввиду

значительности наказаний, регулярно назначаемых за умышленное

нарушение патентов, и возможности избежать подобных наказаний

было бы опрометчиво не получить заключение патентного совета.

Преимущества и недостатки

К преимуществам патентной защиты следует отнести обширную

(на 17 лет) защиту и мощные средства судебной защиты. Есть и недо-

статки. Они заключаются в том, что патентная защита обходится доро-

же других форм защиты; защита возможна только для патентуемых объ-

ектов, которые новы и неочевидны; патент не имеет силы до тех пор,

пока он не выдан, и реализация патентного права дорого обходится.

749

Комментарий

Патентная защита предлагает многообещающее средство получе-

ния исключительных прав

на

финансовые продукты

или

услуги

на

значительный период.

Ее

особенно следует иметь

виду

для

иннова-

ционных продуктов

услуг, требующих компьютерной поддержки.

Кроме того, поскольку патенты могут быть получены

для

защиты

новых видов машин, товаров, процессов

или

усовершенствований

такой отрасли,

как

индустрия финансовых продуктов, которая ста-

новится

все

более автоматизированной

стандартизованной,

патентной защите следует подходить творчески.

Патенты имеют потенциал, который может породить значитель-

ный отклик

финансовой индустрии. Конкуренты могут быть лише-

ны права продвижения

на

рынок продукта

или

класса продуктов

на

лет,

или же они

смогут выставлять такие продукты

на

рынок, лишь

производя

соответствии

лицензией необходимые авторские

от-

числения. Суды принципиально подходят

вопросу компенсации

за

ущербы,

судебные предписания могут потребовать

от

конкурентов

выкупа финансовых продуктов

для

изъятия

их с

рынка.

По мере того

как

патенты становятся

все

более обыденным делом

в индустрии финансов, компании проявляют

все

большую озабочен-

ность

при

решении вопросов

о том,

стоит

ли

конкурировать

новым

продуктом

или

услугой. Следует

еще раз

подчеркнуть, насколько важно

для компании получить заключение

действительности

или

наруше-

нии патента

случае, когда такое нарушение возможно.

Применение закона

нечестной конкуренции

для защиты ценной бумаги

Незаконное присвоение является расплывчатой формой нечест-

ной конкуренции,

и на

него может распространяться общее право

или установленный законом порядок подачи иска. Примером успеш-

ного судебного разбирательства

по

факту незаконного присвоения

можно считать защиту фондовых индексов, таких,

как

индексы

Доу-

Джонса

(Dow

Jones

Industrial Average) и Standard &

Poor's

500

Что может

и что не

может быть защищено

Необходимы

три

условия

для

доказательства незаконного присво-

ения. Во-первых, нужно, чтобы истец приложил много труда, умения

и усилий

для

создания «вещи», которую

суд

может охарактеризовать

как объект права собственности. Во-вторых, нужно, чтобы ответчик

присвоил «вещь»

небольшими затратами

или

вообще

без

затрат,

так

что

суд

смог

бы

охарактеризовать действия ответчика

как

«сбор непо-

750