Лушников А.М. Теория государства и права. Краткий курс

Подождите немного. Документ загружается.

Рис. 9.1. Отличие норм права от норм морали

Нормы

права

Регулируют практически все общест-

венные отношения и налагают

гораздо большие, но менее

конкретные требования. Возникли

раньше права

Регулируют общественные от-

ношения с точки зрения юри-

дических прав и обязанностей

(правомерно/неправомерно)

По характеру ответственности

Не имеют чёткой формы вы-

ражения, возникают посте-

пенно и так же отмирают

По критериям оценки

Содержатся в источниках

права, которые принимают-

ся и отменяются

Регулируют наиболее важные об-

щественные отношения и налагают

более конкретные требования. Воз-

никли позже морали, на опреде-

ленном этапе развития общества

Неисполнение влечет юридическую

ответственность, как правило от

имени государства, в случаях,

предусмот-ренных законодательством

Возможно моральное

осуждение со стороны

общества

Нормы

морали

Регулируются общественные

основания с позиции добра и

зла (хорошо/плохо)

Обеспечиваются государствен-

ным принуждением, носят

общеобязательный характер

Выполняются в силу внутрен-

них убеждений под

моральным воздействием

По методу обеспечения

Создаются, санкционируются

или признаются государством

По сферам действия и времени

возникновения

По форме выражения

По способу формирования

Возникают в процессе совмест-

ной жизнедеятельности людей

Между моралью и правом могут быть и противоречия, например:

− запрещаются законом, но не осуждаются моралью в некоторых

регионах нашей страны похищение невесты и двоежёнство;

− допускаются законом, но осуждаются моралью развод, аборт,

гражданский брак;

− обычно мораль даёт ориентир для права, но иногда право

стимулирует появление новых моральных норм. Например, запрет кров-

ной мести сначала был введён законодательно, а затем уже воспринят на

уровне морали.

10. ОБЩЕЕ ПОНЯТИЕ ПРАВА

Legalitas regnorum fundamentum

(лат. Законность – основа государства)

10.1. Версии происхождения права

Теорий (версий) происхождения права много, и все они раскрывают

различные стороны данного процесса. Очевидно, что они связаны с

версиями происхождения государства настолько тесно, насколько связаны

государство и право. Например, договорная теория происхождения госу-

дарства неразрывно связана с естественно-правовой теорией возникно-

вения права: их можно считать разными сторонами «одной медали».

Охарактеризуем основные версии (теории) происхождения права.

Естественно-правовая теория (Г. Гроций, Т. Гоббс, Дж. Локк,

Ш.-Л. Монтескье). Она строится на признании существования двух систем

(уровней) права:

1. Естественное, проистекающее из природы человека, его разума,

нравственных принципов. Оно едино для всех времён и народов (право на

жизнь, свободу, неприкосновенность личности, частную собственность и

др.). Очевидно, что естественное право здесь в значительной степени

отождествляется с моралью.

2. Позитивное (положительное, писаное) право – это признанное

государством право, закреплённые в официальных источниках права. При

этом позитивное право должно базироваться на естественном праве и

отражать его. Это нашло закрепление, например, в Конституции США, по

которой у граждан три основных права: на жизнь, свободу и стремление к

счастью.

Сила этой теории в том, что источники права отрывается от любого

произвола государства, осуждаются неправовые (безнравственные) зако-

ны, (например, законы, разрешающего пытки или внесудебную расправу

над обвиняемыми), т.к. они противоречат, не соответствуют нравственным

принципам естественного права. Слабость её является продолжением

сильных сторон: перенос права в область правосознания и идеологии,

неопределённость и изменчивость перечня естественных прав, размывание

критериев правомерного и неправомерного, риск полного отрыва права от

государства и даже их противопоставления (см. также введение ко второй

части пособия).

Историческая школа права (германские правоведы Г. Гуго (1764–

1844), Ф. Савиньи (1779–1861), Ф. Пухта (1798–1846)). У каждого народа

своё право, а единого для всех права не существует. Право складывается

«снизу», черпает себя из исторической жизни человека, является резуль-

татом длительного совместного существования представителей единой

национальной общности. Следовательно, право – историческое явление,

как и язык, нравы народа, оно никем не вводится, а возникает постепенно.

Его основой являются правовые обычаи, а не законодательные установ-

ления. Право, таким образом, выражает «дух нации». Сила этой теории в

подчёркивании историчности права, в его связи с национальными, куль-

турно-историческими и ментальными особенностями нации, выделение

правового обычая как исторически первой формы права. Слабость в том,

что право имеет в себе универсальные, общие черты и принципы, что

отрицать в настоящее время невозможно. Очевидно и явное превышение

значения правового обычая на более поздних этапах развития права, пре-

уменьшение его универсальных характеристик.

Психологическая теория (Л.И. Петражицкий, Г. Тард) Помимо

писаного права, исходящего от государства, есть интуитивное (личное,

автономное) право, истоки которого коренятся в психологии людей

(восприятие права психологически, эмоционально). Здесь под правом

понимается проявление психологических закономерностей и правосозна-

ние, т.е. осознание людьми действующего права и правоотношений

(отношений между людьми, урегулированных нормами права). Основой

подлинного (интуитивного) права является императивно-атрибутивная

эмоция. На её основе возникает обязанность одного лица подчиняться

другому, сделать что-либо (атрибутивная норма) и право другого требо-

вать подчинения, правомочие (императивная норма). Сила теории в том,

что право не может существовать вне психического восприятия человека,

его переживаний в правовой сфере. В конечном итоге право может

действительно восприниматься иначе, чем этого желал законодатель.

Недостаток – право переносится из социальной жизни в область психо-

логии и эмоциональных переживаний, интуитивное право отрывается от

государства и теряет формальную определенность.

Нормативистская теория («чистое учение о праве») (авст-

рийский юрист Г. Кельзен (1881–1973)). В этой теории право сводится

исключительно к совокупности правовых норм в отрыве от социальных

факторов (от экономики, политики, культуры и др.). Право практически

отождествляется с законом и подзаконными актами. Следовательно, право

устанавливается исключительно государством или выводится из более

сильной юридической нормы. В этом контексте право почти отожде-

ствляется с государством. Сильной стороной этой теории является акцент

на формальной определённости и связи права с государством. Недо-

статок – очевидно, что сведение права только к совокупности установ-

ленных государством правовых норм упрощает такое сложное и много-

гранное явление, как право.

Социологическая теория (С.А. Муромцев, американцы Д. Дьюи

(1859–1952), Р. Паунд, Д. Фрэнк). Исходным положением является то, что

право не основано на законе или наборе естественных прав, а является

результатом реализации их предписаний, прежде всего посредством

судейского решения в каждом конкретном случае («живое право народа»).

Следовательно, право нужно рассматривать не через совокупность норма-

тивно-правовых актов, а через процесс его применения, т.е. в действии,

через поведение субъектов правоотношения. Право из сферы должного

переносится в сферу сущего. Из этого следует, что главными являются не

нормы права (что бы под ними ни понималось), а урегулированные правом

общественные отношения, т.е. правоотношения. Эта теория имеет

несколько разновидностей (в т.ч. социологический позитивизм, признаю-

щий важность формальной стороны права). Её сила – в ориентации на

практическую реализацию права, на приоритетность общественных отно-

шений, ограничение государственного вмешательства в сферу правового

регулирования. Слабость – одновременно сведение права преимуще-

ственно к реализации определённых моделей поведения затрудняет

применение «равного масштаба к разным лицам», ослабляет разграни-

чение правомерности и неправомерности самих норм. Кроме того, выве-

дение на первые роли судейского усмотрения и решений администраторов

усиливает риск субъективизма и предвзятости правоприменения,

ослабляет формальность и определённость права.

Марксистская теория (К. Маркс, Ф. Энгельс, В.И. Ленин). Право –

возведённая в закон воля правящего класса (для определённой социально-

экономической формации это определённые господствующие классы –

рабовладельцы, феодалы, капиталисты), т.е. это сугубо классовое явление.

Только при социализме право отражает сначала интересы бывших

порабощённых классов, прежде всего пролетариата, а затем общенародные

интересы. При коммунизме право должно отмереть вместе государством.

В этой теории право рассматривается как часть надстройки, которая

всецело обусловлена базисом, т.е. сложившимся типом экономики,

производительными силами и производственными отношениями. Сила

этой теории в том, что право связывается с экономикой, классовой

структурой общества, даёт развёрнутую аргументацию возникновения

государства, аналогичную с возникновением права, право связывается с

государством и подчёркивается его формальность (см. разделы 2.2 и 2.3).

Слабость – явно преувеличивается значение экономического фактора при

возникновении права, гипертрофированно завышено значение классовых

основ права относительно общечеловеческих, что делает эту теорию упро-

щённой и понижает её достоверность.

Теологическая теория (Ф. Аквинский). Как создание государства –

воля Бога, так и право опирается на религию, исходит в значительной

части от пророков, зафиксировано в священных текстах (особенно это

характерно для канонического права, ярко проявляется в мусульманском

праве). Так же, как и в теологической версии происхождения государства,

эта проблема относится, скорее, к сфере религиозных верований, а не

научного знания. Вместе с тем несомненна связь становления права с

религией, когда авторитет права строился и на религиозных предписаниях,

а первыми «служителями закона» были в значительной части жрецы (см.

раздел 2.3).

Теория насилия (Л. Гумплович, Е. Дюринг). Аналогично теории

возникновения государства, теория насилия объясняет и возникновение

права. Оно выражает интересы захватчиков, которые навязывают его

покорённым племенам.

Таким образом, каждая из названных выше теорий происхождения

права:

1) является продуктом (результатом) исторического развития теории

права и тесно связана с той или иной версией происхождения государства;

2) акцентирует внимание, отдаёт предпочтение тем или иным

сущностным характеристикам права, но не раскрывает в полной мере

закономерностей возникновения (происхождения) права.

10.2. Право: нормативное и широкое понимание

Право в самом общем смысле определяет порядок в обществе, т.е.

оправданную и обоснованную свободу поведения. Оно всегда является

ограничителем произвола, пределом своеволия. Вспомним шутку

позапрошлого века в салунах Дикого Запада: «Право моего кулака

заканчивается там, где начинается право носа другого человека». Это

сложное явление, которое трудно формализовать. Слова И. Канта о том,

что юристы до сох пор ищут свое определение права, актуальны и в

настоящее время. Этому созвучно и мнение Г.Ф. Шершеневича: «Найти

определения понятия о праве составляет издавна заветную мечту общест-

венной мысли». Наш современник С.С. Алексеев отметил, что право есть

«явление непомерно сложное, с трудом поддающееся научному

определению, пожалуй, даже загадочное, в чём-то непостижимое. Недаром

одно только слово – «право» – имеет столь много значений, значений

различных и одновременно скрывающих нечто единое, основательное».

Определение права во многом зависит от типа правопонимания, о

чём уже говорилось во введении ко второй части. Представляется, что

любое определение права в силу сложности и многогранности этого

явления будет неполным или условным. В этой связи целесообразно

начать с его признаков.

Признаки права:

• регулирует наиболее важные общественные отношения;

• связано с государством, имеет государственно-волевой характер

(т.е. исходит от государства, закрепляется в нормативных правовых актах

(см. раздел 13.3) или санкционируется государством (заключение

коллективных договоров, соглашений в трудовом праве, что предусмот-

рено Главой 7 ТК РФ) либо признается государством (обычаи делового

оборота по ст. 5 ГК РФ, локальные акты по ст. 8 ТК РФ и др.);

• имеет формальную определённость, т.е. закреплено в формах

права (в правовых обычаях, правовых прецедентах, нормативно-правовых

актах, нормативных договорах и др.) и состоит из правовых норм

(нормативность);

• обязательно для всех, т.е. для неопределённого круга лиц (с

учётом пределов действия по кругу лиц) и неопределённого числа

жизненных ситуаций. Следовательно, право не персонифицировано (не

рассчитано на конкретного человека или организацию) и не казуистично

(не рассчитано на конкретный индивидуальный случай);

• обеспечивается возможностью государственного принуждения,

которое возможно, но не обязательно. Приоритет должен отдаваться

мерам убеждения и поощрения. Существенно лучше, если требования

норм права выполняются в силу внутреннего убеждения;

• обладает системностью и динамичностью. Право не существует

вне системы, это всегда система норм, с чем связано существование

системы права, отражающей его внутреннее строение (см. раздел 14).

Право изменяется с течением времени, динамично, причём эти изменения

также носят, как правило, системный характер;

• обусловлено экономической, политической, социальной и духов-

ной системами и зависит от них.

Начиная с 90-х гг. прошлого века в число признаков права часто

включают такие, как «соответствие принципу формального равенства»

(В.С. Нарсесянц), «воплощение идей гуманизма, демократии и справед-

ливости, мера свободы» (М.И. Байтин). С этим можно согласиться, но это

уже относится к характеристике желаемого или существующего права.

Так, право в прошлом, а в определённой части государств и в настоящее

время, не соответствует принципу формального равенства, не воплощает

идеи гуманизма, демократии и справедливости, не является мерой сво-

боды. Но это не приводит к констатации того, что права ранее не

существовало вообще (до идеологического оформления идей естествен-

ного права и начала их воплощения с конца XVIII в.) или право

отсутствует в некоторых государствах сейчас. Другой вопрос, что это

неразвитое, ограниченное, ущербное право, не соответствующее совре-

менным общепризнанным принципам и нормам международного права,

представлениям о желаемом праве. Но любое право ограничивает в разной

степени произвол государства и отдельных лиц, создает определённый,

(порой весьма ущербный и малосимпатичный), но порядок в обществе. В

этой связи не стоит признаки современного развитого права, основанного

на идее неотчуждаемости основных, естественных прав и свобод человека

и связанного с правовым государством, распространять на право вообще,

тем более его ранее существовавшие типы.

«Узкая» и «широкая» концепции права

(нормативное и широкое понимание права)

Существуют два методологических подхода в понимании права:

1. Нормативное (т.е. позитивное или объективное) понимание

права. В этом «узком» смысле право – система общеобязательных, фор-

мально определённых юридических норм (моделей поведения), исходящих

от государства, санкционированных или признаваемых им, обязательных

для всех под угрозой государственного принуждения и направленных на

урегулирование наиболее важных общественных отношений.

2. Широкое понимание права, связанное с социологическим и

философским подходами к праву. Определённые шаги к обоснованию

широкой концепции права, отходу от одностороннего и крайнего позити-

визма, отождествления права исключительно с совокупностью правовых

норм были предприняты юристами-теоретиками с конца 50-х по 70-е гг.

ХХ в. В понятие права стали включать не только правовые нормы, но и

правоотношения (С.Ф. Кечекьян (1890–1967), А.А. Пионтковский (1898–

1973)), а также правосознание (Я.Ф. Миколенко, А.К. Стальгевич (1897–

1983)), субъективное право (Л.С. Явич), правовые идеи (Р.З. Лившиц (1929–

1997)).

В настоящее время право в широком смысле означает включение

различного числа элементов, три из которых являются обязательными и

общепризнанными:

• правосознание – т.е. совокупность правовых идей, взглядов,

чувств, эмоций, представлений людей о желаемом или действующем

праве. Это право, сформированное на уровне идей и осмысленное людьми

(см. раздел 21.1);

• объективное право – т.е. совокупность исходящих от госу-

дарства, санкционированных или признаваемых им юридических норм.

Это узко понимаемое, нормативное (позитивное) право, формируемое и на

основе правосознания населения государства;

• правоотношения – т.е. урегулированные нормами права

общественные отношения. Эти общественные отношения формируются,

как правило, во внеправовой сфере, но регулируются и стабилизируются

правом. Это узко понимаемое, нормативное (позитивное) право в действии

(см. раздел 16).

Правосознание представляет своеобразное предправо (относительно

права в узком смысле), а правоотношения (в том же смысле) – послеправо.

Складывается особый «кругооборот права в обществе», когда правовые

идеи реализуются в нормах права, а последние реализуются в право-

отношениях. Изучение правоотношений ведет к возникновению новых

правовых идей, и круг повторяется. В этом «кругообороте» каждый

элемент ценен сам по себе, достоин специального анализа, но централь-

ным из них, предметом догматического исследования является именно

упорядоченная совокупность норм права (право в узком смысле).

Подчеркнём, что в позитивном праве находят отражение и даже присут-

ствуют в «снятом виде» правовая идеология и опыт правового регули-

рования общественных отношений.

Относительно других элементов широкого понимания права мнения

учёных расходятся, но в понятие права включают субъективное право,

правотворчество, акты применения права (решения судов и др.),

законность и правопорядок и др. Очевидно, что право не может быть

сведено только к закону, но оно и не может быть «беспредельным»,

включать в себя всю правовую систему общества (см. раздел 11.1), так как

потеряет свое эвристическое значение.

При догматическом анализе права в условиях современной правовой

доктрины необходимо придерживаться узкого (позитивного) понимания

права. Естественно, при этом необходимо анализировать совокупность

идей о праве, научные дискуссии и др. Также очевидна необходимость

изучения правоотношений, их эффективности, структуры и др. Если

«играть» в распространённые термины, то здесь самое широкое понимание

права в узком смысле пересекается с самым узким пониманием права в

широком смысле. При этом право – не просто совокупность правовых

норм, а совокупность упорядоченная, и не просто через внешнее выра-

жение и взаимосогласование, но через построение в соответствии с

принципами, функциями, социальным назначением права, распро-

странёнными в обществе представлениями о желаемом праве и др.

Очевидно, что отождествление права с правовой системой или

определённым набором её элементов контрпродуктивно, ибо в противном

случае не было бы необходимости выделения самого понятия «правовая

система». Упорядоченная совокупность норм права может и должна

рассматриваться только во взаимодействии с другими элементами право-

вой системы общества, но наиболее близкими и активно влияющими на

неё являются правосознание и правовые отношения.

В этой связи нам представляется несколько излишним и слишком

категоричным противопоставление некоторыми специалистами по теории

права нормативного (узкого) и широкого понимания права. Естественно, и

в том и в другом подходе могут быть крайности. Для нормативистского

подхода это – связывание норм права исключительно с государством,

рассмотрение этих норм в отрыве от совокупности социальных, эконо-

мических, политических и иных отношений, вне исторического контекста

их принятия в духе учения Г. Кельзена («чистое учение о праве»). Для

широкого понимания права главной крайностью является полный отрыв

права от государства и противопоставление права закону.

Объективное право и субъективное право

Наряду с трактовкой права в ключе естественного права и пози-

тивного (нормативного) права в учебных и практических целях важно

понимание права в объективном и субъективном смыслах. Теоретик и

философ права Е.Н. Трубецкой (1863–1920) под правом в объективном

смысле подразумевал совокупность всех юридических норм. Подобные

или более развёрнутые определения содержатся и в современных учеб-

никах теории права. Объективное право необходимо отличать от субъек-

тивного права. Право в субъективном смысле определялось Е.Н. Трубец-

ким как сфера внешней свободы, которая предоставляется лицу нормами

объективного права, слагается из правомочий и обязанностей конкретных

лиц. Субъективное право охватывает субъективные права и обязанности

конкретных лиц, по сути, речь идет об элементах правоотношений.

Субъективное право конкретного лица – это вид и мера возможного

поведения субъекта, его свобода на юридически обеспеченное поведение.

Субъективно право возникает у конкретного субъекта (человека или

организации) в конкретном правоотношении, под которым подразумева-

ется урегулированное нормой права (т.е. нормой объективного (пози-

тивного) права) общественное отношение. Таким образом, существование

объективного права является предпосылкой и основанием возникновения

субъективного права (права конкретного субъекта) (см. раздел 16).

Объективное и субъективное право сосуществуют в единстве. Так,

Б.Н. Чичерин достаточно чётко и лаконично писал, о том, что субъек-

тивное право определяется как нравственная возможность, или иначе – как

законная свобода что-либо делать или требовать. Объективное право есть

сам закон, определяющий эту свободу. Соединение этих двух смыслов

дает нам общее определение: право есть свобода, определяемая законом.

10.3. Принципы права

Принципы права (от лат. – первоначало, исходные, отправные поло-

жения) – это закреплённые в праве основные, исходные начала, идеи,

которые определяют и выражают сущность права как специфического

социального регулятора.

4) Они отражают объективные закономерности социально-эконо-

мического и политического развития общества и органически присущи

праву. Законодатель их не «выдумывает», а только выявляет и фиксирует,

т.к. они формируются в процессе общественной жизни. В этом

проявляется социальная обусловленность принципов, их зависимость от

реальных жизненных условий, конкретного правового опыта и правовой

культуры в государстве. В то же время принципы права – это результат

деятельности человека, поскольку своё выражение они получают в

процессе законотворчества.

5) Принципы права обладают значительной стабильностью и

устойчивостью, носят фундаментальный характер, отражают сущность,

закономерности развития и функционирования права. В то же время

исторически они изменялись вместе с эволюцией государства и права,

поэтому говорить о них целесообразно в привязке к конкретной истори-

ческой эпохе. Так, говорить о принципе гуманизма относительно средне-

векового права весьма проблематично с учётом широкого узаконения

членовредительских пыток, жестоких казней, порой за незначительные

правонарушения и др.

6) Принципы права как основополагающие общеобязательные

требования оказывают регулятивное воздействие на поведение людей

только тогда, когда они в той или иной форме закреплены, отражены в

нормативных актах и иных формах права.

Принципы права получают закрепление (отражение) в праве в

следующих формах:

• Принципы, прямо непосредственно сформулированные в норме

права (нормы-принципы). В большинстве современных кодексов одна из

первых статей посвящена принципам данной отрасли права (ст. 1 ГК РФ,

ст. 2 ТК РФ, ст. 3–7 УК РФ и др.).

• Принципы, которые выводятся из смысла, содержания совокупно-

сти правовых норм (например, свобода договоров о труде в трудовом праве).

В любом случае принципы права должны быть формально

закреплены. В этой связи в литературе иногда разделяют принципы права,

которые всегда закреплены в нормах права, и правовые принципы, которые

могут быть формально не закреплены, являться результатом научного

анализа. При этом всякий принцип права будет правовым принципом, но

не всякий правовой принцип можно отнести к принципам права. С учётом

повышения роли правовой теории в развитии законодательства и

правоприменения эти принципы должны совпадать. Очевидно, что

существующий только в виде научной идеи правовой принцип теряет

свойства императивности и не может считаться принципом в контексте

выше данного определения.