Лушников А.М. Теория государства и права. Краткий курс

Подождите немного. Документ загружается.

Назначение (функции) принципов права:

1. Направляющее значение принципов права как нормативно-руко-

водящих начал, характеризующих сущность права. В принципах выра-

жается первооснова права и эталон для формирования законодательной,

правоприменительной и интерпретационной практики. В соответствии с

принципами права организуется внутреннее строение права, они служат

одним из критериев разграничения отраслей права. Иными словами,

принципы права являются ориентиром в законодательной, основой

осуществления в правоприменительной и базой толкования права в

интерпретационной деятельности.

2. Прикладное значение принципов права в правоприменительной

деятельности при устранении пробелов в праве. При наличии пробелов в

праве их устранение осуществляется, в том числе на основе аналогии

права, опираясь на принципы права. Ссылка на применение общих начал,

принципов права есть в целом ряде кодексов (ст. 6 ГК РФ, ст. 5 СК РФ, ст.

1 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ).

Виды принципов права по сфере распространения и порядку

закрепления.

1. Принципы международного права (принципы государственного

суверенитета, нерушимости границ, неприкосновенности и неотчужда-

емости основных прав человека и др.), которые, как правило, закреплены в

документах Организации Объединённых Наций (ООН) и других между-

народных организаций. Важнейшие из таких принципов закреплены во

Всеобщей декларации прав человека (1948), Декларации принципов

международного права (1970), международных пактах «Об экономи-

ческих, социальных и культурных правах» (1966) и «О гражданских и

политических правах» (1966), Европейской конвенции о защите прав

человека и основных свобод (1950). Принципы международного права

закреплены также в документах Международной организации труда

(МОТ), Всемирной торговой организации (ВТО), Содружества Незави-

симых Государств (СНГ) и др. Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ,

общепризнанные принципы и нормы международного права и

международные договоры РФ являются составной частью её правовой

системы.

2. Общеправовые принципы, которые распространяются на все

отрасли права, относятся к праву в целом и выступают его первоосновой.

Обычно они закрепляются в конституции и основополагающих законах. О

них речь пойдет ниже.

3. Межотраслевые принципы, которые распространяются на

несколько отраслей права (например, принцип состязательности в уголов-

но-процессуальном, гражданском и арбитражном процессуальном праве).

4. Отраслевые принципы, которые распространяются на одну

отрасль права (например, принцип единства финансовой политики и

денежной системы в финансовом праве, запрет принудительного труда и

дискриминации в сфере труда в трудовом праве и др.). Обычно

фиксируются в одной из первых статей соответствующего кодекса

(Гражданского, Уголовного, Семейного, Трудового кодексов и др.).

5. Принципы институтов права, которые распространяются на один

институт конкретной отрасли права (например, принцип приоритета

наследников предыдущей очереди перед наследниками последующих

очередей в институте наследования по завещанию (гражданское право),

принцип уважения и учёта интересов сторон в институте социального

партнёрства (трудовое право) и др.).

К числу общеправовых принципов относятся:

• Принцип справедливости (соответственно, право не может быть

несправедливым, наказание должно быть соразмерным проступку,

поощрение соотносится с полезностью деяния, никто не может дважды

отвечать за одно и то же правонарушение и др.). Основными критериями

справедливости являются свобода, достоинство и основные права чело-

века, соответствие правовых норм общественной морали (ибо справед-

ливость – не только правовая, но и моральная категория). Предполагается

разумное сочетание личных, корпоративных, общественных и государ-

ственных интересов. Второй стороной этого принципа является недопу-

щение несправедливости.

• Принцип равноправия (формального, юридического равенства).

Он предполагает равный правовой статус (совокупность прав и обязан-

ностей) всех граждан. Конституция РФ (ч. 2 ст. 19) предусматривает, что

государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина

независимо от пола, расы, национальности и др. Это равенство именно в

правах и возможностях, а не в имущественном положении, жилищных

условиях, одежде и др. Этот принцип не исключает, а, напротив,

предполагает фактическое неравенство в зависимости от способностей,

ума, предприимчивости, но при равных стартовых возможностях (правах).

В Конституции РФ закреплено равноправие субъектов федерации (ст. 5),

равенство гражданства независимо от оснований его приобретения (ст. 6),

равенство всех форм собственности (ст. 8) и др.

• Принцип гуманизма (от лат. – человечный, человеческий). Он

означает признание человека как личности, индивида. Его жизнь, права и

свободы являются главным критерием общественных отношений, провоз-

глашаются высшей ценностью. «Человек, его права и свободы являются

высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод

человека и гражданина – обязанность государства» (ст. 2 Конституции

РФ). Отсюда вытекает запрет пыток, причиняющих физические страдания

и унижающих человеческое достоинство наказаний, право осужденных на

амнистию и помилование, дополнительные гарантии прав беременных

женщин, несовершеннолетних, инвалидов, престарелых.

• Принцип законности. Он заключается в точном и неукоснитель-

ном соблюдении требований правовых норм всеми субъектами общест-

венных отношений. Это означает и единство законности, верховенство

Конституции и законов в иерархии источников права, юридическую

ответственность за вину.

• Принцип сочетания убеждения и принуждения (своеобразное

сочетание «пряника» и «кнута»). Возможность принуждения является

атрибутом права, но оно неразрывно связано с убеждением, а также

разъяснением и поощрением. Сознательность, заинтересованность в

установленном порядке существенно эффективнее порядка, основанного

на страхе наказания или иного принуждения. В сочетании убеждения и

принуждения ведущая роль отводится первому, но при наличии реальной

способности и возможности осуществления государственного принуж-

дения.

• Принцип демократизма. Согласно ст. 3 Конституции РФ, носи-

телем суверенитета и единственным источником власти в РФ является её

многонациональный народ. Напомним, что демократизм – это народо-

властие, а право должно выражать волю народа. Соответственно, народ и

его волеизъявление должны быть определяющими в правовой жизни

общества (через свободные выборы и законотворческую деятельность

представительных органов, участие в работе суда присяжных, активное

правовое поведение и др.).

• Принцип единства прав и обязанностей, взаимной ответ-

ственности государства и человека. Отсюда вытекает утверждение: нет

прав без обязанностей, как нет обязанностей без прав, ибо праву одного

лица всегда корреспондирует обязанность другого, и наоборот. У любого

человека и гражданина в отношении государства есть как права, так и

обязанности, причем гражданство – правовая связь человека с государ-

ством, выражающаяся именно в их взаимных правах и обязанностях. Из

этого следует и взаимная ответственность человека и государства за

неисполнение своих обязанностей или злоупотребление правами.

10.4. Функции права

Функции права – это общественная роль права и основные

направления его воздействия на поведение субъектов. Иными словами,

они отражают роль, социальное назначение и основные направления его

воздействия на общественные отношения. Основное социальное назна-

чение права, как уже неоднократно указывалось, состоит в упорядочении

общественных отношений, придании им должной стабильности, создании

предпосылок для реализации прав граждан и нормального развития

гражданского общества и государства. Функции права определяются его

назначением.

Выделяют обще-социальные и специально-юридические функции

права.

Обще-социальные функции права в определённой степени пересе-

каются с функциями государства и выражают его внешнее воздействие на

общественные отношения:

• воспитательная и информационная функции, т.к. само наличие

права оказывает воспитательное воздействие, стимулирует правомерное

поведение и запрещает под угрозой возможности государственного

принуждения правонарушения. Для реализации воспитательной функции

информация о праве должна быть доведена до субъектов;

• функция социального контроля и общественного компромисса,

значение которой всё более возрастает по мере исторического развития.

Условно говоря, право в минимально необходимой степени ограничивает

права и свободы человека во имя их гармоничного сочетания с правами и

свободами других людей, всего общества и государства. Согласно

крылатой фразе, «миром правят интересы», а сопряжение различных,

порой взаимоисключающих, интересов и должно обеспечиваться правом.

И. Кант в свое время определил право как «взаимное принуждение,

охраняющее общую свободу»;

• экономическая функция, которая заключается в регулировании

экономических отношений посредством гражданского, налогового,

трудового и иного законодательства (обеспечение функционирования

банковской системы, проведение эффективной налоговой политики,

законодательство о банкротстве, правовое регулирование предпринима-

тельской деятельности и др.);

• политическая функция, отражающая активную роль права в

регулировании политической системы общества (закрепление правовых

основ политической системы, законодательство о политических партиях и

общественных объединениях, правовая регламентация выборов, назна-

чения высших должностных лиц и др.);

• социальная, отражающая саму сущность права. Согласно ст. 7

Конституции РФ, Россия провозглашается социальным государством,

политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих

достойную жизнь и свободное развитие человека. В наибольшей степени

эта функция права отражается через социально-обеспечительное, трудо-

вое, семейное, жилищное законодательство (гарантии минимального

размера оплаты труда, охрана труда и здоровья людей, поддержка семьи,

материнства, отцовства и детства, инвалидов и пожилых людей, установ-

ление государственных пенсий, гарантий и др.);

• демографическая функция – стимулирование (для европейских

стран и США) или ограничение (Китай, часть государств Африки и

Латинской Америки) роста рождаемости. Стимулирование рождаемости

реализуется через предоставление льгот и гарантий семьям при рождении

ребёнка, создание условий для сочетания исполнения родительских

обязанностей и трудовой деятельности, предоставление налоговых выче-

тов семьям с детьми и др. Ограничение предполагает прямо

противоположные меры воздействия.

Специально-юридические функции права отражают специфи-

чески правовое влияние права на поведение людей:

1. Регулятивная функция, которая рассчитана на правомерное

поведение субъектов. Осуществляются посредством наделения субъектов

правами и обязанностями, установления определенных юридических

рамок их поведения:

− регулятивная статистическая, связанная с регулированием

наиболее важных общественных отношений, закреплением их стабильного

и бесконфликтного функционирования (закрепление основных прав и

свобод человека, права собственности, порядка и правил заключения

договоров и др.).

− регулятивная динамическая, связанная с правомерным измене-

нием (динамикой) наиболее важных общественных отношений, опреде-

лением правосубъектности и правового статуса лиц, наделением субъектов

правами юридического лица, государственной регистрацией прав на

определенное имущество и др.

2. Охранительная функция, которая связана с предупреждением и

пресечением правонарушений, разрешением правовых споров. Её под-

функциями выступают:

− превентивная подфункция, направленная на недопущение и

профилактику правонарушений (частная и общая превенция). Частная

превенция связана с исправлением конкретного осуждённого, правонару-

шителя, общая превенция – с предупреждением новых правонарушений со

стороны неопределённого круга лиц (адресована всем лицам).

− правовосстановительная подфункция, связанная с отменой

незаконных решений (например, о привлечении к дисциплинарной ответ-

ственности), с восстановлением нарушенных прав (например, восста-

новление на работе незаконно уволенного работника, возврат собствен-

нику имущества из чужого незаконного владения).

− компенсационная подфункция, направленная на возмещение

материального и морального вреда, причинённого правонарушением

(например, принуждение к исполнению договорных обязательств, компен-

сация материального и морального вреда, возмещение вреда, причинён-

ного работником имуществу работодателя).

− карательная подфункция, связанная с применением к правонару-

шителю мер личностного (лишение свободы), организационного (отстра-

нение от работы) или имущественного (штраф как вид административного

или уголовного наказания) характера, связанных с лишением или

ограничением прав.

11. ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ (СЕМЬИ)

И ИХ КЛАССИФИКАЦИЯ

Inde datae leges, ne firmior omnia posset

(лат. Законы для того и даны,

чтобы урезать власть сильнейшего)

11.1. Понятие правовой системы

Правовая система – это предельно комплексное понятие, включа-

ющее в себя все правовые явления, присущие данному обществу и

осуществляющие воздействие на поведение людей. Иными словами,

правовая система общества – это конкретно-историческая совокупность

права (позитивного права), юридической практики и господствующей

правовой идеологии отдельного государства. Близким к этому понятию

является «исторический тип права». Система права (внутренне органи-

зованное объективное или позитивное право) является неразрывной

частью, ядром и основой правовой системы.

Составные элементы правовой системы:

1. Право в узком смысле как система общеобязательных, формально

определённых юридических норм, установленных, санкционированных

или признаваемых государством и обеспечиваемых возможностью госу-

дарственного принуждения.

2. Правосознание, т.е. совокупность чувств, эмоций, представлений,

идей, взглядов, в которых отражается отношение людей к действующему

или желаемому праву (см. раздел 21.1).

3. Правоотношения, т.е. урегулированные нормами права общест-

венные отношения (право в действии).

Напомним, что совокупность правосознания, права в узком смысле и

правоотношений составляют право в широком смысле или отражают

широкую концепцию права (см. раздел 10.2).

4. Источники (формы) права как внешнее выражение норм права,

объективированные юридические правила поведения.

5. Правоприменительная практика, прежде всего деятельность

судов (правосудие).

6. Правотворчество, т.е. деятельность компетентных органов

(прежде всего государственных) по принятию, изменению и отмене

юридических норм.

7. Правовые учреждения (адвокатура, прокуратура, нотариат и др.).

8. Субъективное право (см. раздел 16.3).

9. Законность и правопорядок (см. раздел 18.3).

10. Механизм правового регулирования (см. раздел 18).

Это наиболее часто упоминаемые в современной теории права

элементы правовой системы, перечень которых можно продолжить.

11.2. Классификация правовых систем

Можно выделить следующие правовые системы:

1. В зависимости от государственной принадлежности – нацио-

нальные правовые системы (российская, французская, испанская и др.). С

учётом того, что в мире существует около 200 государств, можно говорить

о существовании такого же количества национальных правовых систем.

2. В соответствии с принадлежностью к социально-экономическим

формациям, которые в целом соответствуют характеристикам права с

точки зрения формационного подхода:

− рабовладельческая;

− феодальная;

− капиталистическая;

− социалистическая.

3. По степени развития:

− развитые правовые системы, что сопряжено с имеющимся раз-

ветвлённым законодательством, активной правовой идеологией, дина-

мично развивающимися правоотношениями. Это, как правило, правовые

системы экономически и политически развитых государств (Швеция,

Австрия, Канада и др.).

− неразвитые правовые системы с противоположными характерис-

тиками (Иран, Туркмения и др.).

4. В зависимости от принадлежности к семьям правовых систем

(в соответствии с классификацией французского ученого Р. Давида):

− романо-германское право (континентальное, или цивильное

право). В его рамках выделяют германское право (Германия, Австрия,

Швейцария и др.), романское право (Франция, Италия, Испания и др.),

скандинавское (северное, нордическое) право (Скандинавские страны,

Дания, Исландия), славянское право (Россия, Сербия, Болгария и др.),

латиноамериканское право и др.;

− англо-саксонское право (общее, или прецедентное право). В его

рамках выделяют английское и американское право;

− религиозные правовые системы (прежде всего, мусульманская, а

также индусская (на основе индуизма), иудейская, буддистская и др.);

− патриархальные (традиционные) правовые системы.

Выделение социалистического права с начала 90-х гг. ХХ в.

утратило своё значение (кроме Северной Кореи и частично Кубы, в неко-

торой степени Китая и Вьетнама), а современное российское право может

быть отнесено к романо-германскому праву.

11.3. Основные правовые системы (семьи) современности

Семья правовых систем (правовые семьи или системы) – это

совокупность национальных правовых систем в рамках одного типа права,

которые объединяет:

− общность исторических условий формирования;

− правовая доктрина и идеология;

− структура источников права;

− особенности законотворчества (кто и как создаёт нормы права) и

правоприменительной деятельности (прежде всего судов);

− ведущие отрасли и правовые институты, понятийный аппарат.

В соответствии с этими характеристиками рассмотрим основные

правовые системы (семьи) современности.

Романо-германское (континентальное, или цивильное) право.

• Характерно для стран Европы (кроме Великобритании, т.е.

континентальной Европы), многих стран Латинской Америки, Японии,

Китая, части африканских стран (бывших колоний Франции, Бельгии,

Нидерландов, Германии, Испании) и др. Основой послужило римское

право (преимущественно гражданское, или цивильное) (I в. до н. э. – VI в.

до н.э.), которое было рецептировано (от лат. – принятие) (воспринято,

адаптировано) средневековой Европой благодаря деятельности итальян-

ских и германских университетов. Стараниями сначала глоссаторов, а

затем постглоссаторов римское право было приспособлено к реалиям

формирующихся капиталистических отношений.

• Характерна развитая правовая идеология и научная доктрина.

При создании норм права основную роль играют научная абстракция,

человеческий разум и деятельность учёных. Целью является выработка

идеальных принципов и моделей, регулирование при их посредстве всех

наиболее важных общественных отношений.

• Основным источником права являются нормативно-правовые

акты, среди которых ведущее место занимают конституция и законы,

значительная часть которых кодифицирована (т.е. писаное право). Нормы

отдельных законов не могут противоречить нормам кодифицированных

актов (кодексов, уставов, основ). Важную роль сыграли первые кодексы:

Гражданский кодекс Франции, или Кодекс Наполеона (1804) и Германское

гражданское уложение (1896). Существует развитая система подзаконных

нормативных правовых актов, определённую роль играет правовая докт-

рина. Значение правовых обычаев и прецедентов относительно невелико.

• Соответственно, важнейшую роль играют законодательные (пред-

ставительные) органы, имеющие монополию на законотворчество (воз-

можны референдумы, или всенародные голосования). Главным в право-

применительной деятельности (деятельности государственных органов по

применению права) является подведение конкретного случая под действие

той или иной нормы позитивного права. Судьи не создают, а только

применяют нормы права. Выявленные в праве пробелы должны

заполняться посредством принятия новых норм права (в законодательном

порядке или нормативными правовыми актами органов исполнительной

власти). Высшие суды (Конституционный, Верховный, Высший арбитраж-

ный) могут только толковать нормы права, но фактически на уровне

формируемой ими руководящей судебной практики это может означать и

создание новых норм (см. раздел 13.2). В этой части намечается некоторое

сближение с англо-саксонским правом.

• Право относительно четко делится на частное (регулирует пре-

имущественно отношения между частными лицами, которые построены на

правовом равенстве и имущественной самостоятельности сторон) и

публичное (регулирует общественные интересы в целом с участием госу-

дарства, отношения основаны на «власти – подчинении»). Значение такого

разделения уменьшается, но в значительной части сохраняется. Также

существует деление на материальное и процессуальное право при исход-

ной роли первого из них (см. раздел 14.2). Система права включает в себя

относительно обособленные отрасли права, ведущими из которых является

государственное, гражданское, уголовное, административное, а также

финансовое и трудовое. Наиболее разработанным является частное право.

Англо-саксонское (общее или прецедентное) право.

• Сложилось в Англии в X–XIII веках и распространено в бывших

британских колониях, прежде всего в США, Австралии и Новой Зеландии,

Канаде, частично в Индии. Выделяется смешанное с романо-германским

право Шотландии, провинции Квебек (Канада), штата Луизиана (США),

ЮАР, Камеруна, Филиппин, Шри-Ланки, Маврикии и др. Основной

формирования данной системы стала деятельность английских королев-

ских судов (общее право) и суда канцлера (право справедливости).

• Характерна развитая правовая идеология и научная доктрина.

При этом основой создания норм права является не научная абстракция, а

практическая деятельность юристов и администраторов, прежде всего

судей (судейское право), при рассмотрении конкретных юридических дел.

Важнейшее значение при этом имеют внутренние убеждения судейского

корпуса, его доктринальные установки.

• Основным источником права является судебная практика, прини-

мающая формы судебного прецедента. Отсюда понятие прецедентного

права – систематизированной совокупности решения судов равной или

вышестоящей инстанции, которые обязательны для других равных или

нижестоящих судов при разрешении аналогичных дел (сборники преце-

дентов). Важную роль при формировании прецедентов играет правовой

обычай. Определённое значение имеют законы и подзаконные акты (ста-

тутное право), но оно относительно невелико. Так, в США во всех 50-ти

штатах есть уголовные кодексы и в половине из них – гражданские

процессуальные кодексы, но они остаются вспомогательными в отноше-

нии прецедентов. При этом право всех штатов действует наравне с

федеральным правом и не менее значимо. Значительную роль играет

предшествующее судебное толкование закона – «прецедент толкования».

В то же время в последние годы роль нормативных правовых актов

несколько возросла, что говорит о встречном сближении с романо-

германским правом (только английский Парламент ежегодно принимает

до 80-ти законов). Особой формой кодификации американского законо-

дательства стало создание типовых для штатов законов и кодексов

(Торговый кодекс и др.). Систематизированное собрание действующих

федеральных законов отражено в Собрании законов США.

• Суды не применяют, а создают нормы права, опираясь на реше-

ние вышестоящих или равных судов (прецеденты). Правоприменительная

практика имеет казуистический характер, идёт путём обобщения отдель-

ных прецедентов. При этом судебная власть изначально была автономна и

неподконтрольна прокуратуре.

• Деления на частное и публичное право нет, а процессуальные

нормы являются ведущими относительно материальных, что придаёт

всему праву характер публичности. Также отсутствует строгое деление

права на отрасли, что является, скорее, предметом научного исследования,

а не юридической практики.

Стоит подчеркнуть, что только романо-германское и англо-саксон-

ское право являются едиными по содержанию и выделяются по собст-

венно правовым критериям. Религиозные и патриархальные (традици-

онные) правовые системы объединены не по содержанию, а по форме, и их

объединяют в значительной части неправовые критерии (религия, тради-

ция и др.).

Религиозные правовые системы (прежде всего мусульманская, а

также индусская (на основе индуизма), иудейская, буддистская).

Мусульманское право.

• Наиболее распространено в связи с тем, что число последова-

телей ислама насчитывает более 1 млрд. верующих.

• Связано с возникновением и распространением ислама (VII–X вв.),

за которым следовало и распространение исламского права. Регулирует

отношения только между мусульманами; невыполнение норм является

одновременно и грехом, и преступлением.

• Правовая доктрина и идеология основаны на мусульманской

религии, развиваются только в той степени, которая соответствует догма-

тике данной религии. Одной из двух частей ислама, наравне с теорией (во

что мусульманин должен верить), является шариат (предписание, чтó

мусульманин должен делать, а чтó – нет). Шариат (с арабского – путь