Лушников А.М. Теория государства и права. Краткий курс

Подождите немного. Документ загружается.

«Кризисы и возрождения» этих школ во многом носят цикличный

характер, сопровождая цивилизационные кризисы или смену одной

общественно-экономической формации другой.

Известно, что интерес к естественно-правовой проблематике в

истории правовой науки возникал на переломных этапах развития чело-

веческого общества. Русский юрист И.А. Покровский (1868–1920) писал,

что особенную глубину и интенсивность естественно-правовое настроение

приобрело в XVII–XVIII веках – в эпоху, которой и даётся по преиму-

ществу название эпохи естественного права. В конце XVIII–XIX вв. были

легализованы программные требования естественного права, касающиеся

закрепления гражданских прав. Формальное равное право воплотилось в

законе, но не оправдало социальных ожиданий. Это привело к кризису

данной теории, снижению её влияния на массовое правосознание.

Это место было занято теорией «юридического позитивизма»,

которая тоже имела довольно длительную историю развития. Юриди-

ческий позитивизм характерен для периодов стабильного существования

государства. На рубеже ХIX–XX вв. произошло возрождение теории

естественного права, число сторонников которой среди российских

юристов было достаточно обширно. И.А. Покровский по этому поводу

писал, что в этот период начались поиски «потерянной идеи права»,

«правильного права». И эти поиски привели не к чему иному, как к

возрождению того, что казалось похороненным навсегда – к возрождению

естественного права.

Начало этому положил теоретик неокантианской школы научного

идеализма немец Р. Штаммлер (1856–1938), обосновавший новое понятие

«естественное право с изменяющимся содержанием». В этом отразилось

признание относительности, исторической изменчивости даже естест-

венных прав человека, которые ранее считались исключительно раз и

навсегда данными.

Естественно-правовая концепция акцентировала внимание на

свободе и автономии личности, её индивидуальности, независимости от

усмотрения и произвола государственной власти. И. Кант в этом контексте

определил право как «совокупность условий, при которых произвол

одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего

закона свободы». Отечественный теоретик права Н.М. Коркунов под-

чёркивал, что если нравственность дает оценку интересов, то право их

разграничивает. Идея естественных прирождённых прав человека при-

звана была поставить заслон всевластию государства и заложить основы

правового государства.

Однако уже в конце XIX в. стали всё более ярко проявляться класс-

совые противоречия, резкая поляризация между богатством и бедностью,

которые могли привести к социальному взрыву. Это предопределило

поиск новых способов снятия социальной напряжённости. Родилось новое,

«позитивное», понимание свободы, означающее обязанность государства

обеспечить социально ориентированную политику, политику «выравни-

вания социального неравенства» (приоритет равенства в отношении

индивидуальной свободы). Это резко повысило авторитет нормативист-

ской (позитивистской) теории. Новое, «положительное» понимание свобо-

ды, как писал русский юрист и философ П.И. Новгородцев (1866–1924),

представляло целый переворот понятий, который знаменует новую стадию

в развитии правового государства, трансформацию идеи свободы под

влиянием идеи равенства. Французский социолог и юрист Л. Дюги отме-

чал «умаление индивидуалистической доктрины» и появление обязан-

ности правителей действовать. Одним из проявлений этой обязанности

является её перевод «в юридическую обязанность обеспечить обучение и

гарантировать труд», нормативное закрепление основных социальных и

экономических прав человека.

Различные подходы (естественно-правовой и позитивистский) к

взаимодействию права и государства, человека и государства сохранились

и в современном мире. При этом естественно-правовая доктрина и позити-

вистский подход в современном мире не выступают как антиподы. Отсюда

выведенная американским юристом Р. Паундом конструкция «позитивные

(закрепленные в законодательстве) естественные права человека».

Таким образом, в настоящее время наука, законодательство и судеб-

ная практика смягчают противостояние естественно-правовых и позити-

вистских подходов. При этом развитие идет по пути позитивного закреп-

ления естественных прав и принципов. Это благоприятная тенденция,

снимающая крайность указанных доктрин – незащищённость естествен-

ных прав человека вне государственного закрепления и дистанцирование

позитивистского учения от нравственных, личностных, социальных

ценностей.

Эта тенденция игнорируется частью сторонников философского

подхода к проблемам теории права и к сущности права. Так, отечест-

венный теоретик права В.С. Нерсесянц (1938–2007) писал, что право по

своей сущности – это исторически определённая и объективно обуслов-

ленная форма свободы в реальных отношениях, мера этой свободы, форма

бытия свободы, формальная свобода. По его образному выражению, право

– математика свободы. Соглашаясь с пафосом этого определения, можно

усомниться в его практической значимости. Тот же автор определял фило-

софию права как междисциплинарную науку, имеющую основопола-

гающее место в системе юридических и других гуманитарных наук. Он

подчеркивал, что философия права занимается исследованием смысла

права, его сущности и понятия, его оснований и места в мире, его цен-

ности и значимости, его роли в жизни человека, общества и государства, в

судьбах народа и человечества. С этим определением в контексте

философского и социологического подходов также можно согласиться.

Следовательно, право, если можно так выразиться, многосущностно, но

сущность права нельзя путать с его содержанием. В то же время,

обоснованный В.С. Нерсесянцем либертарно-юридический тип право-

понимания является только разновидностью естественно-правового подхо-

да к праву с отказом от некоторых его крайностей, причём скорее в фило-

софско-правовом разрезе.

Следует остановиться на марксистско-ленинском (советском)

учение о праве, т.к. именно оно стало основой формирования советской

версии сущности права. В XIX в. сформировалась марксистское учение,

которое стало в значительной части антиподом естественно-правовой

доктрины. В основе этого учения лежала теория классовой борьбы,

которая должна завершиться установлением диктатуры пролетариата,

упразднением частной собственности как источника эксплуатации

трудящихся. Марксизм был основан на идеях установления всеобщего

равенства и справедливости путем революционного насилия, установления

диктатуры пролетариата. При этом формальному закреплению права

уделялось первоначально незначительное внимание.

Режим, установленный после Октябрьской революции, отрицал не

только права и свободы человека, но и ценность формального права. Сама

идея права была постепенно заменена идеей политической целесообраз-

ности. Что особенно печально, традиционный российский правовой ниги-

лизм наложился на новое советское пренебрежение к праву, что дало

огромный отрицательный резонанс. Известный русский юрист и поли-

тический деятель В.А. Маклаков (1869–1957) отмечал: «…деспотизм

вытравил из народной души понятие права, уважение к праву; отсюда

неудержимая страсть русского народа к поравниванию по низшему уров-

ню, ненависть ко всему тому, что выше этого уровня, и радость от того,

что люди, чьё право не признавали, могут его и сами не признавать у

других».

Право в этой теории рассматривалось как орудие классового

господства диктатуры пролетариата, позднее – как продукт деятельности

общенародного социалистического государства, как выражение воли

господствующего класса – пролетариата, затем – общенародной воли

новой общности – советского народа. На первых этапах становления

социалистического государства, отказа от буржуазного права пролетарское

право ассоциировалась не только с первыми декретами советской власти,

но и с революционным правосознанием, революционными призывами.

После 1917 г. в официальной науке утвердился взгляд, что декреты, суды и

другие институты юриспруденции пришли к нам из «прошлого», являются

буржуазными, но могут быть использованы пролетариатом «при

нанесении смертельного удара буржуазии» и будут заменены «социаль-

ным правом переходного периода». Первые декреты советской власти

вводили известные прогрессивные (хотя и формальные) положения,

обеспечивающие защиту интересов людей труда, малообеспеченных,

обездоленных. Вряд ли здесь можно обойтись однозначными оценками,

хотя декларативность и утопичность значительного числа законодатель-

ных актов очевидна.

Становление советской правовой науки в первые годы советской

власти характеризовалось разнообразием научных направлений: от

социологических, которые определяли революционное право как порядок

(систему) общественных отношений либо правоотношений, соответст-

вующих интересам господствующего класса, до нормативно-юридических,

где право рассматривалось как выражение в законах и правовых обычаях

общественных отношений, охраняемых государством.

30–40-е гг. ХХ в. – период укрепления сталинской диктатуры –

предполагал «возвращение» в лоно жёстко позитивного права. Вопрос об

определении советского права был поставлен после принятия Консти-

туции СССР 1936 г. – «конституции победившего социализма». Этот

вопрос был главным на первом Всесоюзном совещании по вопросам науки

советского права и государства (1938). Сформулированное в докладе

советского юриста и политического деятеля А.Я. Вышинского (1883–1954)

понятие права в ключе юридического нормативизма (позитивизма)

практически до 90-х гг. прошлого века было господствующим, единст-

венно верным и определяющим сущность советского права. Под правом

понималась «совокупность правил поведения, выражающих волю

господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а

также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной

властью, применение которых обеспечивается принудительной силой

государства в целях охраны, закрепления и развития общественных

отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу».

Это была официальная доктрина права, подкреплённая ссылкой на

марксистско-ленинское учение о государстве и праве, которая на долгие

годы предопределила развитие советской юридической науки и практики.

Такая трактовка стала основой «узкой» концепции права. В целом к началу

1950-х гг. в советской юридической науке прочно утвердилось положение

о том, что без государства нет права, а сущность права во многом

определяется государственным принуждением.

Постепенно революционное игнорирование формального права

сменилось его циничным попранием со стороны правящего политического

режима, а формальное закрепление основных демократических прав и

свобод, в том числе в Конституции СССР 1936 г., сопровождалось

применением неограниченного государственного насилия. Период стали-

низма ознаменовался массовыми репрессиями, лишением граждан таких

неотъемлемых прав, как право на жизнь, личную неприкосновенность и

др. Соответственно и развитие учения о сущности права в советский

период было основано на отрицании идей индивидуализма, свободы. Это

предопределило патерналистское отношение государства к его гражданам,

концентрацию внимания только на формально-юридической стороне

объективных и субъективных прав. Уравнительность и остаточный

принцип финансирования стали фирменными знаками советской соци-

альной сферы. И это неслучайно, так как условием полной «человеческой

эмансипации» марксисты считали преодоление индивидуализма и

утверждение принципа коллективизма, общности.

Безраздельное господство марксистской идеологии в годы советской

власти в значительной мере способствовало утверждению в обществе и в

науке унифицированного сознания и стандартизации мышления в русле

единственно верного учения марксизма-ленинизма. Марксистско-ленин-

ское учение имело благие цели – создание общества, «где свободное

развитие каждого является условием свободного развития всех». Однако

средства достижения этих целей были порочными, что и доказала наша

история.

В 1980–90-е гг. начали появляться ростки возрождения естественно-

правового подхода к определению права. В этой связи хотелось бы

отделить определение сущности права для философии и социологии от

определения сущности права для юридической науки. Сущность права для

философии и социологии определяется им как сфера свободы, получившая

основание в исторически определённый период. В этом контексте выве-

дение на первый план именно свободы при игнорировании связи с

государством обоснованно в связи со специфическим ракурсом. Перекосы

начинаются тогда, когда философским и социологическим воззрениям на

право пытаются придать универсальный характер и сделать основой

специальных юридических исследований. Этот приём плодотворен только

для исследования правовой идеологии и не продуктивен для практической

юриспруденции.

Как нам кажется, главный вклад классиков нормативизма прошлого,

начиная от британского философа и юриста И. Бентама (1748–1832), в

развитие юридической науки как раз и заключается в разделении права и

морали. Не случайно нормативизм не отрицал естественного права, а

предлагал искать его в позитивном законодательстве. Его цель – «как

можно больше счастья для как можно большего числа людей» – должна

была достигаться при помощи демократического развитого законода-

тельства. Наиболее известные представители правового позитивизма

(россияне Н.М. Коркунов и Г.Ф. Шершеневич, американец Д. Остин,

англичанин Г. Харт и др.) никогда не предлагали превратить правоведение

в нормологию (учение о нормах), но нормативность права выводилась ими

на первый план. В конце концов, никто не отрицает заслуг Н. Макиавелли,

который отделил политику от морали и стал отцом-основателем современ-

ной политологии.

При синтезированном определении права на первое место все-таки

должна выходить его нормативность. По мнению Р.З. Лившица, право

должно рассматриваться в единстве идей, норм и общественных отно-

шений. Он писал: «Право есть нормативно закреплённая справедливость,

состоящая в реализации общественного компромисса». Характерно, что

сторонник нормативизма современный теоретик права М.И. Байтин

трактует право как нормативное воплощение идей гуманизма, демократии

и справедливости, как меру свободы (см. раздел 10.2).

При любых подходах право характеризуется следующими основ-

ными признаками, выражающими его сущность:

1. Связь с государством, т.е. оно исходит от государства либо

санкционируется или признаётся государством (всегда носит волевой

характер), а также охраняется возможностью государственного принуж-

дения, в соответствии с догмой римского права «Lex omnes mortals alligat»

(«Закон обязателен для всех смертных»).

2. Нормативность и формальная определённость, т.е. оно регули-

рует наиболее важные общественные отношения и выражается через

разрешённую, запрещённую или предписанною норму (модель) поведения,

что не исключает наличия нетипичных правовых предписаний (дефи-

ниций, презумпций, фикций и др.). Эти нормы (модели) поведения

должны быть формально определены в источниках права.

3. Расчёт на неопределённый круг лиц (для которого оно является

общеобязательным) и на неоднократное применение, т.е. право не персо-

нифицировано (обязательно для всех, с учётом ограничения по кругу лиц)

и не казуистично (не рассчитано на конкретный случай) (см. подробнее

раздел 10.2). Напомним утверждение древнеримских юристов: «Lex valet

in omnes» («Закон властен над всеми»).

Право всегда выступает в качестве средства установления опреде-

лённого порядка в обществе, является ограничителем произвола. Любое,

даже самое ущербное право лучше произвола, причём как со стороны

органов государственной власти (при тоталитарном режиме, военной

диктатуре и др.), так и со стороны дезорганизованных и агрессивных масс

населения (охлократии (от греч. – власть толпы), «революционного

народа» и др.). Напомним, что в катаклизмах гражданских смут и войн в

любой стране больше всего людей, как правило, погибало не от целе-

направленного «красного» или «белого» террора. Они в большинстве

своем становились жертвами бесчинства оказавшейся в условиях

безвластия и отсутствия формального права толпы разного социального

состава, политической и религиозной ориентации. Другой вопрос, что

даже развитое формальное право не страхует от массового нарушения

прав человека, но здесь мы уже выходим на проблемы правовой культуры,

законности и правопорядка, о чём будет сказано отдельно.

Что касается взаимодействия естественного и позитивного права, то

в демократическом правовом государстве, а таковым по Конституции РФ

(ст. 1) является Россия, они не противостоят друг другу, а должны

соотносится как содержание и форма или, если хотите, как душа и тело.

Ни один современный позитивист не отрицает моральной стороны в

содержании права, и все они в той или иной степени разделяют

либеральные ценности. Следовательно, конфликт существует не между

различными типами правопонимания, а между типами миропонимания.

9. ПРАВО В СИСТЕМЕ

НОРМАТИВНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Juris praecepta sunt haec: honeste vivere,

alterum non laedere, suum cuique triuere

(лат. Предписания закона сводятся к следующему:

честно жить, не вредить другому,

каждому воздавать по заслугам)

9.1. Понятие и классификация социальных норм

Поведение людей как разумных существ нормативно, ориентировано

на определённые модели и стандарты. Соответственно, социальная сфера

регулируется большим количеством норм (моральных, правовых, полити-

ческих, норм обычаев, этикета и др.). Этими социальными нормами

регулируются поведение людей и их объединения, в силу чего они и

именуются социальными (общественными) нормами. Их нужно отличать

от технических норм, т.е. в широком смысле от любых других норм,

регулирующих поведение людей в отношении внешнего мира. Это,

например, медицинские (приём таблеток в случае болезни), гигиенические

(мытьё рук перед едой), анатомические (предельные физические нагрузки

на организм), собственно технические (человек – техника, например,

порядок использования кофеварки) и иные нормы. Их нужно отличать от

технико-правовых норм, которые являются отдельным подвидом право-

вых норм. Таковыми становятся наиболее важные технические нормы,

закреплённые в нормах права (в Правилах противопожарной безопасности,

Правилах дорожного движения, в Инструкции по технике безопасности и

др.). Эти нормы регулируют уже отношения людей по поводу исполь-

зования предметов материального мира (обращение с огнём, управление

автомобилем, работа на станке и др.).

Отдельно выделяют нормы, регламентирующие отношение человека

и живых существ, но и они могут иметь правовое закрепление (законода-

тельство о защите животных).

Таким образом, в самом общем смысле социальная норма – это

определённые модели, образцы, регулирующие отношения между людьми

и их объединениями. Иными словами, они регулируют поведение участ-

ников общественных отношений.

Признаки социальных норм:

1. Регулируют отношения между людьми и их объединениями,

направлены на упорядочение этих отношений.

2. Имеют общий объект регулирования – поведение людей.

3. Определяют границы должного, запрещённого и возможного

поведения людей, т.е. опредёленные стандарты поведения.

4. Не персонифицированы и не казуистичны, т.е. рассчитаны на

неопределённое число людей (а не на конкретного человека) и неопре-

делённое число случаев применения (а не на один конкретный случай или

казус).

5. Основаны на свободе воли индивида, возможности выбора

вариантов поведения.

Таким образом, социальная норма – это объективно обусловленное

правило человеческого бытия и общежития людей, определяющее модель

должного, возможного или запрещённого поведения. Это мера пози-

тивного общественно-полезного поведения, направленного на достижение

определённого результата. Норма – это всегда стереотип, основанный как

на внутреннем убеждении, так и на внешнем принуждении. Социальные

нормы можно классифицировать по способу формирования, сфере дейст-

вия и социальной направленности.

Классификация социальных норм:

1. Правовые (см. раздел 12).

2. Моральные («хорошая» или «плохая» модель поведения с точки

зрения общественных ценностей, связанная с представлением людей о

добре и зле, справедливом и несправедливом и др. (см. раздел 9.2));

3. Нормы обычаев, т.е. правила поведения, утвердившиеся в

результате их длительного применения и вошедшие в привычку (встреча

Нового года в кругу семьи, организация корпоративных мероприятий по

определённому поводу и др.). Нормы традиций, т.е. правила поведения,

унаследованные от предшествующих поколений (организация «дня

первокурсника», «последний звонок» и др.). Нравы означают нормы

обычаев, которым придаётся нравственное значение. Например, это нормы

обычаев, регулирующих отношение к старикам и детям, представителям

другой расы. Деловые обычаи (обыкновения), обычаи делового оборота

отражают сложившуюся практику взаимоотношений в сфере предпри-

нимательства, деловых отношений, внешней торговли и морских пере-

возок и др. Отметим, что правовой обычай относится уже к исторически

первым источникам права (см. раздел 13).

4. Корпоративные, т.е. исходящие от общественного или хозяйст-

венного объединения (например, нормы устава партии, учредительного

договора общества с ограниченной ответственностью, устава вуза и др.).

Эти нормы распространяются только на членов или участников данных

объединений, закрепляются в их уставах, программах или положениях и

обеспечиваются специальными санкциями – выговор, исключение из

партии и др.

5. Религиозные нормы, находящиеся на стыке моральных (содер-

жание) и корпоративных (источник). По своему содержанию они являются

моральными и связаны с общиной верующих по происхождению (соблю-

дение поста, молитвы и др.). В мусульманском праве и других рели-

гиозных правовых системах они имеют важнейшее значение.

6. Политические, которые регулируют поведение субъектов полити-

ческой жизни, отношения между политическими партиями, другими

субъектами политической системы общества по поводу государственной

власти. Они закрепляются в политических документах (декларациях,

программах, манифестах и др.), адресованы субъектам политической

системы общества, направлены на регулирование процессов политической

жизни. Значительная их часть выражена в нормах государственного права.

7. Экономические, регулирующие отношения в сфере экономичес-

кой жизни. Часть из них носит внеправовой характер (норма прибыли,

норма естественной убыли и др.). Часть из них прямо или косвенно свя-

зана с нормами права (нормы выработки и др.).

8. Эстетические, определяющие, является ли красивым или

некрасивым внешнее проявление того или иного явления (прическа, одеж-

да и др.).

9. Нормы обрядов, определяющие последовательность действий при

важных для людей событиях (свадебный обряд, обряд посвящения в

студенты и др.). Ритуал представляет собой вид обряда, исторически

сложившуюся форму сложного символического поведения (религиозный

обряд, дипломатический протокол и др.). Видом норм ритуала являются

правила этикета, определяющие порядок поведения в конкретно опреде-

лённых условиях, например на торжественном обеде или официальном

приёме.

9.2. Соотношение норм права и норм морали

Для юридической науки наибольшую важность представляют нормы

права и нормы морали, которые тесно связаны между собой. Приведем

высказывания на этот счет известных русских философов. В.С. Соловьев

(1853–1900): «Право – минимум нравственность». И.А. Ильин (1882–

1954): «Право – юридически оформленная мораль».

Мораль (от лат. – нравственный) – это сторона духовной жизни людей,

характеризующая сложившиеся в обществе взгляды на правила поведения,

«хорошее» или «плохое» с точки зрения общественных ценностей. Это

важный социальный регулятор поведения людей. В отличие от простого

обычая, мораль получает идейное обоснование в виде идеалов добра и зла,

честного и бесчестного, справедливого и несправедливого. Обычай не может

быть моральным или неморальным в отличие, например, от поступков.

Единство права и морали.

1. И нормы права, и нормы морали являются разновидностью

социальных норм, которые упорядочивают жизнь людей. На них распро-

страняются общие для всех социальных норм признаки (см. раздел 9.1).

2. И нормы права, и нормы морали регулируют поведения людей

посредством согласования личных и общественных интересов.

3. И те и другие нормы принадлежат к духовному миру людей и во

многом обусловлены происходящими в обществе экономическими,

политическими, социальными и культурными процессами. Утверждение о

том, что мораль всецело зависит от экономических условий жизни

общества, является крайностью, как и утверждение о полной незави-

симости морали от материальной жизни.

4. Право и мораль обладают системностью и динамичностью.

Отличия норм права от норм морали представлены на рис. 9.1.

Таким образом, нормы права более конкретны и регулируют наибо-

лее важные общественные отношения, связанные с жизнью, собствен-

ностью, государственной безопасностью, налогообложением и др.

Нормы морали жёстче, но менее конкретны, касаются всей совокуп-

ности отношений в обществе, включая любовь, дружбу, уважение и т.д.

Взаимодействие права и морали.

1. Их требования во многом совпадают, а правонарушение всегда

аморально. Есть редкие исключения из этого правила. Так, недоноси-

тельство может быть преступлением, но с точки зрения морали это, скорее,

хорошее поведение в отношении друга.

2. Право основывается на нормах морали, само его возникновение

было направлено на «компенсации» недостаточности норм морали в регу-

лировании общественных отношений после возникновения государства.

3. При разрешении конкретных юридических дел используются не

только правовые, но и моральные понятия: личность правонарушителя,

цинизм, низменные побуждения, корыстная цель и др. Термины из

моральной сферы нашли закрепление в федеральных законах («особая

жестокость» в Уголовном кодексе РФ, «аморальный проступок» в

Трудовом кодексе РФ, «моральный вред» в Гражданском кодексе РФ).

4. Эффективность правовых норм зависит от того, насколько

адекватно они отражают нормы морали. В идеале нормы права должны

основываться на нормах морали, соответствовать им.