Лушников А.М. Теория государства и права. Краткий курс

Подождите немного. Документ загружается.

101

• альтернативной, позволяющей правоприменителю выбрать из

двух или более вариантов санкций; например, угроза убийством или

причинением тяжкого вреда наказывается ограничением свободы на срок

до двух лет, либо арестом на срок от четырёх до шести месяцев, либо

лишением свободы на срок до двух лет (ст. 119 УК РФ).

12.3. Нетипичные нормативные правовые предписания

Помимо норм-регуляторов, которые отвечают всем вышеупомя-

нутым признакам, существуют и другие виды правовых норм, которые

прямо не содержат модели поведения, но позволяют правильно

реализовать нормы-регуляторы. Их еще называют «нетипичными право-

выми образованиями» или «нетипичными нормативными предписаниями».

Нетипичные нормативные предписания, по мнению советского теоретика

права В.М. Горшенёва (1924–1993), «придают праву как целостности,

композиционную завершённость и полноту». Нетипичные нормативные

правовые предписания, в отличие от типичных обычных норм права, не

имеют традиционной классической структуры, т.е. таких элементов, как

гипотеза, диспозиция и санкция. Нормы права воздействуют на поведение

людей путем наделения последних правами и обязанностями (диспо-

зиция), закрепляют основания возникновения, изменения, прекращения

правоотношения (гипотеза) и меры принуждения (санкция), в то время как

нетипичные нормативные правовые предписания играют вспомогательную

роль в правовом регулировании. Одни из них, например, раскрывают

правовые понятия (дефиниции), другие – правовые принципы и т.д.

Иными словами, эти нетипичные предписания в совокупности, единстве с

нормами права обеспечивают правовое регулирование общественных

отношений.

К числу основных из них относятся:

1) Нормы-принципы (см. раздел 10.3).

2) Нормы-определения (дефиниции).

Дефинитивные статьи содержат определения юридических понятий,

вносят определённость в правовое регулирование. Следует подчеркнуть

органическую связь юридических конструкций и дефиниций.

При изложении нормативных дефиниций законодатель использует

весь арсенал приёмов: описательный (казуистичный), перечневый и родо-

видовой. Появление толкования терминов через родовидовые отличия

отмечается лишь с возникновением юриспруденции как науки. В этой

части следует отметить определения через родовидовые признаки юри-

дического лица (ст. 48 ГК РФ), трудового отношения (ст. 15 ТК РФ) и др.

Между тем большинство норм-дефиниций определяется через перечис-

ление правовых явлений, охватываемых этим понятием. Этот перечень

может быть как исчерпывающим, например, перечень объектов граждан-

102

ских прав (ст. 128 ГК РФ), так и примерным, например дискриминация по

другим обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника

(ст. 3 ТК РФ).

3) Нормы-декларации (цели, заявления о намерениях). Например, с

декларации начинается текст Конституции РФ: «Мы, многонациональный

народ Российской Федерации…», ст. 2 УК РФ: «Задачами настоящего

кодекса являются…», ст. 1 ТК РФ: «Целями трудового законодательства

являются…». С.С. Алексеев отмечал особую роль правовых деклараций в

правовом регулировании: они являются органическими частицами правовой

системы в целом, в составе системы участвуют в правовом регулировании

и, таким образом, являются правовыми положениями. Декларации, изло-

женные законодателем, должны: а) учитываться при восполнении пробелов

в праве путем применения аналогии права; б) служить общеобязательным

(нормативным) критерием толкования правовых норм; в) быть ориентиром

в дальнейшей правотворческой деятельности законодателя. Нормы-

декларации органически входят в структуру законов и тем самым обеспе-

чивают их содержательное единство, связывают изложенные в них пред-

писания в стройную систему, придавая им общую направленность.

4) Нормы - правовые презумпции. Правовая презумпция – это

закреплённое в нормах права предположение о наличии или отсутствии

юридических фактов. Это предположение основано на опыте, не нуждаю-

щемся в доказательстве, но может быть опровергнуто. Основой презумп-

ции является повторяемость жизненных ситуаций. Ценность правовой

презумпции выражается в том, что она позволяет единообразно и обосно-

ванно разрешить типичную ситуацию неопределённости, обязывая субъекта

в определённых условиях признать презюмируемый факт установленным

(существующим). В юридической литературе довольно часто приводится

классификация презумпций на два вида: опровержимые и неопровержимые.

На наш взгляд, сущность правовых презумпций определяется именно их

высокой степенью вероятности и возможностью опровержения. Неопро-

вержимые презумпции есть не что иное, как юридические фикции (о них

далее) или подобные им приёмы юридической техники.

Наиболее важные презумпции:

• Презумпция знания закона (любой гражданин знает закон)

Соответственно, незнание закона не освобождает от ответственности.

• Презумпция невиновности (любой гражданин является добро-

порядочным, пока иное не будет доказано обвинением и установлено

вступившим в силу приговором суда). Следовательно, никто не должен

доказывать свою невиновность, а все неустранимые сомнения толкуются в

пользу обвиняемого. Отсюда вытекает и презумпция добросовестности.

• Презумпция справедливости закона и обоснованности приговора

(можно доказать обратное только в Конституционном суде или в суде

вышестоящей инстанции).

103

Существуют частные презумпции в различных отраслях права:

презумпция отцовства в семейном праве (отцом ребёнка женщины, состо-

ящей в браке, считается её муж); презумпция ответственности родителей

за имущественный ущерб, причинённый их малолетними детьми в граж-

данском праве, презумпция договора, заключённого на неопределённый

срок в трудовом праве и др.

Правовые презумпции как юридическое предположение представ-

ляют собой особый правовой приём регулирования общественных отно-

шений. Таким образом, правовая презумпция, во-первых, отражает, обыч-

ный, типичный порядок отношений в форме закономерности в области,

охватываемой правом. Во-вторых, она обладает высокой степенью

вероятности презумптивных обобщений, которые прямо или косвенно

закрепляются в нормах права. Однако презумпции опровержимы.

5) Нормы-аксиомы. Правовая аксиома – это самоочевидная истина,

не нуждающаяся в доказательстве и не подлежащая опровержению.

Аксиомы основаны на многовековом опыте общественных отношений.

Иными словами, правовые аксиомы – исходные положения, принимаемые

без доказательств истинности других положений. Чаще всего ставится

знак равенства между аксиомами права и догмами права. В теории права

под догмой права понимаются общепринятые в юриспруденции исходные,

основные положения о позитивном праве, его установлении и действии.

Наиболее важные правовые аксиомы:

• Люди рождаются свободными и равными в правах (иное будет

означать расизм, национализм и др.).

• Все равны перед законом и судом (отступления могут быть

предусмотрены только в определённых законом случаях, например для

лиц, обладающих дипломатическим иммунитетом).

• Человек, его права и свободы являются высшей ценностью

(соответственно, главной задачей государства является защита прав и

свобод человека).

• Соблюдая закон, нельзя причинить вред (допускается правомерное

причинение вреда, например в пределах необходимой обороны или при

задержании преступника).

• Нельзя быть судьей в собственном деле (необходима третья сто-

рона в решении спора о праве).

• Да будет выслушана другая сторона (в любом споре на основании

показаний только одной стороны нельзя вынести правильное решение).

Под правовыми аксиомами, как правило, понимаются такие право-

вые положения, которые в результате проверки временем, общественно-

исторической практикой стали исходными (элементарными) истинами, вне

которых невозможно существование права как социального явления.

104

Среди признаков правовых аксиом называются следующие:

− универсальный характер, общепризнанность: аксиомы воспри-

нимаются правом различных эпох и исторических типов правовых систем;

− историческая долговечность: аксиомы складываются постепенно

в результате многовековой практики и обеспечивают преемственность в

праве;

− нравственная обоснованность: аксиомы выражают нравственные

основы права, его общечеловеческое содержание, соответствуют принци-

пам морали в обществе;

− разумность: соответствие здравому смыслу;

− элементарный характер и однозначность толкования;

− неопровержимый характер: не нуждаются в доказательствах.

Перечисленные признаки «роднят» правовые аксиомы с принципами

права. Неслучайно Л.С. Явич называл правовые аксиомы идеями, сущест-

вующими в правосознании и служащими идеологическими предпосыл-

ками принципов права. С.С. Алексеев поставил знак равенства между

правовыми аксиомами и важнейшими принципами права. Иными словами,

правовыми аксиомами он признал не все принципы права, а только

основополагающие, закреплённые в нормативно-правовых актах. Право-

вые аксиомы можно и должно классифицировать на два основных вида: 1)

нормативные, которые носят характер правового веления и отражаются в

нормативных правовых актах и 2) научные. Первые чаще всего проявля-

ются в правовых принципах. Правовая аксиома – «человек, его права и

свободы являются высшей ценностью» (ст. 2 Конституции РФ) –

отражается в основных принципах любой отрасли права, «пронизывает

всю ткань» законодательства.

6) Нормы-фикции. Юридическая фикция (от лат. – выдумка) – такой

приём, при котором норма права предписывает признавать существующее

обстоятельство несуществующим и наоборот, несуществующее – сущест-

вующим. Она противостоит истине, но признается за истину. Это необхо-

димое допущение для конкретных правовых проблем. По определению

немецкого правоведа Р. Иеринга юридическая фикция – «юридическая

ложь, ставшая необходимостью». В гражданском праве юридической

фикцией является признание гражданина безвестно отсутствующим или

объявление умершим (ст. 42, 45 ГК РФ). Поскольку конкретную дату

начала безвестного отсутствия человека или его смерти установить невоз-

можно, то фиктивно это определяется судом и связывается с вступлением

в силу решения суда по данным юридическим делам.

Юридические фикции, как и правовые презумпции, рассматрива-

ются в качестве особых приёмов юридической техники. Существование

юридических фикций обусловлено таким свойством права, как фор-

мальная определённость. Со времен римского права юридические фикции

привлекали внимание юристов. Однако их современное понимание

105

сложилось только в XIX в. В современной интерпретации В.К. Бабаев

характеризует правовую фикцию как «применяемый в праве технико-

юридический приём, который несуществующее положение (отношение)

объявляет существующим и приобретает обязательный характер в силу

закрепления его в правовой норме».

Юридические фикции – это исключительный приём юридической

техники. В отличие от презумпции, которая опровержима по своей сути,

фикция признается «абсолютной истиной в мире условностей». Этот

приём используется законодателем только тогда, когда другие средства

правового регулирования не позволяют эффективно достичь правового

результата. Поэтому количество фикций в праве всегда было незначи-

тельно.

13. ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА

Nulla potential supra leges debet esseю

(лат. Не должно быть никакой силы над законами)

13.1. Понятие формы права

Нормы права формально определены и содержатся в формах права.

При этом важно понять соотношение понятий «источник права» и

«форма права». На этот счёт существует два подхода:

• «Источник права» и «форма права» являются тождественными

понятиями. Это наиболее взвешенный и обоснованный подход (в т.ч. по

лингвистическому толкованию: источник права – откуда исходят, «чер-

паются» нормы права; форма права – где внешне закреплены нормы права,

нормативные правовые акты).

• «Источник права» является более широким понятием, чем

«форма права». Под источниками понимают и совокупность основных

факторов, влияющих на систему форм права.

В этом смысле выделяют три основные группы факторов (источ-

ников):

1) Источники в материальном смысле составляют существующие в

обществе экономические, политические и социальные отношения, мате-

риальные условия жизни, общественные потребности и др.

2) Источники в идеальном смысле составляют сложившиеся в

обществе правовая и политическая культура, правовые доктрины и идеи и

др.

3) Источники в формальном (юридическом) смысле составляют

различные способы внешнего выражения норм права, их упорядоченная

совокупность. В юридическом смысле источники права – это форма

существования правовых норм, т.е. внешнее объективированное выраже-

ние общеобязательных правил поведения субъектов.

106

Формы права могут делиться на внутренние и внешние.

1. Внутренняя форма права отражает его внутреннее строение и в

этом смысле аналогична понятию «система права» (см. раздел 14).

2. Внешняя форма права представляет собой совокупность источ-

ников в формальном (юридическом) смысле, что ставит знак равенства

между формами и источниками права.

Таким образом, формы права – это внешнее выражение норм права,

т.е. нормативные правовые акты, содержащие нормы права.

К форме права существует два доктринальных подхода:

1. Узкий (позитивный) подход, который необходим и неизбежен в

процессе конкретной правоприменительной деятельности в условиях

российской правовой системы. Он проистекает из узкого (нормативного)

понимания права, его органической связи с государством (см. раздел 10.2).

Согласно ему формами права признаются только те, которые исходят от

государства, санкционированы или признаются им и нормы которых обес-

печены возможностью государственного принуждения.

2. Широкий подход, согласно которому к формам относятся любые

юридические акты, содержащие обязательную для определённых лиц

модель поведения (вне зависимости от связи с государством и обеспе-

ченности исполнения под угрозой государственного принуждения). В

числе форм права при таком подходе оказываются договоры между

конкретными лицами (трудовые, гражданско-правовые, административные

и др.), судебные решения по конкретным делам, толкования учёных

(доктрина) и др. При данном подходе стирается грань между формами

права и правореализационными актами. В то же время для некоторых

государств с англо-саксонской правовой системой такой подход актуален.

13.2. Виды форм права

Выделяют 4 основные формы права:

1. Правовой обычай – исторически сложившееся правило поведе-

ния, содержащееся в сознании людей, вошедшее в привычку в результате

многократного повторения и приводящее к правовым последствиям.

Первоначально не носил правового характера и исполнялся в силу

внутреннего убеждения или под влиянием общественного мнения. Это

исторически первая форма права, изначально носившая характер табу

(абсолютного запрета). Правовым такой обычай стал только после

признания государством. В настоящее время он имеет большое значение

для государств с обычной и религиозными правовыми системами, а также

с англо-саксонской правовой системой. В правовой системе РФ он не

получил достаточного распространения (впрочем, ст. 5 ГК РФ допускает

применение обычаев делового оборота, если они не противоречат обяза-

тельному для участников соответствующего отношения положениям

107

законодательства или договору). Следовательно, правовой обычай не

создаётся, но признаётся государством и поддерживается возможностью

государственного принуждения. Они наиболее широко распространены в

морском и гражданском праве.

2. Правовой прецедент – это предшествующее решение судебных

(судебный прецедент) или административных (административный преце-

дент) органов по конкретному делу. Впоследствии он принимается за

образец при рассмотрении аналогичных дел в равных или нижестоящих

инстанциях. Судебные прецеденты, собранные в сборники, являются

основной формой права для государств с англо-саксонской правовой

системой. Формально прецедент не имеет применения в качестве формы

права в РФ.

3. Нормативный правовой договор (нормативный договор, договор

с нормативным содержанием) заключается уполномоченными на то

субъектами (санкционированное или делегированное нормотворчество),

устанавливает, изменяет или прекращает нормы общего характера. Его

нормативное значение должно быть закреплено на законодательном уров-

не. Они характерны, прежде всего, для государственного, администра-

тивного и трудового права. К числу таких договоров относятся, например,

Федеративный договор от 31 марта 1992 г. между федеральным центром и

субъектами федерации, хозяйственные договоры между госорганами

субъектов федерации. К числу нормативных относится коллективный

договор – правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в

организации или у индивидуального предпринимателя и заключённый

между работниками и работодателем в лице их представителей (ст. 40 ТК

РФ), а также соглашения (ст. 45 ТК РФ) в трудовом праве.

Признаки нормативного договора:

− содержит нормы общего характера, рассчитанные на индивиду-

ально неопределённый круг лиц и неоднократное применение (в связи с

чем договор купли-продажи или трудовой договор между конкретными

лицами (продавцом и покупателем, работником и работодателем), не будет

являться источником права, т.к. носят индивидуальный характер и рассчи-

таны на однократное применение);

− заключён его сторонами добровольно, основываясь на правовом

равенстве сторон и общности их интересов;

− предусматривает взаимную ответственность сторон и наличие

правового обеспечения.

4. Нормативный правовой акт – это акт компетентного правотвор-

ческого органа, содержащий нормы права. Это наиболее распространённая

форма права в государствах романо-германской правовой семьи, в том

числе в России. При этом акты могут быть нормативными, но не право-

выми, не содержащими норм права (например, сборник правил хорошего

тона или распечатанные правила поведения за столом). Равно акты могут

108

быть правовыми, но не нормативными (например, решение суда по конк-

ретному делу, протокол допроса обвиняемого или приказ руководителя

организации о направлении конкретного работника в служебную коман-

дировку).

В этой связи нормативный правовой акт надо отличать от право-

применительного акта. Оба эти акта могут быть приняты одним и тем же

государственным органом, но нормативный правовой акт всегда содержит

нормы права со всеми присущими им признаками, а правоприменитель-

ный акт содержит конкретное предписание для индивидуально опреде-

лённого лица и рассчитан на однократное применение. Так, Указ Прези-

дента РФ от 16 декабря 1993 г. «О привлечении и использовании в Россий-

ской Федерации иностранной рабочей силы» является нормативным

правовым актом. В то же время, Указ Президента РФ о награждении

Орденом Дружбы главного тренера футбольной команды ЦСКА В.Г. Га-

заева будет являться правоприменительным актом.

Признаки нормативного правового акта:

− является результатом правотворческой деятельности компетент-

ного органа и должностного лица (в рамках своей компетенции), связан

прямо или опосредованно с государственной волей. Некоторые из этих

актов могут приниматься референдумом (всенародным голосованием);

− содержит нормы права;

− принимается и реализуется в особом процессуальном порядке,

имеет строго документальную письменную форму (закон, указ, постанов-

ление и др.), является официальным документом и носителем юридически

значимой информации;

− рассчитан на определённый срок действия, а не на однократную

реализацию;

− имеет определённую внутреннюю структуру (делится на части,

разделы, главы, статьи, пункты, подпункты, абзацы и др.).

Более подробно о них будет сказано в следующем параграфе.

Помимо четырёх вышеназванных основных форм права, выделяются

и другие формы права:

5. Судебная практика: текущая (решения по конкретным делам),

кассационная, обзорная и руководящая. В РФ руководящая судебная

практика формируется на уровне Конституционного суда РФ, Верховного

Суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ. Конституционный суд РФ

может в своём постановлении признать норму закона несоответствующей

Конституции РФ, и в этом смысле он выступает «негативным» законо-

дателем, а его решения будут «негативными» источниками права. Верхов-

ный Суд РФ и Высший арбитражный суд РФ на уровне постановлений

своих Пленумов обобщают судебную практику по определённой кате-

гории дел и вырабатывают единообразный порядок применения правовых

норм. Формально это официальное толкование права, но реально на этом

109

уровне восполняются пробелы в праве и фактически создаются право-

положения, которые, по сути, являются новыми нормами права. Примером

может служить Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта

2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового

кодекса Российской Федерации» в отношении определения утраты дове-

рия как основания прекращения трудового договора и др.

6. Правовая доктрина – это научные теории и принципы, разра-

ботанные или признанные в конкретном государстве. Она активно влияет

на трактовку и формирование системы источников права. В некоторых

государствах, например в Германии, они признаются формами права.

Напомним, что иджма – согласованные заключения, сформулированные

мусульманскими духовными авторитетами (юридические извлечения из

Корана и Сунны), являются в собственном смысле источниками мусуль-

манского права.

7. Религиозные тексты, т.е. священные книги и сборники, нормы

которых используются в юридической практике. Примером служит Коран

и Сунна в мусульманском праве.

Помимо внутригосударственных форм права, выделяются междуна-

родные формы (источники) права:

• Общепризнанные принципы и нормы международного права.

Обычно они содержатся в основополагающих международных актах. В

отношении общепризнанных принципов и норм международного права в

области прав человека это, прежде всего, такие акты, как Устав ООН,

Всеобщая декларация прав человека (утверждена и провозглашена 10

декабря 1948 г. на Генеральной Ассамблее ООН), международные пакты

ООН «Об экономических, социальных и культурных правах» (1966) и «О

гражданских и политических правах» (1966).

• Международные договоры. Они могут быть как многосторонними,

заключаемыми в рамках международных организаций (например, конвен-

ции Международной организации труда или Всемирной торговой органи-

зации), так и двухсторонними (например, договор между Россией и

Францией об экономическом сотрудничестве).

• Международные правовые обычаи, которые наиболее распро-

странены в международной торговле и морском праве (обычаи морских

портов и др.). Сборники таких обычаев периодически публикуются.

Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, «общепризнанные принципы и

нормы международного права и международные договоры РФ являются

составной частью её правовой системы. Если международным договором

РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то

применяются правила международных договоров».

110

13.3. Система нормативных правовых актов в РФ

и пределы их действия

Все нормативные правовые акты образуют единую иерархичную

систему, именуемую системой законодательства в широком смысле.

Иерархичность означает, что нормы нижестоящего нормативного право-

вого акта не могут противоречить нормам вышестоящего нормативного

правового акта, регулирующего аналогичные общественные отношения.

Система нормативных правовых актов в РФ включает в себя законы и

подзаконные акты. Законодательство в узком смысле включает в себя

только законы.

Признаки законов:

1. Принимаются только законодательными (представительными)

органами или референдумом (всенародным голосованием).

2. Имеют высшую юридическую силу по сравнению с другими

нормативными правовыми актами.

3. Регулируют не просто наиболее важные, но исходные, основопо-

лагающие общественные отношения, содержат правовые нормы, которые

детализируются и развиваются в других нормативных правовых актах.

4. Принимаются в особом процессуальном порядке. Например, в РФ

простые (обыкновенные) федеральные законы принимает Государственная

Дума, одобряет Совет Федерации, а подписывает и обнародует – Прези-

дент РФ (ст. 105–107 Конституции РФ).

Закон – нормативный правовой акт, принятый в особом порядке

органом законодательной власти или референдумом, обладающий высшей

юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные

отношения.

Виды законов:

• Конституция РФ – основной закон, принятый всенародным

голосованием (референдумом) 12 декабря 1993 г. Конституция РФ имеет

высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей

территории РФ. Законы и иные правовые акты, принимаемые на

территории РФ, не должны противоречить Конституции РФ (ч. 2 ст. 4, ч. 1

ст. 15 Конституции РФ).

• Федеральные конституционные законы (ФКЗ), которые принима-

ются в особом порядке по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ

(ч. 1 ст. 108). Например, в ч. 2 ст. 114 Конституции РФ определено, что

порядок деятельности Правительства РФ определяется федеральным

конституционным законом. Соответственно, закон о правительстве должен

быть федеральным конституционным

, как и законы о референдуме (п. «в»

См.: О правительстве Российской Федерации : Федеральный конституционный

закон от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ.