Лушников А.М. Теория государства и права. Краткий курс

Подождите немного. Документ загружается.

121

Основными критериями разграничения отраслей российского

права являются:

1. Предмет, т.е. группа однородных общественных отношений,

которые регулируются нормами данной отрасли права. Специфика этих

отношений определяет:

а) особенности их основных субъектов (участников общественных

отношений.) В качестве таковых в трудовом праве выступают, прежде

всего, работники и работодатели, в гражданском процессе – суд, истец и

ответчик, в семейном праве – супруги, кровные родственники и др.;

б) особенности поведения их участников (воздержание от совер-

шения преступления субъектов уголовного права, выполнение трудовых

обязанностей работниками, уплата налогов налогоплательщиками в

налоговом праве и др.);

в) объекты, т.е. то, по поводу чего складываются эти общественные

отношения (например, вещи и иное имущество в гражданском праве,

наёмный труд (трудовая функция) в трудовом праве) и др.

Таким образом, в структуру общественных отношений входят их

субъекты (участники), поведение субъектов (фактическое содержание

отношения) и объекты этих отношений. Будучи урегулированными

нормами права, они приобретают качество правоотношений (см. раздел

16). Предмет отрасли именуют основным материальным критерием раз-

граничения отраслей права. Более того, предметом отрасли права может

быть лишь такая совокупность общественных отношений, качественная

определённость которой выявляет себя в методе правового регулирования

2. Метод – совокупность юридических приёмов, средств и способов,

отражающих своеобразие регулирования качественно однородных общест-

венных отношений, входящих в предмет отрасли. При этом необходимо

иметь в виду следующее:

• Особенности отраслевого метода правового регулирования

предопределяются, диктуются природой предмета отрасли, характером

общественных отношений, регулируемых данной отраслью. Например,

имущественные отношения в гражданском праве предполагают диспози-

тивность, равенство и автономию сторон договора. Таким образом,

специфика общественных отношений, составляющих предмет отрасли

права, во многом определяет и особенности метода их правового регули-

рования.

• В процессе регулирования общественных отношений в каждой

отрасли права в том или ином сочетании, соотношении применяются

следующие основные способы правового регулирования: а) позитивное

обязывание (предписание), запрет и дозволение, б) поощрение и наказа-

ние; в) убеждение и принуждение. Так, в уголовном праве основным

способом правового регулирования является запрет, часто применяется

предписание, но допускается в определённых пределах и дозволение.

122

В гражданском праве, наоборот, ведущим способом становится дозво-

ление, гораздо реже применяются предписание и запрет. Соответственно в

административном праве, исходя из характера общественных отношений,

«основную скрипку» играет позитивное предписание, но применяются и

иные способы.

Таким образом, в общеправовом аспекте выделяют:

− императивный метод, основанный на субординации субъектов

права, властном предписании, подчинении одной стороны другой стороне

(носителю законных властных полномочий). Характерен для отраслей

публичного права (административное право, уголовное право, финансовое

право и др.);

− диспозитивный метод, основанный на координации субъектов

права, отсутствие подчинения и правовом равенстве сторон, вариантности

их поведения. Характерен для отраслей частного права (гражданское

право, частично семейное право).

Это связано с делением права на частное и публичное (см. раздел

14.2), но в применении к конкретным отраслям он помогает проследить

только общую тенденцию. Например, в социальных отраслях права такое

деление чётко не прослеживается. Даже сугубо публичным процессу-

альным отраслям права присущ императивно-диспозитивный метод,

связанный с автономией и правовым равенством сторон судебного разби-

рательства, сочетаемым с властным предписанием.

Более важным является определение признаков, присущих методам

отдельных отраслей права, которые, как и предметы отраслей, имеют

черты уникальности даже при наличии некоторого сходства.

Метод отрасли права, его основные характеристики.

В теории права традиционно выделяются четыре основных признака

отраслевого метода правового регулирования:

1. Правовое положение сторон правоотношения. Это ядро метода.

Так, для гражданского права характерно правовое равенство сторон, коор-

динация их деятельности (например, сторон сделки), для администра-

тивного права – подчинение одной из сторон, субординация (например,

отношения «министр – заместитель министра» в государственном праве,

«инспектор ГИБДД – водитель» в административном праве или «нало-

говый инспектор – налогоплательщик» в налоговом праве), либо их соче-

тание (правовое равенство сторон до заключения трудового договора и

обязанность работника подчиняться власти работодателя после его заклю-

чения в трудовом праве).

2. Особенности юридических фактов, с которыми нормы права

связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений.

Так, для гражданского права основным юридическим фактом является

сделка, для уголовного – преступление, для трудового – трудовой договор,

для семейного – брак и др. (см. подробнее раздел 16.3).

123

3. Порядок определения (установления) содержания прав и обязан-

ностей сторон, уровни их установления. Он может предполагать:

− один централизованный (законодательный) уровень (для уголов-

ного права, административного права (с редким исключением) и др.),

− два уровня: законодательный и договорный (гражданское право,

семейное право и др.),

− три уровня: законодательный, коллективно-договорный и локаль-

ный, а также индивидуально-договорный в трудовом праве и др.

4. Способы охраны прав и обеспечения исполнения обязанностей:

• для одних отраслей возможна только универсальная судебная

защита нарушенных прав; например, в уголовном праве (необходимая

оборона – исключение);

• для других – судебная и административная (жалоба в выше-

стоящую инстанцию) (административное право, финансовое право);

• для третьих, помимо судебной, еще и самозащита нарушенных

прав (гражданское право), защита прав работников профессиональными

союзами, комиссиями по трудовым спорам, коллективные способы

защиты нарушенных прав вплоть до забастовки, государственный надзор и

др. (трудовое право) и др.).

К другим, дополнительным (факультативным), критериям

разграничения отраслей права относятся:

1. Социальное назначение, цели и функции отрасли (для уголовного

права – охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности,

общественного порядка и общественной безопасности и др. (ст. 2 УК РФ),

для гражданского права – регулирование имущественных и личных

неимущественных отношений (ст. 2 ГК РФ), для трудового права –

установление государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан,

создание благоприятных условий труда, защита прав и интересов

работников и работодателей (ст. 1 ТК РФ) и др.). Очевидно, что

социальное назначение, цели и функции отраслей разные, хотя частично

могут пересекаться.

2. Принципы отрасли (основные руководящие начала). Так, для

семейного права это добровольность брачного союза между мужчиной и

женщиной, равенство прав супругов в семье, разрешение семейных

вопросов по взаимному согласию и др. (ст. 1 СК РФ), для уголовного

права – принципы законности, равенства граждан перед законом, вины,

справедливости, гуманизма (ст. 3–7 УК РФ) и др. Общеправовые прин-

ципы распространяются на все отрасли права (см. раздел 10.3), но

отраслевые существенно разнятся.

3. Отраслевые источники (формы) права. Для уголовного права –

это исключительно УК РФ, для большинства других отраслей основным

источником права является соответствующий кодифицированный акт: для

гражданского права – ГК РФ, для семейного – СК РФ и др. Применение

124

источников одной отрасли к общественным отношениям, составляющим

предмет другой отрасли допускается, по общему правилу, только если это

предусмотрено нормой отраслевого (профильного) законодательства.

К критериям разграничения отраслей права можно отнести и нали-

чие относительно обособленного категориального и понятийного аппа-

рата, наличие государственного интереса и воли в структурном обособ-

лении отрасли и др.

Общая характеристика отраслей российского права

Классификация отраслей российского права (по С.С. Алексееву):

1. Профилирующие (базовые отрасли материального и процессу-

ального права), которые охватывают главные правовые режимы:

• государственное (конституционное) право. Оно составляет основу,

«ствол древа российского права», является исторически первой отраслью

права, именуемой еще «правом власти». Все остальные отрасли права

являются своеобразными «ветвями» на этом «стволе», а нормы государ-

ственного права, прежде всего Конституции РФ, являются исходными для

всех других отраслей права;

• административное право, которое по времени возникновения шло

непосредственно за государственным правом и именуется также «правом

управления», как бы продолжает государственное право в части регули-

рования деятельности исполнительных органов государства;

• гражданское право, которое выделилось из государственного

через закрепление права собственности (в т.ч. частной), иных вещных, а

также обязательственных прав. Стало основой частного права, непремен-

ным условием существования гражданского общества;

• уголовное право, ставшее «ветвью», симметричной гражданскому

праву, закрепляющей преступность деяния (в т.ч. против государства и

частной собственности) и определяющее уголовную ответственность за

эти преступления;

Эти четыре названные выше отрасли являются базовыми отраслями

материального права.

• гражданское процессуальное право, регламентирующее рассмот-

рение судами гражданских дел, связанных прежде всего с защитой права

собственности;

• уголовно-процессуальное право, регламентирующее расследо-

вание уголовных преступлений и рассмотрение уголовных дел судами.

Эти базовые отрасли процессуального права являются «нижними

ветвями» на «стволе» государственного права и обеспечивают реализа-

цию, «жизнь» норм уголовного и гражданского права, а также иных

отраслей права.

125

2. Специальные отрасли, где правовые режимы профилирующих

отраслей модифицированы и приспособлены к отдельным видам общест-

венных отношений, выделившихся из предмета базовых отраслей, в которые

они первоначально входили (трудовое право (генетически связано с граж-

данским и отчасти административным правом), семейное право (генетически

связано с гражданским правом), земельное право (генетически связано с

административным и отчасти гражданским правом), финансовое право (гене-

тически связано с административным правом), право социального обеспе-

чения (генетически связано с трудовым, гражданским и финансовым

правом), уголовно-исполнительное право (генетически связано с уголовным

и административным правом) и др.). К специальной отрасли процессуального

права относится арбитражное процессуальное право, которое выделилось из

гражданского процессуального права.

3. Комплексные отрасли, для которых характерно сочетание различ-

ных институтов, профилированных и специальных отраслей (экологи-

ческое право, таможенное право, предпринимательское право, торговое

право, право прокурорского надзора и др.).

Далеко не все учёные согласны с такой классификацией, справед-

ливо полагая, что все отрасли права одинаково важны, а их появление

зависит от сложности структуры общественных отношений и социальных

потребностей. К тому же абсолютно «чистых» отраслей права не бывает, и

все они в разной степени содержат в себе нормы и даже институты других

отраслей права (Е.И. Астрахан (1897–1975), Р.З. Лившиц, С.В. Поленина и

др.). Соответственно, комплексными могут быть только отрасли законо-

дательства, а не отрасли права, о чем будет сказано ниже. Но это не

умаляет познавательного значения выше предложенной классификации.

Отдельно выделяется международное право (частное и публичное),

которое не является, строго говоря, отраслью российского права. Это

относительно самостоятельная система права, в рамках которой форми-

руются свои комплексные образования (например, право международных

организаций, международное космическое право, международное гумани-

тарное (военное) право, международное морское право и др.). Между-

народное публичное право регулирует в основном отношения между

государствами, а международное частное право – с участием лиц, пред-

ставляющих разные государства (семейно-правовые, гражданско-право-

вые, пенсионные, трудо-правовые и др.).

Краткая характеристика

профилирующих и специальных отраслей российского права

1. Государственное (конституционное) право

Предмет отрасли – наиболее важные, исходные государственные

отношения (основы конституционного строя, основные права и свободы

126

человека и гражданина, основы политической системы и полномочия

высших органов государственной власти, порядок избрания или

назначения в эти органы и т.д.)

Основной кодифицированный нормативный правовой акт – Консти-

туция РФ, принятая всенародным голосованием (референдумом) 12 дека-

бря 1993 г.

2. Административное право

Предмет отрасли – общественные отношения, связанные с управ-

ленческой и исполнительно-распорядительной деятельностью органов

исполнительной власти. Таким образом, оно регулирует как отношения

внутри государственного аппарата исполнительной власти, так и отно-

шения между органами исполнительной власти, с одной стороны, и граж-

данами, их объединениями, с другой стороны.

Основной кодифицированный нормативный правовой акт отсут-

ствует. Кодекс РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ)

2001 г. в основном регулирует общественные отношения, связанные с

административной ответственностью.

3. Гражданское право

Предмет отрасли – имущественные и связанные с ними личные

неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и

имущественной самостоятельности их участников. Это касается также

отношений, связанных с обязательственными, наследственными и автор-

скими правами.

Основной кодифицированный нормативный правовой акт – Граж-

данский кодекс РФ (ГК РФ), ч. 1 – 1994 г., ч. 2 – 1996 г., ч. 3 – 2001 г., ч. 4

– 2006 г.

4. Уголовное право

Предмет отрасли – общественные отношения, связанные с установ-

лением оснований и принципов уголовной ответственности, опреде-

лением, какие деяния признаются преступлениями, и установлением видов

наказаний и иных мер уголовно-правового характера за совершение прес-

туплений. Иначе говоря, только уголовный закон может определить, какое

деяние является преступлением и какое за него может быть назначено

наказание.

Основной кодифицированный нормативный правовой акт – Уголов-

ный кодекс РФ (УК РФ) 1996 г. Это единственный источник уголовного

права.

5. Семейное право

Предмет отрасли – общественные отношения, вытекающие из

факта брака, кровного родства, опеки и попечительства, усыновления, при-

нятия в семью на воспитание. В частности, семейным правом регла-

ментируются порядок и условия заключения брака, устанавливаются права

и обязанности родителей и детей и др.

127

Основной кодифицированный нормативный правовой акт – Семей-

ный кодекс РФ (СК РФ) 1995 г.

6. Трудовое право

Предмет отрасли – трудовые отношения между работниками и

работодателями, основанные на трудовом договоре, а также иные

непосредственно связанные с ними отношения (по социальному партнёр-

ству, разрешению трудовых споров и др.).

Основной кодифицированный нормативный правовой акт – Тру-

довой кодекс РФ (ТК РФ) 2001 г.

7. Право социального обеспечения

Предмет отрасли – общественные отношения, связанные с соци-

альными выплатами в денежной форме (пенсии, пособия, субсидии,

страховые выплаты и др.) и представлением социальных услуг отдельным

категориям граждан (инвалиды, безработные, пенсионеры, престарелые,

беженцы и вынужденные переселенцы, семьи с детьми и т.д.).

Основной кодифицированный нормативный правовой акт отсут-

ствует, но есть большое количество законов по отдельным видам соци-

ального страхования и социальной помощи. Проект Социального кодекса

на начало 2009 г. не рассмотрен Государственной Думой РФ даже в пер-

вом чтении.

8. Уголовно-исполнительное право

Предмет отрасли – общественные отношения, связанные с поряд-

ком отбытия наказания лицами, осуждёнными к лишению свободы, а

также деятельность государственных органов по перевоспитанию осуж-

дённых.

Основной кодифицированный нормативный правовой акт –

Уголовно-исполнительный кодекс РФ (УИК РФ) 1997 г.

9. Финансовое право

Предмет отрасли – финансовые отношения (в сфере финансовой

деятельности государства), связанные с налогами, бюджетом, эмиссией и

денежным обращением, финансовым контролем, привлечением к

ответственности за совершение финансовых правонарушений и др.

Основные кодифицированные нормативные правовые акты – Нало-

говый кодекс РФ (НК РФ), ч. 1 – 1998 г., ч. 2 – 2000 г., Бюджетный кодекс

РФ (БК РФ) 1998 г.

10. Земельное право

Предмет отрасли – земельные отношения, связанные с землеполь-

зованием и землеустройством, правовой режим различных видов земель и

ограничения в их использовании. Подотраслями земельного права явля-

ются лесное, водное и горное право.

Основной кодифицированный нормативный правовой акт –

Земельный кодекс РФ (ЗК РФ) 2001 г. (приняты также Лесной (2006 г.) и

Водный (2006 г.) кодексы РФ).

128

Все вышеперечисленные отрасли относятся к отраслям матери-

ального права. Ниже будут представлены отрасли процессуального права.

11. Гражданское процессуальное право

Предмет отрасли – общественные отношения, связанные с деятель-

ностью органов правосудия и других участников гражданского процесса

при рассмотрении гражданских дел, т.е. правосудие по гражданским делам

(в широком смысле, т.е. не конституционных, не уголовных и не

арбитражных дел).

Основной кодифицированный нормативный правовой акт – Граж-

данский процессуальный кодекс РФ (ГПК РФ) 2002 г.

12. Арбитражное процессуальное право

Предмет отрасли – общественные отношения, связанные с деятель-

ностью органов правосудия (арбитражных судов) при рассмотрении

хозяйственных споров в сфере предпринимательской и иной эконо-

мической деятельности (между субъектами предпринимательства или с

участием государства). Эта отрасль выделилась из гражданского

процессуального права, и некоторые учёные до сих пор считают, что это

его подотрасль.

Основной кодифицированный нормативный правовой акт – Арбит-

ражный процессуальный кодекс РФ (АПК РФ) 2002 г.

13. Уголовно-процессуальное право

Предмет отрасли – общественные отношения, связанные с деятель-

ностью судов, прокуратуры, органов предварительного следствия и

дознания по раскрытию преступлений и рассмотрению уголовных дел.

Основной кодифицированный нормативный правовой акт – Уголов-

но-процессуальный кодекс РФ (УПК РФ) 2001 г.

15. ПРАВОТВОРЧЕСТВО

In legibus salus

(лат. В законах спасение)

15.1. Понятие и виды правотворчества

Правотворчество – деятельность компетентных органов (прежде

всего государственных) по принятию, изменению и отмене юридических

норм (т.е. «творение», создание правовых норм).

Данная деятельность основана на объективных социальных потреб-

ностях и общественных интересах.

Субъектами правотворчества могут выступать:

− государственные органы (при создании нормативных правовых

актов);

− негосударственные органы (органы местного самоуправления для

муниципальных актов; социальные партнёры при заключении нормативных

129

коллективных договоров и соглашений; работодатель для локальных

актов, принимаемых в некоторых случаях с учётом мнения выборного

органа первичной профсоюзной организации, и др., а также граждане при

принятии законов на референдуме).

В узком смысле под правотворчеством имеют в виду процесс созда-

ния норм права компетентным органом (собственно правовая деятель-

ность, начиная с принятия решения о подготовке соответствующей формы

права). В широком смысле это весь процесс от правотворческого замысла

до практической реализации правовых норм, включая организационные

вопросы, не связанные с юридически значимыми действиями (подготовка

и обсуждение предварительных проектов юридических актов, консуль-

тации со специалистами, анализ общественных потребностей в новых

нормах права и др.).

Принципы правотворчества:

− демократизм и гласность (характеризуют степень участия граж-

дан в правотворчестве, что предполагает в т.ч. открытое опубликование

проектов и широкое обсуждение предполагаемых к принятию, изменению

или отмене юридических норм);

− профессионализм (привлечение к подготовке проектов юридичес-

ких актов специалистов, прежде всего юристов);

− законность (соответствие принимаемого акта Конституции РФ и

иным актам бóльшей юридической силы, его принятие в рамках компе-

тенции правотворческого органа в строгих процедурных формах);

− научный характер (очевидно, что значительную роль в обеспе-

чении качества и эффективности нормативного акта должны сыграть

научные исследования. Пробелы в научном знании неизбежно порождают

и «погрешности», противоречия в законотворческой практике);

− связь с правоприменительной практикой (необходимость приня-

тия новых норм права должна выводиться из потребностей практики, при

выявлении пробелов и противоречий в праве, при наличии устаревших и

неэффективных норм и др.).

Виды правотворчества (связаны с субъектами правотворческой

деятельности):

1. Правотворчество государственных органов (по созданию норма-

тивных правовых актов, т.е. законов и подзаконных актов).

2. Санкционированное (делегированное) правотворчество или при-

знание государством форм права. Отличие санкционирования (делеги-

рования) от признания заключается в степени их связи с государством. Для

признания она существенно меньше.

• О санкционированном (делегированном) правотворчестве можно

говорить в тех случаях, когда государство в законодательном порядке

наделяет негосударственные органы правом создавать нормы права и

определяет, хотя бы в общих чертах, процедуру такого правотворчества.

130

Примерами могут служить заключение коллективных договоров и согла-

шений (нормативных договоров) в трудовом праве (Глава 7 ТК РФ);

принятие муниципальных нормативных правовых актов (ст. 12, Глава 8

Конституции РФ, федеральные законы, регулирующие вопросы местного

самоуправления) и др.

• Признание государством заключается в том, что оно в нормах

законов только признаёт за юридическими актами, принятыми негосу-

дарственными органами, значение источников права и определяет пределы

их правотворчества. Исходным является признание социальной автономии

негосударственных субъектов и их права устанавливать обязательные

модели поведения (нормы права). Примерами могут служить признание

права юридических лиц принимать локальные (корпоративные) акты

(Глава 4 ГК РФ); признание нормативного значения обычая делового

оборота или национального обычая (ст. 5, п. 1 ст. 19 ГК РФ) в граждан-

ском праве; признание права работодателя издавать локальные норма-

тивные акты, содержащие нормы трудового права (ст. 8 ТК РФ) и др.

3. Народное правотворчество, которое заключается в принятии

законов посредством всеобщего голосования (референдума). Именно

таким образом была принята 12 декабря 1993 г. Конституция РФ. Оно

является высшим непосредственным, наряду со свободными выборами,

выражением власти народа (ст. 3 Конституции РФ).

Юридическая техника. Правотворчество тесно связано с юриди-

ческой техникой. Этот термин ввёл в научный оборот немецкий учёный

Р. Иеринг, который определял юридическую технику как средство пере-

вода социальных потребностей на язык права, конструирование норм,

обязательных для обеспечения правопорядка в обществе. Как правило, под

юридической техникой (технологией) понимаются приёмы, способы,

методы, средства, направленные на разработку правовых актов, их

совершенствование и систематизацию. Качество и эффективность любого

нормативного правового акта предполагает, во-первых, безупречность его

содержания, т.е. нормативный акт должен обеспечить адекватную пра-

вовую форму сложившимся общественным отношениям; во-вторых,

безупречное юридическое выражение правовых предписаний (язык

закона). Правотворческой практикой доказано, что отступления от правил

законодательной техники ведут к возникновению пробелов, противоречий,

нечётких и неясных положений закона. Текст закона должен строиться в

соответствии с требованиями полноты, точности, завершённости словес-

ного выражения юридических норм, содержания закона.

Юридическую технику связывают, прежде всего, с правотворческой

деятельностью. Но в последнее время получила распространение и теория

«широкого» понимания юридической техники, охватывающая не только

правотворческую деятельность, но и правоприменительную, интерпрета-

ционную, судебную и др. В содержание юридической техники включаются