Лапунин М.М. Вторичная преступная деятельность - понятие, виды, проблемы квалификации
Подождите немного. Документ загружается.
приобретения имущества.
В период с 16 по 19 января 2000 г. около 19.00 М. встретил во дворе
одного из домов г. Саратова Б. и неизвестное лицо (объявленное в розыск),
которые сообщили ему, что совершили кражу в одном из домов г. Саратова. М.,
имея умысел на заранее не обещанные приобретение и сбыт имущества,
заведомо добытого преступным путем, предложил Б. и лицу, объявленному в
розыск, передать ему (М.) в целях последующей продажи похищенные
видеомагнитофон, наручные часы, электробритву, музыкальный центр.
Указанные вещи М. впоследствии продал. М. признан виновным в совершении
преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 175 УК РФ, ему назначено
наказание в виде трех лет и шести месяцев со штрафом в размере 15 МРОТ
*(93).
Имеют значение и такие обстоятельства, как существенная и ничем иным
не объяснимая разница в реальной и оформляемой цене товара, характер
самого предмета (именные золотые часы), несоответствие условий и
благосостояния жизни сбытчика и сбываемого имущества *(94), отсутствие у
лица документов, подтверждающих его владение этим имуществом, наличие
технических изменений на номерных изделиях, находящихся в розыске *(95), и
т.д. Возможна и ситуация, когда лицо, явившееся свидетелем, очевидцем
преступного деяния, впоследствии само совершает вторичный деликт.
В связи с этим показательно высказывание дореволюционного юриста
К.Ф. Хартулари во время защитительной речи по делу Ш.
Ш. обвинялась в недоносительстве о преступлении, совершенном ее
сожителем Я. Последний занимался подделкой билетов ссудной казны,
объясняя возлюбленной, что работает на капиталиста, а работа с этими
бумагами входит в круг его обязанностей. Адвокат сделал акцент на следующих
моментах. Ш. изредка замечала, что Я. делал поправки на каких-то
разноцветных бумагах, оказавшихся впоследствии билетами ссудной казны. Но,
не понимая их значения, не зная вовсе о цели и действительном существовании
такого учреждения, как ссудная казна, так как это не входило в предмет
институтского преподавания, а на свободе, в продолжение каких-нибудь 10
месяцев, Ш. не имела ни случая, ни повода ознакомиться лично с операциями
ссудной казны, она легко поверила Я., что занятия его не заключают в себе
ничего предосудительного и входят в круг его обязанностей относительно
капиталиста Л. *(96)
К.Ф. Хартулари подчеркивает: если прокурорская власть требует
признания виновности Ш. потому только, что она путем инстинкта должна была
догадываться, что занятия Я. запрещены законом, то он (адвокат) считает
долгом возразить, что "таких человеческих деяний, преступное свойство
которых познается инстинктивно, немного и их можно перечислить: убийство,
нанесение ран и побоев, а также прямое, открытое или тайное похищение чужой
собственности. Что же касается до таких видов воровства - мошенничества и
различного рода подлогов, то запрещение и преследование их положительным
законом узнается из житейского опыта" *(97), которого нельзя было допустить у
Ш., выпущенной из института за год до обнаружения преступления. В
результате Ш. была оправдана.
Данный пример наглядно показывает, что фразу "незнание закона не
освобождает от ответственности" вовсе нельзя понимать буквально:
обязательно необходимо помнить о субъективном вменении, ответственности
только за вину. Последняя же может отсутствовать в силу незнания лица об
общественно опасном характере его действий.
Сегодня этот вопрос актуален в связи с распространением экономических
преступлений: такая проблема может возникнуть, например, при укрывательстве
злоупотребления при эмиссии ценных бумаг (ст. 185 УК РФ), когда лицо знает о
характере деятельности другого лица, совершающего основное преступление,
но в силу отсутствия специальных познаний не понимает их общественной
опасности и наказуемости. Разумеется, здесь нет прямого умысла,
направленного на укрывательство, а значит, исключается и уголовная
ответственность.
Следует оговорить, что возможна ситуация, когда лицо неверно
оценивает даже собственное общественно опасное деяние как непреступное
(так называемая ошибка в уголовно-правовом запрете, разновидность
юридической ошибки), что не исключает ответственности за содеянное -
основное преступление. Этот вопрос актуален применительно к ст. 174.1 УК РФ
при совершении сделок с имуществом, добытым преступным путем. Однако
подобные действия не могут повлечь ответственности по ст. 174.1 УК РФ за
отмывание, поскольку здесь нет ни осознания преступного характера
приобретения имущества, ни цели легализации: ведь лицо расценивает свои
доходы как законные. Таким образом, юридическая ошибка, касающаяся
предикативного деликта и не исключающая за него ответственности, способна
исключить ее за вторичное преступление.
В продолжение данного вопроса рассмотрим возможность совершения
вторичного преступления по неосторожности и с косвенным умыслом.
Если отечественное уголовное право отрицает возможность
"неосторожного" вторичного деликта, то по уголовному законодательству
некоторых стран возможна ответственность за неосторожную форму вины при
легализации преступных доходов. Так, согласно ч. 1 ст. 305bis УК Швейцарии
*(98) наказуемо отмывание имущества, которое, как знает или должен
предполагать преступник, имеет преступное происхождение. Фраза "должен
предполагать" означает, что виновный мог по небрежности и не знать об
источнике происхождения имущества, в то время как в отечественном
законодательстве соответствующая конструкция может быть обозначена как "не
мог не знать".
Оговоримся, что Конвенция об отмывании доходов в п. 3 "а" ст. 6
указывает на возможность государства установить ответственность за
неосторожное отмывание, если правонарушитель "должен был предполагать,
что имущество является доходами, полученными преступным путем". Это
положение воспринято в УК ФРГ (ч. 5 § 261): "кто... легкомысленно не осознает,
что этот предмет добыт в результате совершения другим лицом
противоправного деяния, наказывается лишением свободы на срок до 2-х лет
или денежным штрафом".
Криминализация неосторожных вторичных деяний, на наш взгляд,
необоснованно расширяет уголовную ответственность: лицо, которое не
осознает связи своего деяния с основным деликтом, может нести
ответственность, например, за халатность, т.е. невыполнение каких-либо
возложенных предварительно на него обязанностей, но не за вторичное
преступление.
А.Д. Макаров предлагает в диспозиции ст. 174 УК РФ термин
"заведомость" заменить следующим оборотом: "если лицо знало или имело
основание полагать, что легализуемые средства добыты преступным путем"
*(99). Однако следует помнить, что такие положения способны необоснованно
расширить уголовную ответственность. "Имело основание полагать" и "не могло
не знать" - совершенно не одно и то же. И если один сосед подозревает другого,
что тот взяточник, то первый, выходит, должен вообще отказаться от каких-либо
сделок со вторым, не оказывать ему абсолютно никакой помощи, дабы не
превратиться в отмывателя доходов или укрывателя?
Оригинальной, но спорной выглядит мысль о том, что вторичное
преступление (в частности укрывательство) может быть совершено с косвенным
(эвентуальным) умыслом *(100). В.Г. Смирнов приводит в доказательство этого
предположения такой пример. По приговору одного из народных судов А. и Б.
были привлечены к уголовной ответственности за укрывательство следов
бандитского нападения в связи со следующим: они, "узнав, что награбленные
преступниками ободья спрятаны на лугу в ямах, перекрали у грабителей
упомянутые ободья", чем затруднили действия органов правосудия. "Очевидно,
- считает В.Г. Смирнов, - следует признать, что действия А. и Б., заключающиеся
в оказании помощи бандитам в сокрытии их преступления, совершены с
косвенным умыслом.
Характерным для эвентуального умысла является то, что последствие
действий (создание возможности бандитам укрыться от суда) является для него
не самоцелью, а лишь вероятным результатом" *(101). Если в составе
укрывательства сами действия по сокрытию преступления рассматривать лишь
как вероятный результат, то в качестве укрывателя кражи с косвенным умыслом
следует рассматривать и, например, убийцу преступника-вора, если его труп
был спрятан, хотя бы само убийство и произошло на бытовой почве. Подобное
положение совершенно неприемлемо, поскольку ни в первом, ни во втором
случае нет вообще никакого укрывательства, а имеются совершенно
самостоятельные преступления *(102). Против косвенного умысла при
прикосновенности к преступлению выступает и М.Х. Хабибуллин: "Некоторые
криминалисты, в частности, В.Г. Смирнов, М.А. Шнейдер, Б. Алексеев...
допускают возможность совершения укрывательства не только с прямым, но и с
косвенным умыслом. Нетрудно заметить, что сторонники указанной точки зрения
содержание вины укрывателя анализируют применительно к материальным
преступлениям. Между тем укрывательство окончено с момента совершения
действий по сокрытию преступника, а равно орудий и средств совершения
преступления, следов преступления либо предметов, добытых преступным
путем" *(103).
Данная проблема возникла в связи со сложным соотношением волевого и
интеллектуального моментов в умысле. Действительно, при любом вторичном
преступлении лицо осознает общественную опасность своего деяния, предвидит
неизбежность наступления общественно опасных последствий. Но вот желает
ли оно их наступления? "Действие, если только оно является выражением воли
лица, всегда желанно" *(104). Думается, следует с этим согласиться. Такое
желание необходимо распространять и на последствия преступления, поскольку
в формальном составе оно вытекает из желания совершить определенное
деяние. В противном случае сегодня мы окажемся в безвыходной ситуации: к
какому виду умысла относить ситуацию, когда лицо осознавало именно
неизбежность (но не возможность!) наступления общественно опасных
последствий своего деяния, но безразлично к ним относилось? Законодатель не
предусмотрел такой ситуации, предполагая, что осознание неизбежности
последствий однозначно говорит о желании их наступления *(105).
Здесь следует оговориться, что при создании конструкции состава
вторичного преступления как материального (такой, например, как
"укрывательство преступления, причинившее существенный вред интересам
правосудия", или какой-либо ей подобной), вполне возможным будет обвинение
в совершении его с косвенным умыслом.
В основе вторичного преступления, являющегося всегда деянием
умышленным, как правило, также лежат умышленные преступления. Однако
совершенно не исключено, например, укрывательство неосторожного деликта.
Сформулируем теперь понятие вторичного преступления *(106).
Вторичное преступление - предусмотренное Особенной частью УК РФ
самостоятельное, не являющееся соучастием умышленное деяние,
общественная опасность и уголовная наказуемость которого зависят от наличия
совершенного (в некоторых случаях - и совершаемого) до этого тем же или
другим лицом (в зависимости от конструкции состава) основного уголовно
наказуемого деяния, в связи с которым оно и совершается.
Что же следует понимать под видами вторичных преступлений? К ним, по
нашему мнению, необходимо отнести:
1) легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества,
приобретенных другими лицами преступным путем (ст. 174 УК РФ);
2) легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества,
приобретенных лицом в результате совершения им преступления (ст. 174.1 УК
РФ);
3) приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным
путем (ст. 175 УК РФ) *(107);
4) укрывательство преступлений (ст. 316 УК РФ).
Эти преступления являются вторичными независимо от формы
выражения объективной стороны данных составов. Проанализировав данные
виды, можно получить представление о характерных целях вторичных
преступлений, которые, как правило, заключаются в:
1) помощи лицу, участвовавшему в совершении основного преступления,
избежать негативных правовых последствий его действий;
2) способствовании продолжению преступной деятельности;
3) извлечении выгоды для себя или третьих лиц с помощью уже
совершенного преступления.
Близко к вторичным преступлениям примыкает ряд уголовно наказуемых
деяний, связанных, например, со сбытом определенных предметов: оружия,
боеприпасов, поддельных денег, наркотических средств, драгоценных металлов
и т.п. (по ст. 186, 187, 191, 220, 222, 228, 234, 242, 327, 327.1 УК РФ) в случае,
когда они приобретены до этого преступным путем. Но, строго говоря, данные
преступления не являются вторичными, а представляют собой совершенно
самостоятельные составы преступлений: операции с этими предметами
уголовно наказуемы независимо от того, каким путем (законным или нет)
приобретено упомянутое имущество. Если сказать упрощенно, то преступность
деяния предопределяют сами предметы (изъятые, ограниченные в обороте), а
не их происхождение. Аналогично - и в отношении сокрытия или присвоения
имущества, подлежащего конфискации по приговору суда (ч. 2 ст. 312 УК РФ), и
сокрытия денежных средств либо имущества организации или индивидуального
предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и
(или) сборов (ст. 199.2 УК РФ). В противном случае под вторичное преступление
можно было бы подогнать практически любое преступление: например,
преступник незаконно приобретает пистолет, а затем, используя его, совершает
убийство - говорить здесь об убийстве как о вторичном преступлении по
отношению к незаконному приобретению оружия не имеет никакого смысла.
Итак, дана краткая характеристика основных признаков вторичной
преступной деятельности (т.е. деятельности по совершению вторичных
преступлений). Подробнее рассмотреть вопросы, касающиеся объектов, целей
изучаемых преступлений, в связи с их разнообразием представляется более
рациональным при характеристике их конкретных видов.
В нашем исследовании при рассмотрении проблем вторичной преступной
деятельности предполагается изучение этих деяний, в первую очередь, как
преступных форм обращения с имуществом, приобретенным преступным путем.
Поскольку вторичное деяние совершается в связи и по поводу первоначального
преступления, то, как правило, имеется какой-то материальный объект,
опосредующий эту связь. Таким посредником обычно выступает имущество,
приобретенное в результате совершения преступления. Деяния с ним
представляют, как будет показано ниже, повышенную общественную опасность
по сравнению с другими способами совершения вторичных преступлений.
§ 2. Соотношение вторичной преступной деятельности с
прикосновенностью к преступлению
Прежде чем сравнивать вынесенные в название параграфа понятия,
следует рассмотреть, что понимается в науке уголовного права под
прикосновенностью к преступлению. Данный вопрос представляет немалую
сложность, так как на протяжении длительного периода (начиная с середины XIX
в.) среди отечественных ученых не было единого мнения, причем разброс точек
зрения был чрезвычайно широк - от полного отрицания подобного института
*(108) до отстаивания самостоятельного значения прикосновенности к
преступлению *(109).
В течение многих лет в целом вопрос сводился прежде всего к тому,
относить ли прикосновенность к соучастию в преступлении или же это
различные уголовно-правовые явления? За положительное решение данного
вопроса выступали, в частности, Р.А. Хрулинский-Бурбо, М.Н. Меркушев *(110),
П.Г. Мишунин *(111), П.Г. Евдокимов *(112), М.И. Ковалев *(113), А.С. Омаров
*(114). Вот как высказывался относительно рассматриваемого института Б.С.
Утевский: "Понятие прикосновенности к преступлению - крайне неясное,
неопределенное, ничего по существу не разрешающее понятие, ибо
деятельность, связанная с преступлением, или деятельность по поводу
преступления - это деятельность также и суда, и прокуратуры, и органов
расследования, и адвокатуры. Это и деятельность судебного репортера в
газете, то есть разнообразная деятельность, ничего общего с совершением
преступления не имеющая" *(115). Сторонники другой позиции резонно
возражали: "понятие прикосновенности - вполне устойчивое юридическое
понятие о некоторых преступных формах деятельности, связанной с
совершенным преступлением. Деятельность органов правосудия по борьбе с
преступностью едва ли кто сможет смешивать с укрывательством,
недонесением или попустительством преступлению" *(116).
Важную роль данного института отмечал и Б.С. Никифоров: "...в институте
прикосновенности к преступлению находит свое конкретное выражение тесная
связь между Общей и Особенной частями советского уголовного права, которые
строятся на одних принципах и по единой системе норм" *(117).
Кроме упомянутых авторов обособленность прикосновенности от
соучастия отстаивали: Н. Полетаев *(118), Н.С. Таганцев *(119), П.И. Гришаев,
Г.А. Кригер *(120) и многие другие. Эта точка зрения является преобладающей
на сегодняшний момент, ее мы и будем придерживаться в дальнейшем.
Рассмотрим некоторые из определений прикосновенности. Так, А.А.
Пионтковский понимал под ней деятельность, связанную с совершенным
преступлением, но не являющуюся содействием ему. "Прикосновенность может
выражаться в форме укрывательства, недонесения и попустительства" *(121).
Аналогичное мнение высказано и П.И. Гришаевым и Г.А. Кригером: "под
прикосновенностью понимается такая деятельность лица, не участвующего в
совершении преступления, которая связана в определенной степени с
совершенным преступлением, но при этом не является содействием
совершению преступления. Большинство советских криминалистов относит к
прикосновенности укрывательство, недоносительство и попустительство" *(122).
Б.Т. Разгильдиев, возражая против использования термина
"деятельность", предлагает свое определение, в котором особое внимание
уделяется целям данных деяний - "это предусмотренное уголовным законом
умышленное общественно опасное деяние, направленное на устранение
исправительно-трудового или иного воздействия на лиц, совершивших или
готовящихся совершить достоверно известные преступления, причинно не
обусловленные им и посягающие на интересы общественной безопасности"
*(123).
А.Н. Трайнин исключал из понятия прикосновенности попустительство и
указывал, что "прикосновенность охватывает такую связь третьих лиц с
преступниками, которая не достигает интенсивности соучастия, но которая все
же не может остаться за пределами уголовного правосудия" *(124).
Представляется, термин "интенсивность" здесь неудачен: он говорит скорее о
количественном различии деяний, прикосновенность же качественно отличается
от соучастия.
По мнению В.Г. Смирнова, прикосновенность "может быть определена как
умышленная деятельность не участвовавших в совершении преступления лиц,
направленная на способствование сокрытию преступника, следов, орудий или
предметов преступления, или реализации плодов преступления" *(125).
Сходную позицию занимает И.А. Бушуев, дополняя определение указанием на
возможное бездействие виновного: "это такая умышленная деятельность не
принимавших участия в преступлении лиц, которая направлена на сокрытие
совершающегося или совершенного другими лицами преступления, а также
умышленная бездеятельность, выражающаяся в неоказании помощи органам
правосудия в раскрытии преступления и разоблачении преступника" *(126).
Г.И. Баймурзин акцентирует внимание на связи подобных преступлений с
предшествовавшими им деяниями, определяет объект посягательства:
"прикосновенность к преступлению есть умышленная общественно-опасная
деятельность, возникающая на почве совершенного или совершаемого другими
лицами преступления и посягающая на... общественные отношения в сфере
предупреждения и раскрытия преступлений" *(127).
На специфическую связь с деянием другого лица при прикосновенности
указывал и Э. Раал: "В качестве прикосновенности к преступлению...
рассматривается такое умышленное действие или бездействие лица,
общественно-опасный характер которого вытекает, в первую очередь, из связи
этого действия или бездействия с преступлением другого лица, причем, однако,
деяние прикосновенного к преступлению лица либо не должно иметь активного
характера, либо не должно находиться в причинной связи с преступлением
другого лица, либо должны отсутствовать оба эти признака" *(128). В этом
определении достаточно четко прослеживается отличие прикосновенности к
преступлению от соучастия. На разграничение данных институтов указывают и
Г. Виттенберг, П. Панченко: "Под прикосновенностью следует понимать не
являющиеся соучастием общественно опасные и предусмотренные уголовным
законом умышленные деяния, выражающиеся в заранее не обещанном
укрывательстве преступлений, а также в несообщении органам власти о
готовящемся, совершаемом или совершенном преступлении
(недоносительство), либо в непринятии непосредственных или иных мер
предотвращения готовящегося, пресечения совершаемого или изобличения
совершенного преступления (попустительство)" *(129).
Все эти определения отразились и в современных подходах к
рассматриваемому институту. В последние годы в юридической литературе
высказываются следующие мнения. В.Г. Трифонов определяет
прикосновенность как "заранее не обещанное, умышленное, общественно
опасное, противоправное поведение, создающее препятствия в деятельности по
предупреждению, пресечению и раскрытию другого общественно опасного
деяния, совершаемого или совершенного другим лицом, возможное только при
наличии и по поводу последнего, но причинно и виновно не обуславливающее
совершение этого деяния" *(130). Иной объект посягательства усматривает Н.С.
Косякова, которая видит прикосновенность как "посягающие на общественную
безопасность и предусмотренные уголовным законом виновно совершенные
общественно опасные деяния (действия или бездействие), связанные с
готовящимся, совершающимся или совершенным преступлением, но не
содействующие его подготовке и совершению, а значит не находящиеся в
причинной связи с преступным результатом (как признаком состава конкретного
преступления)" *(131). Лаконичное определение дается А.В. Зарубиным - это
"умышленная деятельность, препятствующая применению мер уголовно-
правового воздействия за совершение основного посягательства при отсутствии
признаков соучастия в нем" *(132). Здесь, как и у Б.Т. Разгильдиева, делается
акцент на устранение воздействия по отношению к лицу, совершившему
основной деликт, а также закрепляется необходимость разграничения
прикосновенности и соучастия.
Анализ данных определений подтверждает, что всеми упомянутыми
авторами "сделан принципиально важный вывод о том, что природа
прикосновенности к преступлению не может быть тождественна соучастию.
Впоследствии этот вывод стал общепризнанным не только в уголовно-правовой
теории, но и нашел закрепление в законодательной практике" *(133).
Таким образом, не вырабатывая собственного определения
прикосновенности, все же отметим основные ее черты: 1) это всегда деяние
(действие или бездействие); 2) оно определенным образом связано с другим
преступлением; 3) данное деяние не является соучастием.
Цели, задачи и объем данного исследования не позволяют далее
углубляться в изучение самого понятия прикосновенности. Тем не менее, дабы
разграничить ее с вторичной преступной деятельностью (а, как видно из
определений, они имеют много сходного), необходимо остановиться на
отличиях прикосновенности от соучастия в преступлении.
Как отмечал А.Н. Трайнин, "грань, отделяющая соучастие от действий,
примыкающих к нему, может быть установлена с достаточной четкостью" *(134).
Далее он поясняет: "соучастник - всегда соавтор преступления: в какой бы роли
(организатор, подстрекатель, исполнитель или пособник) ни выступал
соучастник, он всегда причиняет преступный результат. Напротив, действия,
примыкающие к соучастию, никогда не являются причиной преступного
результата. Укрыватель и недоноситель могут оказать существенные услуги
преступнику, порой даже более существенные, чем пособник, но они не
содействуют совершению преступления; они поэтому не соучастники... Если
примыкающие к соучастию действия - укрывательство и недонесение - были
заранее обещаны преступнику и, таким образом, вошли в общий план,
обусловивший наступление преступного результата, они теряют свой
отличительный признак, перестают быть самими собой и должны
рассматриваться как формы соучастия, точнее - пособничество" *(135).
А.А. Пионтковский подчеркивал, что "для понятия соучастия необходимо,
чтобы деятельность каждого из соучастников так или иначе содействовала
совершению исполнителем преступления" *(136). В случае же с
прикосновенностью такого содействия нет.
По объективной и субъективной сторонам предлагает различать
соучастие и прикосновенность Г.Г. Криволапов: "С объективной стороны
действия лиц, прикосновенных к преступлению, причинно не связаны с
преступным результатом или фактом совершения преступления... Деятельность
таких лиц не является содействием совершению преступления. С субъективной
стороны в деятельности прикосновенных лиц отсутствует виновная связь с
совершенным преступлением. Иначе говоря, в действиях таких лиц не только
нет умысла на совершение определенного преступления в соучастии, но в
отдельных случаях оно может узнать о совершении преступления уже после его
окончания" *(137).
Еще Н.С. Таганцев указывал, что "прикосновенность нельзя считать ни
участием, ни особенной формой совиновничества: нельзя вложиться в то, что
уже совершилось и существует, нельзя согласиться на участие в том, что уже
сделано, тем более что, как говорит... Жиряев, направление воли участников и
прикосновенных может быть не только неоднородно, но и противоположно;
прикосновенные не объединяются с участниками ни волей, ни деятельностью.
Но этого мало; они точно так же не объединяются и между собой ни внутренней,
ни внешней стороной" *(138). Свои слова профессор подтверждал далее и
принципом самостоятельной ответственности прикосновенных лиц:
"Недоноситель о преступном деянии отвечает совершенно независимо от
существования укрывателей или попустителей; несколько лиц, порознь
купивших краденые вещи, будут наказаны как укрыватели одной и той же кражи,
хотя они узнали о существовании друг друга впервые только на скамье
подсудимых. Сама ответственность их будет совершенно индивидуальна:
недоноситель не может отвечать за то, что сделал укрыватель, и наоборот"
*(139).
Б.Т. Разгильдиев подчеркивает, что причинение свойственно только
соучастию и ни в какой степени не может характеризовать прикосновенность:
прикосновенность "не может носить причиняющего характера ни при
совершении ее активным поведением, ни при выполнении ее путем
бездействия" *(140). Обоснование видится следующим образом:
прикосновенность, которая осуществляется посредством действий, возникает
после совершения преступления и уже поэтому не оказывает влияния на его
совершение. Если же она сопровождает готовящееся или совершающееся
преступление, то также не влияет на него, поскольку осуществляется
посредством бездействия *(141).
И.А. Бушуев отмечает следующее обстоятельство: если сравнивать с
соучастием, то прикосновенность к преступлению является менее опасной
деятельностью, поскольку последняя не находится в причинной связи с фактом
совершенного преступления. "Именно поэтому законодатель карает соучастие
как преступную деятельность всегда, в то время как прикосновенность
наказуема лишь в случаях совершения наиболее тяжких преступлений" *(142).
В.Г. Смирнов указывает особо на направленность деяний при прикосновенности
и соучастии: "Если общественно-опасные действия соучастника преступления
направлены на совершение деяния, составляющего признаки определенного
состава преступления, то общественно-опасные действия лиц, прикосновенных
к преступлению, направлены на оказание содействия преступникам,
совершившим преступление, в укрывательстве этого преступления и его
следов" *(143).
Из всех приведенных высказываний можно сделать вывод, что соучастие
и прикосновенность к преступлению - два института-"антипода", исключающие
один другого, являющиеся "зеркальным отражением" друг друга. Таким
"зеркалом" выступает причинная связь между деянием соучастника и
причинением вреда: она отсутствует в случае с прикосновенностью. Еще по
Уложению 1845 г., писал Н.С. Таганцев, "прикосновенность безусловно
противополагалась соучастию, так что никто не мог быть признан одновременно
и участником, и прикосновенным к оному, причем такой переход прикосновенных
в соучастники мог зависеть не только от физического совмещения той и другой
деятельности в одном лице, но даже от одного заранее данного обещания не
препятствовать учинению преступления или укрыть его следы или виновника,
так как в этих случаях прикосновенный обращался в пособника" *(144).
Здесь мы и подошли к первому отличительному признаку вторичной
преступной деятельности, позволяющему разграничить ее с прикосновенностью:
вторичное преступное деяние также не является соучастием, но при этом
совершенно не исключает его. Соответственно, вполне возможна совокупность
вторичного преступления и соучастия в первичном (основном) деликте. Лицо,
давшее заранее, до совершения преступления, обещание легализовать
преступно добытое имущество, должно рассматриваться в качестве
интеллектуального пособника. В случае же исполнения данного обещания такое
лицо совершает вторичное преступление (само по себе изъявление желания
отмыть деньги не образует, строго говоря, состава преступления - чаще всего
это лишь обнаружение умысла). Однако и здесь, как и в случае с
прикосновенностью, само вторичное преступление не находится в причинной
связи с основным деянием. Такой связью обладает обещание в будущем
совершить вторичное преступление *(145).
М.И. Ковалев подчеркивал, что именно заранее данное обещание укрыть
преступника, следы, орудия или плоды преступления укрепляет решимость
исполнителя совершить преступление, увеличивает шансы на безнаказанность,
создает обоснованную надежду на возможность избежать нежелательных
последствий преступления *(146). Само же последующее исполнение обещания
уже не может играть какой-либо роли в юридической оценке такого
пособничества *(147). Той же позиции придерживается и Ф.Г. Бурчак: "Заранее
обещанные укрывательство, недоносительство и попустительство *(148)
являются средствами интеллектуального пособничества потому, что пособник,
давая обещание, тем самым укрепляет инициативу исполнителя совершить
преступление. При таком обещании в расчет исполнителя вводится
дополнительный фактор, способный склонить его к преступной деятельности -
надежда на то, что его укроют, о нем не донесут, ему не будут
препятствовать (курсив автора. - М.Л.)" *(149). Соответственно, для
привлечения к ответственности интеллектуального пособника,
воздействовавшего на исполнителя заранее данным обещанием (например,