Гуськова А.П., Муратова Н.Г. Судебное право: история и современность судебной власти в сфере уголовного судопроизводства

Подождите немного. Документ загружается.

УПК не сразу определил форму вынесения заключения суда о наличии или об отсутствии в

действиях лица признаков преступления, поскольку в приложениях к УПК РФ такого бланка не

существовало и в представлениях прокуроры ходатайствовали о различных правовых

требованиях, не всегда воспринимаемых судебной властью. Так, в представлении в суд по делу И.

в порядке ч. 2 ст. 448 УПК РФ (в первоначальной редакции) прокурор указал на два требования:

дать заключение о наличии в действиях следователя состава преступления и дать согласие на

возбуждение в отношении его уголовного дела. Суд выносит постановление и констатирует: в

действиях следователя И. содержатся признаки преступления. Ходатайство прокурора о даче

согласия на возбуждение уголовного дела в отношении И. суд оставил без рассмотрения и

представил срок на обжалование - 10 дней. В тот же день прокурор возбудил уголовное дело на

основании этого постановления судьи <*>.

----------------------------------

<*> Архив Коллегии адвокатов Республики Татарстан за 2003 г. (адвокатское производство N

2423).

Возникают несколько процессуальных ситуаций: а) в какой форме необходимо было судье

принимать решение, если образца бланка в приложениях к УПК РФ не было; б) надо ли ждать

прокурору 10 дней, данных гр-ну И. на кассационное обжалование решения. Первая ситуация

решена Федеральным законом от 04.07.2003 N 94-ФЗ, который ввел бланк "Заключение Судебной

коллегии (суда)" приложение N 14 ст. 477 УПК.

Вторая ситуация не разрешена до сегодняшнего дня. По-прежнему продолжается нарушение

сроков кассационного обжалования судебных решений, принятых в досудебном производстве,

путем производства процессуальных действий и решений (устанавливается срок на ознакомление

с делом, возбуждаются уголовные дела, проводятся действия и принимаются решения).

Кроме того, в ст. 476 "Перечень бланков и процессуальных документов досудебного

производства" отсутствует образец представления прокурора в соответствии со ст. 448 УПК. В

связи с этим представляется возможным предложить конструкцию приложения N 12-А

"Представление прокурора о даче судом заключения о наличии в действиях должностного лица

признаков преступления" <*>.

----------------------------------

<*> Приложение N 12 см.: Муратова Н.Г. Система судебного контроля в уголовном

судопроизводстве: вопросы теории, законодательного регулирования и практики. Казань, 2005. С.

555.

Сущность судебного контроля при принятии решения о возбуждении уголовного дела

состоит в рассмотрении представления прокурора в закрытом судебном заседании с участием

лица, в отношении которого вынесено представление, и его защитника в срок не позднее 10 суток

со дня поступления представления в суд (ч. 2 ст. 448 УПК).

В литературе отмечается, что принципиальным моментом при осуществлении судебного

контроля при решении вопроса о возбуждении уголовного дела является правильное определение

предмета и пределов подобной проверки <*>. Как отмечала в свое время Л.М. Карнеева,

вынесение любого процессуального акта обусловлено определенными обстоятельствами,

предусмотренными законом <**>. Поэтому возбуждение уголовного дела закон допускает лишь при

наличии законного повода (ч. 1 ст. 140 УПК) и достаточного основания (ч. 2 ст. 140 УПК). Между

тем в отличие от поводов, которые устанавливались по УПК РСФСР и по УПК, понятие оснований

к возбуждению уголовного дела недостаточно четко определено самим законом и неоднозначно

трактовалось в уголовно-процессуальной теории <***>. Устанавливая необходимость наличия

"достаточных данных, указывающих на признаки преступления" (ч. 2 ст. 108 УПК и ч. 2 ст. 140

УПК), законодатель не поясняет при этом круг данных, которые могут быть достаточным

основанием для возбуждения уголовного дела, и на какие именно признаки состава преступления

эти данные должны указывать.

----------------------------------

<*> Ковтун Н.Н. Указ. соч. С. 205.

<**> Карнеева Л.М. Доказывание в советском уголовном процессе и основание

процессуальных решений // Советское государство и право, 1981. N 10. С. 85 - 86; Лупинская П.А.

Законность и обоснованность решений в уголовном процессе. М., 1972. С. 64 - 68.

<***> Белозеров Ю.Н., Чувилев А.А. Проблемы обеспечения законности и обоснованности

возбуждения уголовного дела. М., 1977. С. 15; Бородин С.В. Разрешение вопроса о возбуждении

уголовного дела. М., 1970. С. 43 - 44; Муратова Н.Г. Процессуальные акты органов

предварительного расследования. Казань, 1989. С. 58 - 59.

Правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации о возможности судебного

контроля в стадии возбуждения уголовного дела неоднократно высказывалась в принятых

решениях. Так, в Постановлении от 23 марта 1999 г. по делу о проверке конституционности

положений ст. 133, ч. 1 ст. 218 и ст. 220 УПК РСФСР была сформулирована имеющая общий

характер правовая позиция, согласно которой в случаях, когда действия и решения органов

следствия и прокурора порождают последствия, выходящие за рамки собственно уголовно-

процессуальных отношений, существенно ограничивая при этом конституционные права личности,

которые не могут быть восстановлены в результате отсроченного судебного контроля,

заинтересованным лицам должна быть обеспечена возможность обращения в суд за защитой

своих прав и свобод уже в стадии предварительного расследования. Судебный контроль, как

можно заключить, на последующих стадиях не является достаточным и эффективным средством

восстановления их основных прав и свобод, нарушенных при возбуждении уголовного дела <*>.

Кроме того, в Определении Конституционного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. отмечается, что при

осуществлении в период предварительного расследования судебного контроля за законностью

процессуальных актов не должны предрешаться вопросы, которые впоследствии могут стать

предметом судебного разбирательства по существу уголовного дела. Следовательно, при

проверке законности постановления о возбуждении уголовного дела суд правомочен выяснять,

прежде всего, соблюден ли порядок вынесения данного решения, имеются ли поводы к

возбуждению уголовного дела, отсутствуют ли обстоятельства, исключающие производство по

делу <**>.

----------------------------------

<*> См. более подробно: Постановление КС РФ N 5-П от 23 марта 1999 г. и Определение КС

РФ от 27 декабря 2002 г. // Российская газета. 2003.

<**> Определение Конституционного Суда РФ от 27 декабря 2002 года по делу о проверке

конституционности отдельных положений статей 116, 211, 218, 219 и 220 УПК РСФСР в связи с

запросом Президиума Верховного Суда РФ и жалобами ряда граждан // Российская газета. 2003.

13 января.

Таким образом, судебный контроль при возбуждении уголовного дела не должен предрешать

вопросы, подлежащие выяснению при разрешении уголовного дела по существу в судебном

разбирательстве. Вопрос о наличии признаков преступления, предусмотренного уголовным

законом, прямо отнесен к компетенции суда при вынесении приговора. В соответствии с п. 3 ч. 1

ст. 299 УПК при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает вопрос о том,

является ли это деяние преступлением и каким пунктом, частью, статьей УК оно предусмотрено.

При рассмотрении дела судом присяжных обвинительный вердикт коллегии присяжных

заседателей не препятствует постановлению оправдательного приговора, если

председательствующий признает, что деяние подсудимого не содержит признаков преступления

(ч. 4 ст. 348 УПК).

Однако, как отмечалось выше, при возбуждении уголовного дела в отношении отдельных

категорий лиц необходимо заключение суда "о наличии в действиях лица признаков преступления"

(п. 1, 2, 3, 4, 5, 10 ч. 1 ст. 448, ч. 3 ст. 448 УПК). Федеральным законом от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ

текст УПК был дополнен частью шестой "Бланки процессуальных документов", которая

предусмотрела, в частности, ст. 477 "Перечень бланков процессуальных документов судебного

производства", где под N 14 дано приложение, касающееся унифицированной формы именно

такого заключения суда, - "Заключение Судебной коллегии Верховного Суда Российской

Федерации о наличии либо об отсутствии признаков преступления в действиях лица, указанного в

п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 448 УПК". Форма приложения не оставляет никакого сомнения в том, что в тексте

заключения суду необходимо обосновать именно свое заключение о наличии либо отсутствии в

действиях лица, в отношении которого внесено представление, признаков преступления. Эти

положения уголовно-процессуального законодательства, думается, не соответствуют общей

норме, содержащейся в ч. 2 ст. 140 УПК, определяющей только достаточность данных,

указывающих на признаки преступления. Как правильно отмечает Н.Н. Ковтун, речь фактически

идет о круге обстоятельств, сведениями о которых необходимо располагать на данный момент, и

уровне знаний об этих обстоятельствах, обеспечивающих вероятность или достоверность

суждений или выводов <*>. С.В. Бородин категорично подчеркивает, что установление всех

элементов состава преступления на этапе возбуждения уголовного дела является чрезмерным

требованием и противоречит закону <**>.

----------------------------------

<*> Ковтун Н.Н. Указ. соч. С. 206.

<**> См.: Бородин С.В. Указ. соч. С. 37.

Поэтому представляется возможным изложить по тексту ст. 448 УПК правовую сущность

решения о возбуждении уголовного дела в отношении отдельных категорий лиц на основании

заключения суда следующим образом: вместо терминологического словосочетания "на основании

заключения коллегии из трех судей о наличии в действиях лица состава преступления" применить

словосочетание "на основании постановления следственного судьи о согласии на возбуждение

уголовного дела". В связи с этим надлежит изменить ч. 3 ст. 448 УПК и изложить ее в следующей

редакции: "По результатам рассмотрения представления прокурора следственный судья дает

согласие на возбуждение уголовного дела либо выносит постановление об отказе в возбуждении

уголовного дела". Изменение данных норм позволит определить единство требований уголовно-

процессуального закона к институту возбуждения уголовного дела, определению поводов и

оснований, а также субъектов, полномочных принимать решения, регламентирующих порядок

возбуждения уголовного дела с учетом особенностей отечественного уголовно-процессуального

законодательства.

Таким образом, содержанием судебно-контрольных полномочий следственных судей в

стадии возбуждения уголовного дела являются, во-первых, действия (бездействие) компетентных

органов в случае отказа в приеме сообщения о преступлении (ч. 5 ст. 144 УПК); во-вторых,

постановление об отказе в возбуждении уголовного дела (ч. 5 ст. 148 УПК); в-третьих,

постановление об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела (приложение N 22); в-

четвертых, производство трех следственных действий (осмотр места происшествия,

освидетельствования, назначения судебной экспертизы); в-пятых, постановление о возбуждении

уголовного дела (ст. 19 УПК); в-шестых, дача заключения при решении вопроса о возбуждении

уголовного дела в отношении лиц, указанных в п. п. 1, 2, 3, 4, 10 ч. 1 ст. 448 УПК.

Учитывая, что в литературе со стороны отдельных авторов высказаны предложения об

отказе от стадии возбуждения уголовного дела, то заметим, что А.М. Баранов, Ю.В. Деришев, Ю.А.

Николаев считают деятельность уполномоченных законом лиц по приему, проверке и

рассмотрению заявлений о совершенном преступлении не относится к стадии возбуждения

уголовного процесса. По их мнению, это является самостоятельным производством, поскольку

уголовное дело еще не возбуждено. А с какого же момента начинается, скажем так, официально

российский уголовный процесс: до возбуждения уголовного дела или после возбуждения? Как

пишет А.М. Баранов, Ю.В. Деришев, Ю.А. Николаев, "отдавая приоритет средствам и методам

доследственной проверки, предусмотренных не УПК, а иным законодательством, регулирующим

большую административную деятельность (Закон "О милиции", Федеральный закон "Об

оперативно-розыскной деятельности", КоАП и др.), законодатель тем самым вольно или невольно

отказывается от самостоятельной стадии возбуждения уголовного дела" <*>. Более того,

подчеркнем, что правовые средства, используемые при возбуждении уголовного дела, во многом

совпадают с методами и формами деятельности органов дознания при производстве

"полицейского дознания". Напрашивается вывод, что поскольку доследственная предварительная

проверка сообщений о преступлении в большей степени прерогатива органов дознания, то

следовало бы расставить акценты в такой последовательности: полицейское дознание,

возбуждение уголовного преследования, а затем предварительное следствие.

----------------------------------

<*> Баранов А.М., Деришев Н.В., Николаев Ю.А. Понятие и назначение уголовного

судопроизводства // Источники уголовно-процессуального права / Учебное пособие. Омск:

Юридический институт МВД, 2003. 13 с.

Учитывая, что возбуждение уголовного преследования имеет место в отношении конкретных

лиц: подозреваемого, обвиняемого, то, соответственно, актуальность проблемы, связанной с

определением момента, когда начинает действовать функция уголовного преследования,

несомненно, возрастает. Как надо понимать, связано это с тем, что возникает срочная

необходимость принятия меры к раскрытию преступления, изобличению лица, его совершившего,

но также и к защите прав и законных интересов лица, потерпевшего, который может при этом

вступить в дело уже на этапе возбуждения уголовного преследования для защиты своих прав и

законных интересов.

Если обратимся к опыту Франции, то отметим, что первой стадией уголовного процесса по

французскому УПК является дознание. Эта стадия функционирует до возбуждения уголовного

преследования (публичного иска) <*>.

----------------------------------

<*> Гуськова А.П. Нужна ли стадия возбуждения уголовного дела российскому уголовному

судопроизводству? // Проблемы противодействия преступности в современных условиях:

Материалы межд. науч.-практ. конф. 16 - 17 октября. Ч. 1. Уфа: РИО БашГУ, 2003. С. 61 - 64.

Что касается УПК РФ, то на основании п. 9 ст. 5 УПК мы увидим, что законодатель,

раскрывая понятие досудебного производства, уточняет: оно начинается с момента получения

сообщения о преступлении и функционирует до направления прокурором уголовного дела в суд

для рассмотрения его по существу. Это наталкивает нас на мысль: что же имел в виду

законодатель, когда обозначил вторую часть УПК, назвав ее "Досудебное производство", и раздел

VII "Возбуждение уголовного дела". В ст. 140 УПК, перечисляя поводы для возбуждения

уголовного дела, в их числе указал заявление о преступлении.

Ю.В. Деришев в вышедшей в 2004 году монографии "Концепция уголовного досудебного

производства в правовой доктрине современной России" пишет: "Современный российский

законодатель, слепо копируя опыт советского уголовного процесса, не захотел уяснить, что

дознание - это деятельность полиции по проверке сообщения о совершенном преступлении, но

никак не самостоятельная форма предварительного расследования. Не обратил он внимания и на

опыт зарубежных стран, которые имеют формированное досудебное производство. При появлении

информации о преступлении там открывается дознание, имеющее целью установление оснований

для начала предварительного следствия" <*>.

----------------------------------

<*> Деришев Ю.В. Концепция уголовного досудебного производства в правовой доктрине

современной России // Монография. Омск: Омская академия МВД России, 2004.

Поэтому надо полагать, что доследственная предварительная проверка сообщений о

преступлении должна проводиться предусмотренными в ст. 40 УПК органами дознания, которые

обладают правовыми средствами, предусмотренными федеральным законодательством, а также

ведомственными нормативными актами. Отсюда соотношение форм досудебного производства

таково, что современная стадия возбуждения уголовного дела, которая практически сводится к

предварительной (доследственной) проверке, должна преобразоваться в дознание, проводимое

по правилам административного производства.

Итак, поскольку первой стадией или начальным этапом досудебного производства по УПК

является все-таки пока что возбуждение уголовного дела, то в таком случае в УПК должна быть

более четко и подробна регламентирована процессуальная деятельность по проверке сообщений

о преступлениях и непосредственно закреплен исчерпывающий перечень доследственных

действий, которые допускается проводить до возбуждения уголовного дела.

Учитывая конституционный уровень регулирования, который смог реально воплотить идею о

верховенстве суда как гаранта режима законности и охраны прав граждан в уголовном

судопроизводстве, последовательное воплощение провозглашенного Конституцией РФ права

граждан на судебную защиту от незаконных действий любых государственных органов,

должностных лиц позволило сформулировать запрет на ограничение ряда конституционных прав

граждан (ч. 3 ст. 56, ч. 1 ст. 125 УПК). Государство должно, прежде всего, создавать такой

механизм защиты прав и свобод человека, чтобы укрепить правовую защищенность граждан.

Освобождение суда от несвойственной ему функции обвинения в условиях состязательности

явилось весьма весомым этапом в реализации судебно-правовой реформы.

Решение таких вопросов на уровне конституционного контроля способствует обеспечению

судебной защиты прав личности по уголовным делам и исключению из уголовного

законодательства многих недемократических форм процессуального контроля: возбуждение

уголовного дела судом по своему усмотрению; возвращение дела судом на дополнительное

расследование; рассмотрение уголовного дела при отказе прокурора от государственного

обвинения.

Под контролем суда оказались три ключевых направления защиты прав человека: во-

первых, дан перечень следственных и процессуальных действий и решений, осуществляемых при

наличии судебного решения (ч. 2 ст. 29, ч. 2 ст. 448 УПК), во-вторых, определен предмет жалоб и

ходатайств участников уголовного процесса (ст. ст. 119, 123 УПК), в-третьих, определен

процессуальный механизм рассмотрения жалоб и ходатайств, а также получение разрешения на

производство следственного действия (ст. ст. 108, 125, 165, ч. 3 ст. 448, ст. 463 УПК).

Вместе с тем новый УПК при всей его демократичности не позволяет, однако, ответить на

многие принципиально важные вопросы, связанные с реализацией судебного контроля в

досудебном производстве. Так, не определен критерий необходимости применения какой-либо

одной из форм судебного контроля, не определена тактика следственных действий, проводимых

под контролем суда, недостаточно четко определены полномочия субъектов судебного контроля.

Содержанием судебно-контрольных полномочий судей в стадии возбуждения уголовного

дела сегодня являются проверка, во-первых, действий (бездействия) компетентных органов в

случае отказа в приеме сообщения о преступлении (ч. 5 ст. 144 УПК); во-вторых, законности

постановления об отказе в возбуждении уголовного дела (ч. 5 ст. 148 УПК); в-третьих, вынесения

судьей соответствующего постановления об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного

дела (приложение N 22); в-четвертых, законности производства трех следственных действий

(осмотр места происшествия, освидетельствования, назначения судебной экспертизы) и, в-пятых,

постановления о возбуждении уголовного дела (ст. 19 УПК); в-шестых, дачи заключения при

решении вопроса о возбуждении уголовного дела в отношении лиц, указанных в п. п. 1, 2, 3, 4, 10

ч. 1 ст. 448 УПК.

Изучение материалов по жалобам в суд на процессуальные действия и решения показало,

что 18,7% постановлений о возбуждении уголовного дела и 46,8% постановлений об отказе в

возбуждении уголовного дела признаются судом незаконными и необоснованными.

Так, от общего числа адвокатов, отвечавших на поставленные вопросы в анкетах, ответили

79,4%, что они часто не согласны с избранной судом мерой пресечения в виде заключения под

стражу, а потому обжалуют такие решения в суд кассационной инстанции, 21,4% обжаловали в суд

постановления о прекращении уголовного дела, 15,8% обжаловали в суд постановления о

привлечении лица в качестве обвиняемого.

Таким образом, рассмотрение и разрешение ходатайств и жалоб заинтересованных лиц как

основанную на законе уголовно-процессуальную деятельность специально уполномоченного

субъекта - суда (судьи) называют судебным контролем, видимо, не случайно. Кроме того, на наш

взгляд, должностное лицо, истребующее разрешение на производство следственных действий, как

нам видится, должно представить судье данные, подтверждающие необходимость ограничения

того или иного конституционного права, в том числе: информацию о средствах получения

доказательств, использованных ранее, но оказавшихся безрезультатными; указание причин, по

которым иные средства, кроме действий, на которые испрашивается разрешение, представляются

недостаточными для получения доказательств по делу, и информацию о том, заявлялось ли ранее

какому-либо судье ходатайство на разрешение ограничения того или иного конституционного

права в отношении тех же лиц и каким был результат этого ходатайства, результат

произведенного на основе судебного решения следственного действия. Так, постановление о

возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу

подлежит рассмотрению единолично судьей с участием обвиняемого, прокурора, защитника по

месту производства следствия или по месту задержания, и должно быть представлено судье не

позднее чем за 8 часов до истечения срока задержания (ч. 3 ст. 108 УПК РФ). В Федеральном

законе "О приведении УПК РФ и других законодательных актов в соответствие с Федеральным

законом "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" от

08.12.03 N 161-ФЗ неоднократно отмечалась необходимость указывать конкретные фактические

обстоятельства, на основании которых судья принял то или иное решение (при избрании меры

пресечения в виде заключения под стражу (ч. 1 ст. 108 УПК), при решении вопроса о наложении

ареста на имущество для обеспечения возможной конфискации по ходатайству следователя (ч. 1

ст. 115 УПК). Усиливается и судебный контроль в судах вышестоящих инстанций, осуществляемый

за решениями судов, принятыми на досудебных стадиях. Так, решение суда кассационной

инстанции об отмене постановления судьи об избрании меры пресечения в виде заключения под

стражу подлежит немедленному исполнению (ч. 11 ст. 108 УПК в ред. ФЗ от 08.12.2003 N 161-ФЗ).

Вопрос о возможности ознакомления адвокатом - защитником подозреваемого или

обвиняемого с материалами, представляемыми стороной обвинения в суд при избрании меры

пресечения в виде заключения под стражу, является принципиально важным в правоприменении,

поскольку связан с реализацией принципа состязательности в уголовном судопроизводстве.

Сторона обвинения, аргументируя тайной следствия, в судебных заседаниях высказывала до

недавнего времени мнение о невозможности представления материалов по ходатайству об аресте

стороне защиты. Адвокаты-защитники, представляя интересы подозреваемых, в суде апеллируют

к конституционным правам граждан, заявляют о правовой позиции Конституционного Суда РФ по

данному вопросу. Действительно складывавшаяся практика применения норм УПК 2001 года до

2003 года шла по пути отказа в ознакомлении с материалами дела при избрании судом меры

пресечения. Эта правовая ситуация стала предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ.

Сформулированная правовая позиция в Постановлении Конституционного Суда РФ от 18 февраля

2000 г. по делу о проверке конституционности п. 2 ст. 5 Федерального закона "О прокуратуре

Российской Федерации" сегодня полностью применима к ситуациям, связанным с обеспечением

доступа лиц, чьи права и свободы затрагиваются решениями об избрании меры пресечения в виде

заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей к материалам, на основании

которых следователь ставит перед судом вопрос о необходимости принятия таких решений. В

силу правовой позиции, которая изложена Конституционным Судом РФ в Постановлении от 27

июня 2000 г. по делу о проверке конституционности положений части первой ст. 47 и ч. 2 ст. 51

УПК РСФСР, что отказ защитнику в ознакомлении с документами, которые подтверждают

законность и обоснованность применения к подозреваемому или обвиняемому меры пресечения в

виде заключения под стражу, не может быть оправдан интересами следствия или иными

значимыми целями, допускающими соразмерные ограничения прав и свобод (ч. 3 ст. 55

Конституции РФ).

3.3. Проверка судом законности и обоснованности

проведения оперативно-розыскных мероприятий

при выявлении и расследовании преступлений

Федеральный закон РФ от 12.08.95 "Об оперативно-розыскной деятельности" закрепил

важное положение о том, что оперативно-розыскная деятельность есть <*> государственная

деятельность, которая осуществляется специально уполномоченными органами как гласно, так и

негласно. Использование средств и методов ОРД может существенно затрагивать

конституционные права и свободы граждан, а потому и требуется установление судебного

контроля. Ст. 3 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" называет принципы оперативно-

розыскной деятельности. Это: законность, уважение и соблюдение прав человека и гражданина,

конспирация, сочетание гласных и негласных методов и средств.

----------------------------------

<*> Оперативно-розыскная деятельность. В дальнейшем сокращено ОРД.

Характер действий розыскной деятельности, которыми должны руководствоваться при

проведении мероприятий ОРД, согласно ст. ст. 23 и 25 Конституции РФ требуют принятия

судебного решения на предмет ограничения права граждан на тайну переписки, телефонных

переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также неприкосновенности жилища.

Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 24 декабря 1993 г. "О некоторых вопросах,

связанных с применением ст. ст. 23 и 25 Конституции РФ" <*> подчеркнул необходимость

неукоснительного соблюдения прав человека при их ограничении. Конституционный Суд РФ в

Определении от 2 октября 2003 г. N 345-О также отразил, что Конституция Российской Федерации,

предусматривая ограничение права на тайну телефонных переговоров, имеет целью обеспечение

интересов общества и государства, составляющих в единстве с интересами личности

совокупность национальных интересов России.

----------------------------------

<*> Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. N 4.

Понятно, что государство не может не быть безразличным к разного рода преступным

проявлениям, а потому оно в этой связи обязано со своей стороны предпринимать все

необходимые меры к предотвращению преступлений и разного рода негативным последствиям.

Первым нормативным актом Российской Федерации относительно оперативно-розыскных

действий был Закон "Об оперативно-розыскной деятельности", принятый 13 марта 1992 г. N 2506-

1. Этот Закон определил содержание оперативно-розыскной деятельности, осуществляемой на

территории Российской Федерации, и закрепил систему гарантий законности при проведении

обозначенной деятельности.

Впервые в этом Законе были отражены оперативно-розыскные мероприятия, установлены

критерии правомерности их проведения, условия и порядок использования их результатов в

раскрытии преступлений. Закон закрепил права и обязанности лиц, осуществляющих оперативно-

розыскную деятельность, отразил регламент их социальной и правовой защиты. Тем самым

данный Закон впервые создал правовую базу оперативно-розыскной деятельности и определил

статус этой деятельности как государственно-правовой формы борьбы с преступностью <*>.

----------------------------------

<*> Российская газета. 2003 г. от 10 декабря.

Новая редакция ст. 9 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12

августа 1995 г. обозначила порядок и процедуру судебного рассмотрения материалов об

ограничении конституционных прав и свобод граждан при проведении оперативно-розыскных

мероприятий. Это позволило устранить имеющиеся в законодательстве пробелы. Так, было

установлено, что данные документы рассматриваются судьей по месту нахождения органов,

ходатайствующих об их проведении. В ст. 25 Конституции РФ, как известно, закреплена

конституционная гарантия неприкосновенности жилища: никто не вправе проникать в жилище

против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом

или на основании судебного решения. В соответствии с п. п. 4, 5 ч. 2 ст. 29 УПК только суд

правомочен принимать решения о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия

проживающих в нем лиц, о производстве обыска и (или) выемки в жилище. В соответствии с ч. 2

ст. 8 Федерального закона от 12.08.95 "Об оперативно-розыскной деятельности" судебное

решение необходимо и при проведении оперативно-розыскных мероприятий при ограничении

права на неприкосновенность жилища. Однако если уголовно-процессуальные основания

проникновения в жилище сформулированы в УПК, то законодательство, регламентирующее ОРД,

не содержит формулировок оснований и их перечня. В связи с этим представляется необходимым

на уровне федерального законодательства установить исчерпывающий перечень оснований

проникновения в жилище органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

Непременно должна быть установлена процедура проникновения в жилище, реальное исполнение

этой процедуры, и, конечно же, определены ее участники. Представляется, что в этом случае

необходимо закрепить правило о вынесении судебного решения для проникновения в жилище

против воли проживающих в нем граждан в связи с проверкой поступившей информации или

сообщения о преступлении или при возбуждении уголовного дела.

При проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционное

право граждан на неприкосновенность жилища, немаловажное значение имеет правильное

толкование понятия жилища. Между тем понятие "жилище" нередко отождествляется с понятием

"место жительства", содержание которого раскрыто в Законе РФ от 25 июня 1993 г. "О праве

граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства

в пределах Российской Федерации". Согласно Закону к месту жительства относятся жилые дома,

квартиры, служебные жилые помещения, специализированные дома общежития, гостиницы-

приюты, дома маневренного фонда, дома-интернаты для одиноких престарелых, инвалидов и др.,

а также иные жилые помещения, в которых граждане постоянно или преимущественно проживают

в качестве собственника, по договору найма, поднайма, договору аренды либо на иных

основаниях, предусмотренных законодательством. Не включаются в понятие "жилище" места

пребывания - гостиницы, санатории, дома отдыха, пансионаты, кемпинги, туристические базы,

больницы, другие подобные учреждения, а также жилые помещения, не являющиеся местом

жительства, в которых граждане проживают временно. Такое определение содержания понятия

"жилище" вступает в противоречие с судебным толкованием этого термина, данным в п. 9

Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. N 11 "О судебной практике

по делам о преступлениях против личной собственности". Верховный Суд РФ в указанном

Постановлении формулирует: "Жилище - это помещение, предназначенное для постоянного или

временного проживания людей, индивидуальный дом, квартира, комната в гостинице, дача,

садовый домик и т.п., а также те его составные части, которые используются для отдыха, хранения

имущества либо удовлетворения иных потребностей человека - балконы, застекленные веранды,

кладовые и т.п. Не могут признаваться жилищем помещения, не предназначенные и не

приспособленные для постоянного или временного проживания, например обособленные от

жилых построек амбары, гаражи и другие хозяйственные помещения <*>. Таким образом,

Верховный Суд в понятие "жилище" включает как "место жительства", так и "место пребывания"

граждан.

----------------------------------

<*> Бюллетень Верховного Суда РФ. 1986. N 6. С. 5.

В ряде комментариев к ст. 25 Конституции РФ также можно встретить более широкое

толкование понятия "жилище". К нему в правовом отношении приравниваются транспортные

средства, купе поезда, каюты парохода, личные гаражи, хозяйственные постройки, земельные

участки, прилегающие к дому, и т.п. <*>. Такой подход вряд ли оправдан и вряд ли можно ли его

признать достаточно обоснованным, поскольку он противоречит упомянутому Постановлению

Пленума Верховного Суда.

----------------------------------

<*> Конституция РФ: Комментарий / Под ред. Б.Н. Топорнина, Ю.А. Батурина, Р.Г. Орехова.

М., 1994. С. 161 - 162; Научно-практический комментарий к Конституции РФ / Под ред. В.В.

Лазарева. М.: Спарк, 1997. С. 121.

Законодатель определил понятие "жилище". Так, в соответствии с Федеральным законом от

20 марта 2001 г. N 26-ФЗ и примечанием к ст. 139 УК под жилищем понимается индивидуальный

жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо

от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или

временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд,

но предназначенные для временного проживания.

В литературе справедливо обращается внимание, что незаконное вторжение в жилище

возможно на практике при проведении такого оперативно-розыскного мероприятия, как

обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (п. 8

ч. 2 ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"). Получив разрешение судьи на

обследование жилого помещения, оперативные сотрудники фактически проводят обыск жилого

помещения в квартире, на который решение суда еще не поступило <*>.

----------------------------------

<*> Захарцев С., Молчанов П., Рохлин В. Законность проведения оперативно-розыскных

мероприятий // Законность. 2003. N 9. С. 34 - 35.

Итак, судебный контроль за оперативно-розыскной деятельностью осуществляется, как и

иной другой, в двух формах: текущий - в процессе рассмотрения ходатайств оперативно-

розыскных органов на ограничение конституционных прав граждан и вынесение по ним решения,

процессуальный - в результате рассмотрения обращений, жалоб, заявлений прокурора,

физических и юридических лиц о нарушениях прав и свобод человека и гражданина в процессе

проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Результатом рассмотрения материалов судьей является разрешение суда на проведение

оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права человека и

гражданина, либо отказ в его проведении, о чем выносится мотивированное постановление.

Постановление с печатью суда, оперативно-служебные материалы передаются инициатору

мероприятия. Срок действия судебного постановления исчисляется в сутках со дня вынесения

решения и не может превышать шести месяцев, при этом течение срока не прерывается,

продление срока осуществляется новым судебным решением на основании представленных

ходатайств и материалов. В случае отказа суда в проведении оперативно-розыскного мероприятия

уполномоченный орган вправе обратиться в вышестоящий суд. Суд, таким образом, создает

условия, обеспечивающие защиту сведений, содержащихся в представляемых судье оперативно-

служебных документах.

Право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных

сообщений предусмотрено ст. 23 Конституции РФ, и ограничение этого права допускается только

на основании судебного решения. Кроме того, в соответствии с Федеральным законом РФ от 20

марта 2001 г. N 26-ФЗ прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в

отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких

преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях.

Порядок рассмотрения судьей материалов, как можно отметить, не определен, имеется

лишь указание, что рассмотрение осуществляется судьей единолично. Судья вправе ограничиться

исследованием письменных документов. С согласия судьи при исследовании материалов могут

присутствовать и давать пояснения представители оперативно-розыскного органа. Некоторые

черты процедуры рассмотрения судьей ходатайства органа, осуществляющего оперативно-

розыскную деятельность, о даче разрешения на проведение мероприятий сформулированы в

описательно-мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. N

86-О. В частности, в нем отмечено, что это мероприятие не являлось судебным разбирательством

и даже не проводились подготовительные действия к судебному заседанию, ибо здесь нет еще

сторон, что имеет место в уголовном процессе. В процедуре, в которой испрашивается судебное

разрешение на проведение оперативно-розыскных мероприятий, проверяемое лицо не участник

процесса и знать о нем не должен. Открытости, гласности и состязательности сторон в этом

процессе также быть не может.

Постановление судьи об отказе в проведении оперативно-розыскного мероприятия

обжалованию не подлежит. Однако орган, осуществляющий ОРД, вправе обратиться по этому же

вопросу в вышестоящий суд (ч. 6 ст. 9 Закона об ОРД). Наряду с другими материалами,

подтверждающими необходимость и обоснованность проведения мероприятия, должно быть

представлено постановление районного суда об отказе в даче разрешения на проведение такого

мероприятия. Если данное постановление инициатору проведения мероприятия не выдано, то он

обязан указать в постановлении, когда возбуждалось им ходатайство перед нижестоящим судом и

по каким основаниям. Решение об отказе следует при таких условиях считать неправомерным.

Ст. 9 Закона РФ об ОРД предусматривает, что основанием для решения судьей вопроса о

проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права

граждан, является мотивированное постановление одного из руководителей органа,

осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в котором излагается существо

ходатайства. Постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий представляется

судье в одном экземпляре. Одновременно с постановлением представляется меморандум

(обобщенная справка), составленный на основе имеющихся оперативных материалов, и уголовное

дело (в случае проведения оперативно-розыскных мероприятий по уголовному делу).

Необходимо коснуться вопроса о сроках рассмотрения ходатайств. В Законе об ОРД (ч. 1 ст.

9) установлено, что судья должен рассматривать материалы об ограничении конституционных

прав граждан незамедлительно. Вряд ли можно признать формулировку относительно сроков

рассмотрения ходатайств удачной, так как в практической деятельности часто невозможно

рассмотреть ходатайство без промедлений. Правильнее, как нам видится, если будет установлен

в законе определенный максимально короткий срок для проведения данной судебной процедуры,

а именно 24 часа. В этой связи напрашивается предложение о тщательной регламентации в

уголовно-процессуальном законе самой процедуры судебного заседания при рассмотрении

ходатайств о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Не вызывает сомнения, что необходимость рассмотрения судом ходатайства о проведении

оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, должно

проходить в закрытом судебном заседании. Поскольку во время судебного рассмотрения

ходатайства о проведении оперативно-розыскного мероприятия присутствуют только

представители государственного обвинения и эта процедура производится без уведомления

подозреваемого, обвиняемого, защитника, законного представителя и других лиц.

На наш взгляд, при рассмотрении судьей ходатайства о проведении оперативно-розыскного

мероприятия возможно установление упрощенной процедуры, а именно: судья объявляет, какое

ходатайство слушается, решает вопрос об отводах, заслушивает заявителя, изучает

представленные материалы, выносит решение по ходатайству. Вместе с тем предполагается, что

суд, выдающий разрешение на проведение оперативно-розыскного мероприятия, проводит

достаточно строгое и независимое рассмотрение ходатайства, определяя, удовлетворяет ли оно

требованиям закона. В ходе рассмотрения суд может допросить сотрудника, представившего

ходатайство, потребовать изложения других фактов и обоснование просьбы. Думается, что все

факты, на которые опирается суд при выдаче разрешения на проведение оперативно-розыскного

мероприятия, должны найти соответствующее отражение в документации.

Во-первых, суд обязан установить, что "традиционные" методы расследования были

испробованы и что они не привели к желаемому результату. Далее, суд должен установить, что

ходатайство содержит достаточное основание полагать, что перечисленные лица совершили либо

готовятся совершить преступление, указанное в ходатайстве.

Право каждого на тайну телефонных переговоров по своему конституционно-правовому

смыслу предполагает комплекс действий по защите информации, получаемой по каналам

телефонной связи, поэтому охраняемой информацией считаются любые сведения, передаваемые,

сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о

входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей

связи. Для доступа к указанным сведениям органов, осуществляющих оперативно-розыскную

деятельность, также необходимо получение судебного решения <*>.

----------------------------------

<*> Определение КС РФ от 2 октября 2003 г. N 345-О // Российская газета. 2003. 10 декабря.

Ходатайство, которое не содержит достаточного основания, непременно будет отклонено.

Более того, если оперативно-розыскное мероприятие проведено на основании ходатайства, в

котором отсутствуют достаточные основания, то полученные данные нельзя использовать в

качестве доказательств по делу.

Постановление судьи о проведении оперативно-розыскного мероприятия должно содержать:

данные, касающиеся расследуемого преступления; данные о лице, в отношении которого

необходимо провести оперативно-розыскное мероприятие; сведения о виде и месте проведения

мероприятия; характер информации, которую предполагается получить; указание, какому органу

предписывается проведение мероприятия, срок действия постановления, а также порядок и

основания его продления.

В уголовно-процессуальном законе, как нам видится, необходимо предусмотреть

возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий в случаях, не терпящих

отлагательств, но с обязательным последующим уведомлением суда для проверки законности их

проведения, а если проведение оперативно-розыскного мероприятия не завершено, то с выдачей

на то разрешения. Закон об оперативно-розыскной деятельности в ч. 3 ст. 8 закрепляет, что в

случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению особо тяжкого

преступления, а также при наличии данных о событии и действиях, создающих угрозу

государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, возможно

проведение оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права

граждан, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа,

осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением судьи в

течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного

мероприятия компетентный орган обязан получить судебное решение о его проведении либо

прекратить его проведение. Однако Закон об оперативно-розыскной деятельности в ч. 10 ст. 8

устанавливает исключение из указанных правил, допуская проведение без разрешения суда

оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, в целях

обеспечения безопасности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, при

наличии согласия гражданина в письменной форме.

В подобных случаях, как нам видится, суду необходимо не только уведомлять о проведении

оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, но суд

должен иметь возможность проверить законность и обоснованность их проведения. По

результатам проверки судья выносит постановление о законности или незаконности проведенного

оперативно-розыскного мероприятия. В случае если будет принято решение о незаконности

проведения оперативно-розыскных мероприятий, полученные данные не могут быть использованы

в доказывании по уголовному делу.

Постановление судьи о проведении оперативно-розыскного мероприятия, а также действия,

произведенные на основании этого решения, должны подлежать обжалованию

заинтересованными лицами в вышестоящий суд. Закон не предусматривает право таких лиц на

обжалование постановления судьи о проведении оперативно-розыскных мероприятий, а также

действий, произведенных на основании этого решения. Более того, зачастую (например,

подозреваемые или обвиняемые) о них узнают только при ознакомлении с материалами

уголовного дела, т.е. через определенный период времени. В то же время государственные

органы, возбудившие ходатайство, в случае неудовлетворения его судьей, вправе обратиться

повторно с ходатайством в вышестоящий суд (ч. 6 ст. 9 Федерального закона об ОРД).

Таким образом, ограничение конституционных прав и свобод граждан при проведении

оперативно-розыскных мероприятий осуществляется под контролем суда, осуществляющею

специфическую процедурную судебную деятельность, которая не всегда отвечает всем принципам

правосудия (гласности, состязательности, обеспечения права на защиту).

В отличие от судебной процедуры получения разрешения на проведение оперативно-

розыскных мероприятий, жалобы на действия органов и лиц, осуществляющих оперативно-

розыскную деятельность, рассматриваются либо в соответствии с главой 16 УПК РФ 2001 г., либо

в соответствии с Законом РФ "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и

свободы граждан" от 27 апреля 1993 г. N 4866-1, что предполагает проведение судебного

разбирательства с участием заинтересованных сторон.

Закон РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" (ч. 2 ст. 9) содержит лишь общую

формулировку о необходимости получения судебного решения при проведении оперативно-

розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на

тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений,

передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность

жилища.

Как нам представляется, в законе должны содержаться указания на конкретные оперативно-

розыскные мероприятия, нарушающие или стесняющие конституционные права граждан, для

проведения которых требуется решение суда. Исходя из того что перечень оперативно-розыскных

мероприятий (ч. 2 ст. 6 Закона РФ об ОРД) является исчерпывающим, можно сделать вывод:

необходимо выносить судебное решение также на предмет обследования жилых зданий,

помещений, также при контроле почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений,

прослушивания телефонных переговоров; снятия информации с технических каналов связи. Кроме

того, необходимо регламентировать содержание всех оперативно-розыскных мероприятий,

указанных в п. п. 1 - 14 ч. 1 ст. 6 Закона РФ об ОРД, поскольку, как отмечается в литературе,

существуют различные подходы, комментарии и термины, характеризующие оперативно-

розыскные мероприятия <*>.

----------------------------------

<*> Комментарий к ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", 4 изд., исправленное и

дополненное / Под ред. А.Ю. Шумилова. М., 2002. С. 60 - 104; Шумилов А.Ю. Оперативно-

розыскной закон России. М., 2002. С. 29; Власихин В. Угрожает ли "Акт патриота" Биллю о правах?

(Новый антитеррористический закон США) // Российская юстиция. 2002. N 1. С. 59 - 61.

Для определения критерия допустимости проведения оперативно-розыскных мероприятий и

обеспечения его проведения, на наш взгляд, нужен судебный контроль за проведением

оперативно-розыскных мероприятий. Необходимо ввести должность уполномоченного судьи -

следственного судью, который единолично и незамедлительно, в соответствии с действующим

законодательством, смог бы рассматривать материалы об ограничении конституционных прав

граждан. Следственный судья в этом случае смог бы выезжать на место проведения оперативно-

розыскных мероприятий, где на месте рассматривал бы обоснованность и допустимость

проведения этих мероприятий.

Действующее оперативно-розыскное и уголовно-процессуальное законодательство должно в

полной мере отвечать правовым требованиям, присущим правовому государству.

В последнее время в связи с развитием социально-экономических связей, а также

активизацией и расширением деятельности в борьбе с международной преступностью, между

Российской Федерацией и иностранными государствами возникает необходимость

взаимодействия в области уголовного судопроизводства. Проблемы международной

безопасности, борьбы с транснациональной преступностью и терроризмом активизировали

исследования в области международной уголовной юстиции. Не случайно законодатель в

российский Уголовно-процессуальный кодекс ввел нормы относительно порядка взаимодействия

судов, прокуроров, следователей и органов дознания с соответствующими компетентными

органами иностранных государств и международными организациями.

Об одном из направлений международного сотрудничества указано в гл. 53 УПК РФ. Это:

запрос о правовой помощи, вызов свидетеля, потерпевшего, эксперта, гражданского истца,

гражданского ответчика, их представителей, находящихся за пределами территории РФ;

направление материалов уголовного дела для осуществления уголовного преследования.

Нормативной базой для осуществления такого взаимодействия являются: Европейская конвенция

о взаимной правовой помощи по уголовным делам (Страсбург, 20 апреля 1959 г.), Конвенция о