Дворкин Р. О правах всерьез

Подождите немного. Документ загружается.

как раз и сводится к требованию о моральном праве судов

улучшать будущее, что бы ни говорила на этот счет теория пра-

ва. Лернед Хэнд и другие противники активизма оспаривали

это требование. Бикель же принимает его, по крайней мере как

исходную посылку, но утверждает, что программа судебного

активизма не удовлетворяет своим же собственным критериям.

Будущее, к которому стремился Суд Уоррена, говорит Би-

кель, уже начинает давать не те плоды, что ожидались. Приня-

тая Судом философия расовой интеграции, например, оказа-

лась слишком незрелой, и ее уже отвергли наиболее творчес-

кие натуры среди негритянских лидеров. Тезис о простом и

полном расовом равенстве доказал свою неосуществимость и

во многих других отношениях; например, предлагаемая в нем

простая формула «один человек — один голос» для оценки

справедливости распределения избирательных округов, оказа-

лась и неразумной, и несправедливой.

Почему же радикальный Суд, стремящийся улучшить об-

щество, потерпел неудачу даже по своим собственным мер-

кам? Бикель дает такой ответ: суды, и в том числе Верховный

Суд, должны принимать решения по сходным судебным делам,

следуя какому-то одному принципу, а не реагируя в каждом

случае на изменения в раскладе политических сил. Они долж-

ны поступать так не просто потому, что этого требует их судей-

ская мораль, а потому, что структура их института не пред-

оставляет им средств оценить силу того или иного политичес-

кого давления, даже если бы они пожелали это сделать. Но

управление на основе принципов неэффективно и в конечном

счете обречено на провал, сколь бы честными и способными

ни были государственные деятели, пытающиеся управлять та-

ким образом. Ибо для любого принципа существует предел

сложности, превысив который он перестает быть узнаваемым

принципом, но предел этот не дотягивает до уровня сложнос-

ти социальной организации.

Решения Верховного Суда о переопределении нормы пред-

ставительства, по мнению Бикеля, были ошибочными не про-

сто потому, что Суд выбрал неверный принцип. Формула

«один человек — один голос» чересчур проста, но Суд и не мог

бы найти лучшего, более совершенного принципа, который

служил бы в течение многих лет эффективным критерием при

распределении избирательных округов на всей территории

страны, потому что успешное распределение избирательных

округов зависит от очень многих факторов политической жиз-

ни, и если оно вообще достижимо, так только в ходе хаотичес-

кого исторического развития, не подчиняющегося никаким

принципам. Судебный активизм не может быть столь же эф-

фективным, как управление посредством более или менее де-

203

мократических институтов — не потому, что принцип требует

демократии, а, наоборот, потому что демократия действует бе-

зо всяких принципов; она формирует институты и находит

компромиссы подобно тому, как река создает свое русло, про-

кладывая путь к морю.

Что следует сказать о доводах Бикеля? Его истолкование

новейшей истории можно оспаривать, — и его оспаривают.

Далеко не очевидно, во всяком случае пока, что расовая инте-

грация потерпит провал как долгосрочная стратегия; профес-

сор неправ, если считает, что ее отвергли черные американцы,

большая часть которых все-таки участвует в NAACP

, а не в

более воинствующих организациях. Несомненно, отношение

нации к тому, как следует справляться с проклятием расизма,

колеблется из стороны в сторону по мере того, как все больше

проявляются масштабы и сложность этой проблемы, но Би-

кель, видимо, писал свои лекции в тот момент, когда эти ко-

лебания достигли одной из своих крайних точек.

Неправ Бикель и тогда, когда оценивает влияние Верховно-

го суда на эти процессы так, как если бы Суд был единствен-

ным действующим институтом, или когда предполагает, что,

если цель Суда не достигнута, страна оказывается в худшем по-

ложении, чем если бы Суд и не пытался ее достичь. С 1954 г.,

когда Суд сформулировал принцип, согласно которому равен-

ство перед законом требует десегрегированного школьного об-

разования, у нас не было, если исключить годы президентства

Джонсона, ни одного главы федеральной исполнительной

власти, который согласился бы принять этот принцип в ка-

честве императива. В течение же последних нескольких лет у

нас был президент, который, похоже, был решительно настро-

ен отвергнуть этот принцип. Нет у нас и серьезных оснований

предполагать, что расовая ситуация в Америке была бы сейчас

в целом более удовлетворительной, если бы не вмешательство

Суда в 1954 г. и позднее.

Но существует совсем другое, гораздо более важное для моих

целей, возражение против теории Бикеля. Считается, что но-

визна его теории состоит в том, что он делает уступку принципу

судебного активизма в одном принципиальном моменте, а

именно в том, что Суд вправе вмешиваться, если его вмеша-

тельство позволяет добиться желательных для общества резуль-

татов. Но это иллюзорная уступка, потому что представление

Бикеля о желательных для общества результатах несовместимо с

предположением, на которое опирается принцип судебного ак-

тивизма и согласно которому индивиды обладают моральными

National Association for the Advancement of Coloured People — Нацио-

нальная ассоциация содействия развитию цветного населения. — Прим. пер.

204

правами по отношению к государству. На самом деле аргумен-

тация Бикеля, даже если принять приводимые им факты и

взгляд на историю, может достичь своей цели, только основыва-

ясь на скептицизме по поводу прав, столь же глубоком, как у

Лернеда Хэнда.

Я привел здесь теорию Бикеля как вариант аргумента от де-

мократии, согласно которому поскольку люди расходятся во

взглядах по поводу прав, надежнее оставить окончательное ре-

шение вопросов о правах за политическими процедурами, —

надежнее в том смысле, что результаты с большой вероят-

ностью будут более разумными. Бикель выдвигает причину,

почему политические процедуры надежнее. Он утверждает, что

долгосрочный характер политического урегулирования вопро-

сов о правах свидетельствует о соответствии такого урегулиро-

вания политической морали. По его словам, это свидетельство

лучше, чем разнообразные принципиальные доводы, которые

могут предложить судьи, если предоставить решение им.

Существует слабая формулировка этого утверждения, кото-

рую не может использовать Бикель в своей аргументации. Сог-

ласно этой формулировке, никакой политический принцип,

устанавливающий права, не может быть обоснованным, какие

бы абстрактные аргументы ни приводились в его защиту, если

только он не получит в конечном итоге общественного при-

знания; так что, например. Верховный суд не может быть прав

в своей позиции по поводу прав черных детей, людей, подозре-

ваемых в уголовном преступлении, или атеистов, если в конеч-

ном итоге не удастся убедить общество признать эти права.

Эта слабая формулировка может показаться правдоподобной

по разным причинам. Она, например, будет привлекательна для

тех, кто верит в существование и силу нравственного чувства у

обычных людей, в их готовность откликаться на призывы, обра

щенные к их нравственному чувству. Но это не доказывает не-

обходимости ограничения судов, разве только в самой долго-

срочной перспективе. Напротив, это предполагает то, что юри-

сты любят называть диалогом между судьями и нацией в ходе

которого Верховный суд должен представлять и защищать свою

взвешенную точку зрения по поводу прав граждан, — примерно

так, как попытался сделать Уорреновский Суд в надежде, что

народ в конце концов с ним согласится.

Итак, мы должны обратиться к сильной формулировке дан-

ного утверждения, согласно которой в ходе органичного полити-

ческого процесса будут более надежно обеспечиваться подлин-

ные права людей, если суды не будут чинить этому препятствий

своим искусственным и рационалистическим вмешательством.

С этой точки зрения, права черных, подозреваемых, атеистов бу-

дут определяться в процессе деятельности политических институ-

205

тов, реагирующих стандартным образом на то или иное полити-

ческое давление. Если требование права не может быть под-

тверждено таким способом, то именно по этой причине данное

требование является — во всяком случае, с большой вероят-

ностью — безосновательным. Но это странное утверждение есть

лишь завуалированное выражение той скептической точки зре-

ния, что в действительности не существует никаких прав по от-

ношению к государству.

Возможно, наиболее подходящие для общества институты

складываются, как утверждают Бёрк и его современные после-

дователи, исключительно в процессе эволюции, и никогда — в

результате радикальной реформы. Но права по отношению к

государству — это требования, которые, будучи признаны, за-

ставляют общество согласиться на институты, возможно, не

столь для него удобные. Главная суть требования того или ино-

го права, даже с учетом их демифологизированного смысла,

который я здесь анализирую, состоит в том, что индивид имеет

основания требовать защиты от большинства, пусть даже в

ущерб общим интересам. Конечно, для удобства большинства

необходимо, чтобы какое-то место было предусмотрено и для

меньшинств, но только лишь в пределах, необходимых для

поддержания порядка; а в этих пределах обычно не находится

места для признания прав этих меньшинств.

В самом деле, предположение о том, что права могут быть

доказаны в ходе истории, а не при обращении к принципам,

свидетельствует либо о путанице, либо об отсутствии реально-

го интереса к тому, что такое права. Требование права предпо-

лагает морально-этическую аргументацию и не может быть

установлено никаким иным способом. Бикель представляет

сторонников судебного активизма (и даже кое-кого из герои-

ческих приверженцев ограничения судов, например, Брандейса

и Франкфуртера, у которых случались промахи), как каких-то

философов восемнадцатого века, которые апеллируют к прин-

ципу, поскольку придерживаются той оптимистической точки

зрения, что прогресс может происходить по заранее намечен-

ной схеме. Но в этом представлении не различаются ни два

разных основания для обращения к принципам и реформам,

ни два разных смысла прогресса.

Одно дело — апеллировать к моральным принципам в на-

ивной вере, что как в этике, так и в экономике, действует не-

видимая рука, благодаря которой индивидуальные права со-

льются со всеобщим благом и закон, основанный на принци-

пах, поведет нацию к безмятежной утопии, где каждый будет

жить лучше, чем жил до сих пор. Бикель резко критикует это

прекрасное видение, ссылаясь на историю, а также приводя

другие доводы против управления на основе принципов. Но

206

совсем другое дело — апеллировать к принципу как к принци-

пу с целью доказать, например, что несправедливо заставлять

чернокожих детей учиться в школах для черных, хотя очень

многим людям действительно в чем-то станет хуже, если госу-

дарство примет меры, препятствующие раздельному обучению.

Это совершенно иное понимание прогресса. Это нравствен-

ный прогресс, и пусть из истории мы знаем, как трудно опреде-

лить, в чем именно состоит нравственный прогресс, а опреде-

лив, как трудно убедить в этом других, отсюда никак не может

следовать, что на наших правителях не лежит ответственность

попытаться это определить и убедить в этом остальных.

Это было сложное рассуждение, и мне хотелось бы кратко

подытожить его. Наша конституционная система опирается на

определенную моральную теорию, а именно теорию о том, что

люди обладают моральными правами по отношению к госу-

дарству. Сложные статьи Билля о правах, а также статьи о над-

лежащей правовой процедуре и о равной защите законом сле-

дует понимать как апеллирующие к моральным понятиям, а не

как формулирующие конкретные концепции; поэтому суд,

взявший на себя ответственность применения этих статей в ка-

честве полноценного права, должен быть активным судом в

том смысле, что он должен быть готов ставить вопросы поли-

тической морали и отвечать на них.

Может оказаться необходимым некоторый компромисс в

отношении этой активистской позиции, обусловленный прак-

тическими причинами или конкурирующими принципиаль-

ными соображениями. Но в своих публичных заявлениях по

поводу Верховного Суда Никсон дает понять, что нужен не

просто компромисс, а полный отказ от политики судебного

активизма в силу очень веских принципиальных соображений.

Если попытаться сформулировать эти принципиальные сооб-

ражения, то оказывается, что они несовместимы с предполо-

жением, лежащим в основе конституционной системы, — ли-

бо потому, что предоставляют большинству быть судьей в сво-

ем собственном деле, либо потому, что опираются на

скептицизм в вопросе о моральных правах, которого ни Ник-

сон, ни американские политики не могут придерживаться, не

впадая в противоречие.

Таким образом, теория права Никсона только видимость, а

отнюдь не настоящая теория. Ее невозможно подкрепить аргу-

ментами, которые он мог бы принять, не говоря уж об аргу-

ментах, которые он сам выдвигает. Никсон превысил свои за-

конные полномочия, поддержав непоследовательную филосо-

207

фию права и подвергнув сомнению добросовестность других

юристов, не принявших то, что он не в состоянии обосновать.

Академические споры о том, обладает ли Верховный Суд

полномочиями судебного пересмотра, также способствовали

путанице в рассуждениях Никсона. Из-за неспособности про-

вести описанные мною различия между обращением к поня-

тию и формулировкой концепции, между скептицизмом и су-

дебным подчинением правоведы оказались перед ошибочным

выбором между судебным активизмом как программой мо-

рального крестового похода и ограничением судов как про-

граммой законности. Почему представители столь ученой и

многомудрой профессии ставят сложный вопрос в такой об-

манчиво простой формулировке?

Суть академических споров можно сформулировать следую-

щим образом. Если мы предоставляем принимать требуемые

Конституцией принципиальные решения судьям, а не народу,

то мы действуем в духе законности в той мере, в какой это по-

зволяют наши институты. Но при этом есть риск, что судьи

могут принять неправильные решения. Каждый юрист считает,

что в какой-то период своей деятельности Верховный Суд до-

пускал ошибки, и даже очень серьезные ошибки. Если юриста

не возмущают консервативные решения начала 1930-х, грозив-

шие сорвать политику «нового курса», то, скорее всего, возму-

щают либеральные решения последнего десятилетия.

Не следует преувеличивать опасность. По-настоящему непо-

пулярные решения долго не сохраняются, потому что общест-

венность следует им крайне неохотно (так было в случае с об-

щешкольной молитвой) и потому что старые судьи умирают

или уходят на покой, а на смену им приходят новые судьи, на-

значенные благодаря их согласию с президентом, которого из-

брал народ. Решения против «нового курса» не сохранились, а

наиболее смелые решения последних лет сейчас отданы на ми-

лость никсоновскому Суду. К тому же опасность неверных ре-

шений не всегда связана с чрезмерной активностью судов; без-

действие Суда в эпоху Маккарти (воплощением этого бездейст-

вия стало позорное решение по делу Денниса, подтвердившее

конституционность закона Смита), пожалуй, принесло стране

больше вреда, чем консерватизм Суда в начале Рузвельтовского

периода.

Тем не менее, следует обустраивать наши институты таким

образом, чтобы свести к минимуму риск ошибок. Но до сих

пор академические дебаты не дали нам адекватного объясне-

ния того, в чем кроются ошибки. Для сторонников судебного

активизма решения по проблемам сегрегации были правиль-

ными, потому что способствовали достижению общественной

цели, которую они считают желательной, или же неправиль-

208

ными, потому что способствовали достижению нежелательной

общественной цели. А для сторонников ограничения судов эти

решения были неправильными независимо от того, одобряли

ли они эту общественную цель или нет, потому что эти реше-

ния нарушали принцип, согласно которому Суд не вправе на-

вязывать нации свое представление о благе.

Ни тот, ни другой критерий не ставит юристов перед необ-

ходимостью решать особый моральный вопрос, о котором я го-

ворил выше, а именно: какие у индивида имеются моральные

права по отношению к государству? «Активисты», если вообще

приводят какие-то доводы, то исходят из предположения, что

либо преследуемые ими общественные цели представляют со-

бой самоочевидное благо, либо эти цели в конечном итоге по-

служат на благо каждому; такой оптимизм делает их уязвимы-

ми перед тем аргументом Бикеля, что это не обязательно так.

Те же, кто требует ограничения судов, утверждают, что прин-

цип законности ограждает специалистов по конституционному

праву от решения каких бы то ни было моральных проблем.

Конституционное право не сможет по-настоящему разви-

ваться, пока мы не выделим в отдельную проблему вопрос о

правах индивидов по отношению к государству и не включим

эту проблему в свою повестку дня. Для этого необходимо сое-

динить конституционное право с теорией морали — трудно по-

верить, но это еще только предстоит сделать. Вполне понятно,

что юристы боятся философии морали и особенно философов,

высказывающихся о правах, поскольку призрачные обертоны,

звучащие в этом понятии, грозят нарушить покой на кладбище

разума. Но в наше время есть лучшая философия, чем та, о ко-

торой помнят юристы. Например, профессор Ролз из Гарварда

опубликовал сложную и абстрактную книгу о справедливости,

которую не может не учитывать ни один специалист по кон-

ституционному праву

. Но юристы вовсе не обязаны играть

пассивную роль в разработке теории моральных прав индивида

по отношению к обществу, так же как они не были пассивны

при разработке социологии и экономики права. Они должны

признать, что право так же зависит от философии, как и от

указанных дисциплин.

Rawls J. A Theory of Justice. 1972. См. ниже главу 6.

Глава 6

Справедливость и права

Я полагаю, нет необходимости подробно описывать здесь

известную идею Ролза об исходной позиции

. В этой вообра-

жаемой ситуации группа мужчин и женщин собирается вместе,

чтобы заключить общественный договор. Пока это похоже на

воображаемые собрания из классических теорий общественно-

го договора. Но от этих теорий идея исходной позиции отлича-

ется особыми свойствами участников договора. Это мужчины

и женщины с обычными вкусами, талантами, амбициями и

убеждениями, но каждый временно находится в неведении от-

носительно этих черт собственной личности и самосознание

вернется к нему после того, как он присоединится к договору.

Ролз пытается показать, что если эти мужчины и женщины

рациональны и действуют исключительно в своих собственных

интересах, то они выберут два сформулированных им принципа

справедливости. В общих чертах эти принципы предусматривают,

что каждый человек должен получить наибольшую политическую

свободу, совместимую с аналогичной свободой для всех, и что

неравенство при распределении власти, богатства, дохода и дру-

гих ресурсов допустимо лишь в той мере, в какой оно способ-

ствует абсолютному благу тех членов общества, которые находят-

ся в наименее благоприятном положении. Многие критики Рол-

за не согласны с тем, что мужчины и женщины в исходной

позиции неизбежно выберут эти два принципа. Эти принципы

консервативны, и критики считают, что их выбрали бы только

люди, консервативные по складу характера, но не те, кто от при-

роды склонен к риску. Я не считаю такую критику вполне обос-

нованной, но во всяком случае в этой работе не стану ею зани-

маться. Меня интересует другой вопрос.

Предположим, что критики неправы: мужчины и женщины

в исходной позиции действительно выбрали бы два принципа

Ролза, решив, что это в их интересах. Ролз, по-видимому, счи-

тает, что данный факт может служить аргументом в пользу его

двух принципов как некоего стандарта справедливости, с кото-

рым надлежит сверять реально существующие политические

институты. Но это совсем неочевидно.

Если группа людей заранее договорилась о том, что все

споры между ними должны будут разрешаться некоторым оп-

Rawls J. A Theory of Justice.

210

ределенным способом, факт наличия такого договора будет

весомым аргументом в пользу того, что именно этим спосо-

бом и следует решать споры, когда они возникают. Договор

был бы аргументом сам по себе, независимо от того, насколь-

ко сильны причины, побудившие разных людей присоеди-

ниться к нему. Например, обычно каждый из участников по-

лагает, что, подписывая договор, он действует в своих интере-

сах; но если кто-то из них при вычислении своих интересов

ошибся, факт его участия в договоре служит сильным дово-

дом в пользу того, что будет честно заставить его соблюдать

условия соглашения.

Ролз не предполагает, что какая-то группа людей действи-

тельно когда-либо заключала общественный договор того рода,

который он описывает. Он утверждает только, что если бы

группа рациональных людей оказалась в условиях исходной по-

зиции, то они включили бы в свой договор два его принципа.

Описанный Ролзом договор является гипотетическим, а гипо-

тетические договоры не могут служить независимым аргумен-

том в пользу принудительного соблюдения их условий. Гипо-

тетический договор — это не просто слабая форма реального

договора; это вообще не договор.

Если, например, я играю в какую-то игру, может так слу-

читься, что я согласился бы соблюдать целый ряд основных

правил, если бы меня уведомили о них заранее, до начала иг-

ры. Отсюда не следует, что мне можно навязать эти правила,

если я на деле не давал своего согласия соблюдать их. Долж-

ны, конечно, быть причины, почему я согласился бы на эти

правила, если бы меня уведомили о них заранее, и в силу этих

причин может оказаться честным заставить меня выполнять

эти правила, даже если я на них не соглашался. Но мое гипо-

тетическое согласие не может считаться самостоятельной при-

чиной, независимой от этих других причин, и не может

заставить меня выполнять эти правила, как было бы в случае

моего действительного согласия.

Предположим, мы с вами играем в покер и в разгар игры

вдруг обнаруживаем, что в колоде не хватает одной карты. Вы

предлагаете бросить карты, а я отказываюсь, так как знаю, что

должен сейчас выиграть и хочу получить деньги в этом коне.

Вы могли бы сказать, что я, безусловно, согласился бы прекра-

тить игру, если бы возможность нехватки карт в колоде была

оговорена до начала игры. Но вы при этом не имеете в виду,

что меня каким-то образом обязывает бросить карты соглаше-

ние, которого я никогда не заключал. Скорее, вы используете

гипотетическое соглашение как некий прием для обоснования

того, что можно было бы обосновать и без него, а именно: что

справедливость и разумность предложенного вами решения на-

211

столько очевидны, что не согласиться с ним может только че-

ловек, непосредственно заинтересованный в обратном. Ваш

главный довод состоит в том, что это решение является спра-

ведливым и разумным, и тот факт, что я и сам согласился бы с

ним, ничего существенного не прибавляет к этому доводу.

Если я сумею парировать ваш главный довод, мне уже не

нужно будет оправдываться или отвечать на ваше утверждение

о том, что я дал бы свое согласие.

Более того, в некоторых ситуациях тот факт, что я согла-

сился бы, даже и не предполагает независимых аргументов по-

добного рода. Все зависит от того, по каким причинам вы по-

лагаете, что я бы согласился. Предположим, вы говорите, что я

бы согласился, если бы вы затронули эту тему до игры и наста-

ивали на своем решении, потому что мне очень хотелось играть

и я бы уступил, лишь бы не упустить такой возможности.

Я мог бы признать, что согласился бы по этой причине, а по-

том добавил бы: мне повезло, что вы не затронули этой темы.

Тот факт, что я бы согласился, если бы вы настояли на этом,

ничего не прибавляет к доводам о том, почему я должен согла-

ситься теперь. Речь здесь идет не о том, что с вашей стороны

было бы несправедливо настаивать на своем предложении как

на условии игры; да это и не было бы несправедливо. Если бы

вы потребовали принять ваше предложение и я бы на него со-

гласился, я не мог бы утверждать, что мое согласие каким-то

образом аннулируется или вызывает сомнения поскольку я дал

его по принуждению. Но если на деле я не согласился, тот

факт, что я согласился бы, сам по себе ничего не значит.

Я не хочу сказать, что для оценки справедливости дей-

ствия, затрагивающего какого-либо человека, никогда не име-

ет значения, согласился ли бы он на это действие, если бы его

спросили. Если, например, врач находит человека, истекающе-

го кровью и без сознания, для него может оказаться важным

вопрос, согласился ли бы этот человек на переливание крови,

если бы был в сознании. Если есть все основания полагать, что

согласился бы, этот факт очень важен для оправдания такого

переливания в том случае, если бы позднее пациент, возмож-

но, пережив религиозное обращение, осудил врача за его де-

йствия. Но случаи такого рода выходят за рамки нашего тепе-

решнего обсуждения, так как гипотетическое согласие пациен-

та показывает, что он склонялся в пользу данного решения в

то время и в той ситуации, когда оно принималось. Пациент

ничего не потерял оттого, что в тот момент с ним не посовето-

вались, поскольку, если бы это и случилось, он дал бы свое

согласие. Аргумент на основе исходной позиции совершенно

иной. Если мы хотим с помощью этого аргумента обосновать

справедливость применения двух принципов Ролза, то мы

212