Дворкин Р. О правах всерьез

Подождите немного. Документ загружается.

вимые ошибки — это события, точно фиксируемое влияние

которых в такой степени зависит от силы притяжения, что не

может сохраниться после ее утраты.

Конституционная теория Геркулеса будет определять, ка-

кие ошибки являются встроенными. Например, его теория о

верховенстве законодательной власти предусматривает, что те

законы, которые он отнесет к ошибочным, утрачивают свою

силу притяжения, но не точно фиксируемое влияние. Если он

отрицает силу притяжения закона об ограниченной ответст-

венности в случае авиационной катастрофы, это не отменяет

самого закона; данная ошибка является встроенной, так что ее

точно фиксируемое влияние сохраняется. Геркулес должен по-

прежнему соблюдать ограничения, налагаемые этим законом в

отношении ответственности, но он не будет использовать его

при рассмотрении других судебных дел в качестве аргумента в

пользу более слабого права. Если он принимает некоторую

строгую доктрину прецедента и объявляет ошибкой какое-ли-

бо судебное решение, например, решение, отказывающее в

праве на возмещение убытков, понесенных из-за небрежности

бухгалтера, то согласно этой строгой доктрине может сохра-

няться точно фиксируемое влияние данного решения, которое,

возможно, ограничится его законотворческой силой, но при

этом решение утратит свою силу притяжения; оно станет, по

выражению судьи Франкфуртера, обломком юридического ко-

раблекрушения, — неважно, плавающим по волнам или вы-

брошенным на берег.

Все это довольно просто, но вот над второй частью теории

ошибок Геркулесу придется потрудиться. Из выбранного им

способа обоснования общей практики прецедента вытекает не-

обходимость более подробного обоснования — в виде структу-

ры принципов — для всей совокупности законодательных ак-

тов и решений, принятых в рамках общего права. Но если при

обосновании мы объявляем ошибочным часть того, что дол-

жны обосновать, на первый взгляд, наше обоснование кажется

слабее, чем если бы мы этого не делали. Во второй части своей

теории ошибок Геркулес должен доказать, что его обоснова-

ние все-таки сильнее, чем любое альтернативное обоснование,

которое не признает никаких ошибок или же признает другое

множество ошибок. Это доказательство не может свестись к

дедукции из простых правил построения теории, но если Гер-

кулес примет во внимание взаимосвязь, которую он ранее

установил между прецедентом и справедливостью, то она под-

скажет ему две основные установки для его теории ошибок.

Во-первых, с точки зрения справедливости история суда имеет

значение не просто как история, а как политическая програм-

ма, которую правительство намерено продолжать в будущем; то

173

есть, вытекающие из прецедента следствия важны для будуще-

го, а не для прошлого. Если окажется, что какое-то прошлое

решение, будь то законодательный акт или судебное постанов-

ление, в настоящее время вызывает общее сожаление среди

юристов соответствующей отрасли права, то сам этот факт

уже говорит о возможной ошибочности данного решения. Во-

вторых, Геркулес должен помнить о том, что требование согла-

сованности — это не единственный аргумент на основании

справедливости, к которому должно прислушиваться прави-

тельство вообще и судьи в частности. Если он считает, не опи-

раясь ни на какие соображения согласованности, что данный

конкретный законодательный акт или данное решение было

неправильным и несправедливым с точки зрения существую-

щего в обществе понимания справедливости, то этого доста-

точно, чтобы выделить данное решение и признать его уязви-

мость. Конечно, он должен соблюдать эти основные установ-

ки, не упуская из виду вертикальное построение своего общего

обоснования, так что решения, принимаемые на более низком

уровне, имеют больше шансов оказаться ошибочными, чем

решения на более высоком уровне.

Итак, во второй части своей теории ошибок Геркулес будет

применять по крайней мере две максимы. Если он сможет дока-

зать — при помощи исторических доводов или апеллируя к чув-

ству справедливости, — что хотя некоторый принцип в свое

время казался достаточно убедительным и склонил законодате-

лей или суд к определенному правовому решению, теперь же

его сила очень мала и он едва ли способен обусловливать подоб-

ные решения в дальнейшем, то это будет означать, что аргумен-

тация на основании справедливости в пользу этого принципа

утратила силу. Если он сможет доказать, основываясь на сооб-

ражениях политической морали, что этот принцип, независимо

от его популярности, является несправедливым, то это переве-

сит соображения справедливости, на которые он опирает-

ся. Геркулесу будет очень приятно узнать, что эти различия хо-

рошо известны и по практике других судей. Значение его дея-

тельности для правоведения заключается не в новизне, а как раз

в «узнаваемости» созданной им теории сложных случаев.

6. Политические возражения

Тезис о правах имеет два аспекта. Дескриптивный аспект

позволяет объяснить существующую структуру института су-

допроизводства. Нормативный аспект позволяет дать полити-

ческое обоснование этой структуры. История Геркулеса пока-

зывает, как хорошо знакомая нам судебная практика могла бы

174

развиться из общего признания тезиса о правах. Это одновре-

менно разъясняет тезис о правах, довольно подробно раскры-

вая его следствия, и предоставляет нам весомый, хотя и свое-

образный, аргумент в пользу его дескриптивного аспекта. Но

рассмотренная история указывает также на дополнительные

политические доводы в пользу нормативного аспекта тезиса о

правах. Намерением Геркулеса было не просто делать то, что

делают другие судьи, а обеспечить соблюдение подлинных ин-

ституциональных прав тех, кто обратился в его суд. Если он

способен выносить решения, отвечающие нашему чувству

справедливости, то это доказывает политическую значимость

тезиса о правах.

Можно, однако, возразить, что некоторые моменты в рас-

сказе о Геркулесе говорят не в пользу нормативного аспекта

тезиса о правах. В вводной части этой главы я упомянул извес-

тное возражение против самостоятельности судей, в котором

соображениями демократии обосновывается большая пригод-

ность избираемых законодателей для принятия политических

решений. Я говорил о слабости этого довода в случае принци-

пиальных решений, но в связи с историей Геркулеса могут

возникнуть новые сомнения на этот счет. Наша история ясно

показывает, что многие решения Геркулеса в отношении юри-

дических прав опираются на политические оценки, которые

могут быть разными у разных судей и у широкой обществен-

ности в целом. Для данного возражения несущественно, что

эти решения являются скорее принципиальными, нежели

стратегическими. Важно лишь, что они связаны с политичес-

кими убеждениями, по поводу которых разумные люди могут

иметь разногласия. Если Геркулес выносит решения по судеб-

ным делам на основании таких политических оценок, значит,

он руководствуется собственными убеждениями и предпочте-

ниями, а это несправедливо, противоречит демократии и под-

рывает верховенство права.

Таково в общих чертах возражение, которое я буду рассмат-

ривать в этом заключительном разделе. Прежде всего, необхо-

димо прояснить один важный момент. Это возражение содер-

жит обвинение Геркулеса в том, что он полагается на со-

бственные убеждения в вопросах политической морали.

Данное обвинение неоднозначно, потому что должностное ли-

цо может в двух разных смыслах опираться на собственные

убеждения при принятии подобных решений. В одном из этих

смыслов это недопустимо для судьи, а в другом — неизбежно.

Иногда должностное лицо в качестве обоснования своего

решения приводит тот факт, что какой-то человек или группа

людей придерживаются определенных убеждений или мнений.

Законодатель может оправдывать свое голосование за принятие

175

закона, запрещающего аборты, тем, что его избиратели считают

аборты злом. Это своего рода ссылка на авторитет: должностное

лицо в этом случае само не отвечает за мнение, на которое ссы-

лается, и не обосновывает свое решение правильностью этого

мнения. Можно представить себе судью, который точно таким

же образом ссылается на свои собственные политические при-

страстия. Возможно, в вопросах политической морали он рассу-

ждает как философ-скептик, полагая, что мнение одного чело-

века в этих делах значит не больше, чем мнение другого, ибо ни

тот, ни другой не занимают объективной позиции, но посколь-

ку так уж получилось, что сам он относится к абортам благо-

склонно, то он выносит решение о признании законов, запре-

щающих аборты, неконституционными.

Этот судья принимает в качестве оправдания своего реше-

ния тот голый факт, что он придерживается определенных по-

литических взглядов. Но судьи могут опираться на собствен-

ные убеждения и в другом смысле — полагаясь на истинность

или здравость этих убеждений. Например, судья может быть

убежден, что статья Конституции о надлежащей правовой про-

цедуре лишает силы любое ограничение фундаментальных сво-

бод и что законы, запрещающие аборты, ограничивают одну из

этих свобод. Он может полагаться на правильность этого убеж-

дения, а не на тот факт, что ему, в отличие от других, случи-

лось придерживаться именно такого убеждения. Судья необя-

зательно должен полагаться на правильность любых конкрет-

ных убеждений. Предположим, что большинство его коллег,

или издатели ведущего журнала по вопросам права, или боль-

шинство населения, выразившее свое мнение в референдуме,

придерживаются противоположных взглядов в отношении

абортов. Он может решить, что его долг — подчиниться их

мнению о требованиях Конституции несмотря на то, что сам

он считает их точку зрения безосновательной. Но в этом слу-

чае он опирается на правильность другого убеждения, а имен-

но: что его долг судьи — подчиняться в этом вопросе мнению

других. То есть, он должен в чем-то опираться на собственное

мнение, чтобы вообще быть способным вынести какое-либо

решение.

Геркулес не опирается на собственные убеждения в первом

из этих двух смыслов. Тот факт, например, что сам он отдает

предпочтение определенной трактовке религиозной свободы,

не воспринимается им как довод в пользу решения, согласую-

щегося с этой трактовкой. Поэтому, если рассматриваемое

возражение применимо к нему, то оно должно быть направле-

но против того, чтобы он опирался на свои убеждения во вто-

ром смысле. Но в таком случае оно не может быть безогово-

рочным требованием не опираться ни на какие собственные

176

убеждения, потому что на какие-то свои убеждения геркулес

неизбежно опирается. Скорее, это возражение означает, что он

не должен полагаться на здравость некоторых из своих убежде-

ний, ибо в определенных вопросах он должен подчиняться

мнению других, даже если считает это мнение ошибочным.

Однако очень трудно понять, в каких именно убеждениях

он должен, согласно данному возражению, подчиниться мне-

нию других. У нас не было бы таких проблем, если бы Герку-

лес принял, а не отверг, известную теорию судебного разбира-

тельства. В классической юриспруденции предполагается, как

я уже отмечал ранее, что судьи выносят решение в два этапа:

сначала они выясняют, до какого предела распространяются

требования закона, а затем самостоятельно, по собственному

усмотрению выносят законодательное решение по вопросам,

не охваченным существующим законом. При рассмотрении

недавних судебных дел об абортах

судьи Верховного Суда, со-

гласно этой теории, вначале установили, что в своей формули-

ровке статья о надлежащей правовой процедуре и предыдущие

решения Верховного Суда не диктуют решения в пользу той

или другой стороны. Затем они отложили в сторону Конститу-

цию и предыдущие судебные дела и попытались самостоятель-

но решить, будет ли фундаментальной несправедливостью со

стороны государства запретить в законодательном порядке

аборты в первые три месяца беременности.

Представим себе другого судью, по имени Герберт, который

принимает эту теорию судебного разбирательства и намеревает-

ся следовать ей в своих решениях. Герберт может считать, что

женщины обладают основополагающим правом избавиться от

плода, который они носят, и в то же время признает, что боль-

шинство граждан думают иначе. Согласно рассматриваемому

нами возражению, он должен разрешить этот конфликт в поль-

зу демократии, то есть, принимая решение по собственному

усмотрению, он должен вынести постановление в пользу зако-

нов, запрещающих аборты. Герберт может с этим согласиться, и

в этом случае мы бы сказали, что он пренебрег своими мораль-

ными принципами ради морали народа. В действительности же,

такое изложение дела в какой-то мере вводит в заблуждение.

Именно благодаря моральным принципам Герберта тот факт,

что народ придерживается определенных взглядов, приобрел

решающее значение; сами эти взгляды на его решение не по-

влияли. С другой стороны, Герберт может и не согласиться.

Возможно, он считает, что основополагающие права вообще

или данное право в частности должны перевешивать мнение на-

рода даже в законодательных вопросах, поэтому его долг —

Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973); Doe v. Bolton, 410 U.S. 179 (1973).

177

объявить законы, запрещающие аборты, неконституционными.

В этом случае, согласно рассматриваемому возражению, он

ошибается, потому что придает недостаточный вес принципам

демократии в своей политической теории.

Между тем, эти аргументы, словно по заказу рассчитанные

на Герберта, несколько озадачивают, когда обращаешь их про-

тив Геркулеса. Геркулес не пытается сначала установить гра-

ницы применения закона, а затем собственными политически-

ми убеждениями дополнить закон. Он по своему разумению

судит о том, какими юридическими правами обладают сторо-

ны в разбираемом им деле, но когда его суждение составлено,

уже не остается ничего такого, что можно было бы подчинить

его личным или же общественным убеждениям. Разница здесь

не просто в способах описания: как мы видели в разделе 4, ре-

шение об институциональных правах, подобное тому, что вы-

носит шахматный арбитр в отношении правила о признании

результатов партии недействительными, очень сильно отлича-

ется от самостоятельных решений по поводу политической

морали, которые приходится принимать из-за имеющихся

«разрывов» в «открытой текстуре» правовых норм.

Герберт и не думал сверяться с общественной моралью, по-

ка не определил юридические права сторон. А вот Геркулес

определяет юридические права сторон уже после того, как учел

неписаные моральные законы общества, во всяком случае, в

той мере, в какой они отражены в своде законодательных и су-

дебных материалов, интерпретация которых и составляет его

обязанность. Предположим, что можно дать два внутренне со-

гласованных обоснования для более ранних решений Верховно-

го Суда, в которых проводится в жизнь статья о надлежащей

правовой процедуре. Одно обоснование содержит крайне либе-

ральный принцип, который невозможно примирить с уголов-

ным законодательством большинства штатов, а другое не содер-

жит такого принципа. Геркулес не может воспользоваться пер-

вым из этих двух обоснований как разрешением для принятия

судебных решений в пользу абортов, даже если сам он придер-

живается крайне либеральных взглядов. Поддерживая более ли-

беральное обоснование предыдущих судебных решений, он дол-

жен все же поступиться своими политическими убеждениями,

потому что они противоречат общепринятым традициям, сфор-

мировавшим уголовное право, которое он также должен объяс-

нить в своем обосновании.

Конечно, используемая Геркулесом техника обоснования

иногда может потребовать принятия решения, которое в каком-

то вопросе идет вразрез с общественной моралью. Предполо-

жим, что невозможно дать предыдущим судебным решениям о

конституционности законов, запрещающих аборты, обоснова-

178

ние, не опирающееся на либеральный принцип, достаточно

сильный, чтобы он требовал решения в пользу абортов. То-

гда Геркулес должен принять именно такое решение, как бы

сильно ни осуждала аборты общепринятая мораль. В этом слу-

чае он не следует своим убеждениям в ущерб убеждениям об-

щества. Скорее, он считает общественную мораль непоследова-

тельной в данном вопросе: ее принципы, которые, согласно их

интерпретации судьями, должны служить обоснованием консти-

туции, осуждают мнение этого общества по вопросу об абортах.

Подобные конфликты в рамках индивидуальной морали хорошо

известны; если мы хотим использовать в политической теории

понятие общественной морали, нужно признать существование

конфликтов и здесь. Разумеется, не может быть двух мнений о

том, как следует разрешать подобные конфликты. Индивиды

имеют право на последовательное проведение в жизнь принци-

пов, на которых зиждутся их институты. Именно это институ-

циональное право, как его определяют конституционные прин-

ципы общества, Геркулес и должен защищать против любых не

согласующихся с ним мнений, как бы популярны они ни были.

Эти гипотетические случаи показывают, что возражение,

предназначенное для Герберта, плохо оснащено, чтобы быть

возражением против Геркулеса. Геркулесова теория судебного

разбирательства не предполагает, что на каком-то этапе ему

придется сделать выбор между его личными политическими

убеждениями и политическими убеждениями, которых, как он

полагает, придерживается общество в целом. Напротив, эта тео-

рия выделяет определенную концепцию общественной морали

в качестве решающего фактора в юридических вопросах; соглас-

но этой концепции, общественная мораль есть политическая

мораль, предполагаемая законами и установлениями данного

общества. Геркулес должен, конечно, опираться на собственное

суждение о том, каковы принципы этой морали, но в этом слу-

чае он опирается на собственное мнение во втором из рассмот-

ренных нами смыслов, и этого нельзя избежать.

Не может быть сомнений в том, что в некоторых случаях

решение Геркулеса по поводу содержания общественной мора-

ли и, стало быть, его решение по поводу юридических прав бу-

дет оспариваться. Это будет происходить всякий раз, когда

возникнет необходимость обосновать историю суда, апеллируя

к какому-либо спорному политическому понятию, такому, на-

пример, как понятие справедливости, либерализма или равен-

ства, и когда эта история не будет достаточно подробной, что-

бы ее можно было обосновать с помощью одного из разнооб-

разных толкований этого понятия. Ранее я уже приводил в

качестве примера решение Геркулеса по делу о бесплатной

доставке школьников на автобусах; теперь мы можем рассмот-

179

реть более злободневный пример. Допустим, что предыдущие

судебные решения по вопросам надлежащий правовой проце-

дуры можно обосновать, только признав существование неко-

торого важного права на человеческое достоинство, но сами по

себе эти судебные решения не предписывают никакого опреде-

ленного ответа на вопрос, предполагает ли достоинство пол-

ный контроль со стороны женщины над использованием соб-

ственной матки. Если Геркулес разбирает дела об абортах, он

должен решить этот вопрос, положившись на свое собственное

понимание человеческого достоинства.

Было бы глупо отрицать, что это решение является полити-

ческим или что у разных судей, из разных субкультур, оно будет

разным. Пусть так, и тем не менее оно является совсем иным,

нежели решение о том, имеют ли женщины, учитывая все об-

стоятельства, основополагающее право на аборт. Геркулес может

считать человеческое достоинство несущественным понятием;

если бы он участвовал в новом учредительном собрании, то, воз-

можно, проголосовал бы за отмену статьи о надлежащей право-

вой процедуре или, по крайней мере, за внесение в нее попра-

вок, позволяющих устранить саму идею человеческого достоинст-

ва из этой статьи. Тем не менее, он в состоянии решить,

охватывает ли это понятие, должным образом истолкованное,

случай абортов. Он оказывается в том же положении, что и шах-

матный арбитр, который ненавидит меритократию

, но тем не

менее способен рассматривать вопрос о том, включается ли пси-

хологическое давление в понятие интеллекта.

Конечно, необходимо, чтобы Геркулес имел какое-то

представление о человеческом достоинстве, даже если он от-

носится к этому понятию резко отрицательно; и это представ-

ление он составит, наблюдая за тем, как используют данное

понятие те, кто придает ему большое значение. Если это по-

нятие фигурирует в обосновании ряда конституционных ре-

шений, это означает, что оно должно играть заметную роль в

политической риторике и дебатах нашего времени. Геркулес

составит свое представление об этом понятии, основываясь на

его использовании в этих контекстах. Он постарается как

можно лучше понять и в меру своих возможностей объяснить,

в чем состоит привлекательность этой идеи для тех, кто ее

поддерживает.

Этот процесс полезно представить проходящим в два этапа.

Вначале просто в целях лучшего понимания смысла этого поня-

тия Геркулес отметит наиболее очевидные и общепризнанные

случаи, к которым оно применимо. Он заметит, например, что

Меритократия — общественная система, при которой высшие долж-

ности занимают наиболее талантливые люди. — Прим. пер.

если один человек обращается с другим как со слугой, хотя на

самом деле не является его работодателем, то считается, что

первый ущемляет человеческое достоинство второго. Затем Гер-

кулес попытается, насколько это возможно, представить себе

более общую систему убеждений и воззрений тех, кто высоко

оценивает данное понятие, и постарается взглянуть их глазами

на эти очевидные случаи. Предположим, например, что эти лю-

ди придерживаются аристотелевского учения о необходимости

самореализации или считают великой добродетелью уверен-

ность в собственных силах. Геркулес должен построить общую

теорию, которая объясняла бы, почему те, кто придерживается

этого учения или признают эту добродетель, должны также вы-

соко ценить человеческое достоинство. Если его теория объяс-

нит к тому же, почему он, не придерживающийся этого учения

и не признающий этой добродетели, не ценит человеческого

достоинства, то она от этого только выиграет.

Затем Геркулес попытается с помощью своей теории челове-

ческого достоинства ответить на вопросы, которые история суда

оставляет открытыми. В его теории достоинство может увязы-

ваться с независимостью, так что достоинство человека ущем-

ляется, когда его принуждают, против воли, посвятить большую

часть своей жизни заботам о других. В этом случае Геркулес

вполне может согласиться с тем, что для женщин существует

конституционное право на аборт как один из аспектов их кон-

ституционного права на человеческое достоинство.

Вот так Геркулес может истолковать понятие, не представ-

ляющее для него ценности, и в результате прийти к решению,

которое он, опираясь на основополагающую мораль, отверг

бы. Впрочем, очень маловероятно, чтобы Геркулес часто ока-

зывался в подобной ситуации; скорее всего, для него пред-

ставляют ценность большинство понятий, фигурирующих в

обосновании установлений его общества. В таком случае, его

анализ этих понятий уже не будет стыдливо принимать вид со-

циологического исследования. Геркулес будет исходить не из

чужой, а из собственной системы ценностей, и сможет себе са-

мому, а не какому-то гипотетическому «Я» задавать вопросы о

принципах морали, на которых зиждется ценность человечес-

кого достоинства. Резкое различие между основополагающей и

судейской моралью сгладится, но не потому, что судейская мо-

раль отступит перед личными убеждениями Геркулеса, а по-

тому, что личные убеждения станут для него самым надежным

руководством в вопросах судейской морали.

Отсюда, конечно, не следует, что Геркулес в этой ситуации

придет к точно таким же выводам, какие сделал бы любой дру-

гой судья в спорных случаях, связанных с данным понятием. На-

против, теперь он, как и любой мыслящий человек в обществе,

181

будет готов обсуждать, чего требует справедливость, равенство

или свобода в том или ином конкретном случае. Но было бы не-

правильно полагать, будто мыслящий человек в таких обсужде-

ниях просто противопоставляет свои личные убеждения убежде-

ниям других граждан. В столкновение приходят также различные

толкования общего для них понятия; граждане спорят о том, ка-

кое из этих толкований лучше объясняет общепринятые или оче-

видные случаи, к которым применимо это понятие. Эта особен-

ность их обсуждения затушевывается тем фактом, что они высоко

ценят обсуждаемые понятия и потому рассуждают скорее интуи-

тивно или интроспективно, чем в более социологическом ключе,

как это мог бы делать посторонний; но поскольку выдвигаемые

ими утверждения касаются общих для них понятий, эти утверж-

дения будут иметь ту же структуру, что и утверждения посторон-

него. Мы можем подытожить эти важные моменты следующим

образом: общественная мораль, по крайней мере в этих вопросах,

не есть сумма, сочетание или функция от конкурирующих утвер-

ждений членов данного общества; она, скорее, есть то, на что

претендует каждое из этих конкурирующих утверждений. Ко-

гда Геркулес опирается (во втором из выделенных нами смы-

слов) на собственное понятие человеческого достоинства, он

вместе с тем опирается на свое собственное представление о

требованиях общественной морали.

Поэтому ясно, что рассматриваемое возражение необходи-

мо переформулировать, если мы хотим обратить его про-

тив геркулеса. Но его невозможно переформулировать так,

чтобы оно лучше подходило к Геркулесу и в то же время не

утратило своей привлекательности. Допустим, мы утвержда-

ем, что геркулес должен следовать не собственному представ-

лению о судейской морали в его обществе, а мнению боль-

шинства членов общества о том, в чем заключается эта мо-

раль. Имеется два очевидных возражения против такой

рекомендации. Во-первых, неясно, как он мог бы установить,

в чем заключается общепринятое мнение. Если «человек с

улицы» не одобряет абортов или поддерживает законы,

объявляющие аборты преступлением, это еще не значит, что

он размышлял над тем, подкрепляет ли его политическую

позицию последовательно применяемое понятие человеческо-

го достоинства, заложенное в Конституции. Это очень слож-

ный и тонкий вопрос, и его обсуждение требует определенных

навыков диалектики

, и хотя эти навыки может проявлять и

обычный человек, аргументированно защищающий свою по-

зицию, совсем не обязательно, что он всегда подвергает по-

Имеется в виду диалектика как искусство достижения истины путем

ведения спора. — Прим. ред.