Дворкин Р. О правах всерьез

Подождите немного. Документ загружается.

не допустить несчастного случая ценой меньших убытков для

себя, нежели убытки, которые должен был бы понести истец,

если бы этот несчастный случай состоялся, с учетом поправки

на малую вероятность данного несчастного случая

? Можно

сказать, что этот экономический критерий служит скорее стра-

тегической, нежели принципиальной аргументацией, поскольку

ставит решение судьи в зависимость от того, что более способ-

ствовало бы коллективному благосостоянию: допущение несча-

стного случая или осуществление необходимых затрат для его

предотвращения. Если так, то судебные дела, в которых в явном

виде используется критерий, подобный критерию Хенда, сколь

бы малочисленными они ни были, могут служить контрпримерами для

тезиса о правах.

Но в предположении о том, что в качестве стратегических

доводов должны выступать экономические расчеты любого ро-

да, упускается из виду различие между абстрактными и кон-

кретными правами. Абстрактные права, такие как право вы-

сказываться по политическим вопросам, не учитывают конку-

рирующих прав; конкретные же права отражают влияние такой

конкуренции. В определенных случаях можно выводить какое-

то конкретное право из конкурирующих абстрактных принци-

пов, используя для этого язык экономики. Рассмотрим при-

нцип, согласно которому каждый член общества имеет право

на то, чтобы любой другой член общества относился к нему с

минимальным уважением, которого заслуживает каждый чело-

век

. Это очень абстрактный принцип: он требует устанавли-

вать в конкретных случаях баланс между интересами тех, кого

он защищает, и свободой тех, от кого данный принцип требует

проявлять заботу и уважение, хотя и не указывает, в каком

объеме. Вполне естественно, учитывая моду на экономический

лексикон, попытаться определить надлежащий баланс путем

сравнения суммарной пользы этих двух сторон при различных

условиях. Если человек действует таким образом, что, как он

предвидит, может причинить вред другому, и поэтому их кол-

лективная польза в результате его действий резко сократится,

United States v. Carroll Towing Co., 129, F. 2d 169, 173 (2d Cir. 1947). Ko-

yc (Coase. P. 22—23) приводит другие примеры, главным образом дела о нару-

шении общественного порядка, в качестве истолкования доктрины о том, что

«разумное» вмешательство в то, как истец использует свою собственность, не

считается нарушением общественного порядка.

Более детальная принципиальная аргументация, возможно, даст луч-

шее обоснование критерию Хэнда, чем этот простой принцип. Я привел

более детальную аргументацию в своих Розенталевских лекциях, прочитан-

ных в Школе права Северо-западного университета в марте 1975 г. Но и

этот простой принцип дает достаточно хорошее обоснование для целей на-

стоящей работы.

143

то он не проявляет необходимой заботы и внимания. Если, на-

пример, он может принять меры предосторожности или может

не допустить этот ущерб намного более дешевым или эффек-

тивным способом, чем это способен сделать другой, — значит,

он не проявляет заботы и внимания, не принимая этих мер

предосторожности или допуская этот ущерб.

Такого рода аргументация далеко не нова, хотя, возможно,

новым является ее экономическое облачение. Философы уже

давно обсуждают гипотетические случаи, пытаясь установить,

сколько заботы один член сообщества обязан проявлять по от-

ношению к другим. Если, например, один человек тонет, а

другой может его спасти ценой минимального риска для себя,

то первый имеет моральное право на то, чтобы второй его

спас. Это высказывание легко облечь в экономическую форму:

если коллективная польза двух людей очень резко возрастет в

результате спасения, то утопающий имеет право быть спасен-

ным, а спасающий обязан его спасти. Соответствующая норма

права может, конечно, быть значительно более сложной. Она

может содержать указание на особые обстоятельства, при кото-

рых решающим становится вопрос не о резком повышении

коллективной пользы, а только лишь о предельном повыше-

нии. Этот последний вопрос может, например, ставиться в

случае, когда позитивное действие одного человека, в отличие

от бездействия, создает риск прямого и предвиденного физи-

ческого ущерба для личности или имущества второго. Конеч-

но, в случае верности тезиса о правах никакой судья не может

ссылаться на эту правовую норму, если только не считает, что

принцип минимального уважения формулирует абстрактное

юридическое право; но если он так считает, то может облечь

свою аргументацию в экономическую форму, не превращая ее

при этом из принципиальной в стратегическую.

Поскольку критерий Хэнда и соответствующее рассужде-

ние о спасении утопающего представляют собой методы дос-

тижения компромисса в отношении конкурирующих прав, они

учитывают лишь благосостояние тех, чьи абстрактные права

при этом оказываются затронутыми. Затраты или выгоды об-

щества в целом учитываются лишь в той мере, в какой они от-

ражаются на благосостоянии тех, о чьих правах идет речь. Лег-

ко представить себе аргументацию, не признающую подобных

ограничений. Предположим, кто-то утверждает, что принцип,

требующий спасения при минимальном риске, нужно испра-

вить таким образом, чтобы решение зависело не от коллектив-

ной пользы жертвы и спасителя, а от предельной пользы для

общества в целом, так что спаситель должен учитывать не толь-

ко относительный риск для себя и для жертвы, но и относи-

тельную социальную значимость каждого из них. Отсюда мо-

144

жет следовать, что незначительный человек должен рискнуть

своей жизнью ради спасения президента банка, а вот прези-

дент банка не обязан даже утруждать себя тем, чтобы спасти

какого-нибудь «маленького человека». Это уже не принципи-

альная аргументация, поскольку здесь предполагается, что

жертва не имеет права ни на что, кроме своих ожиданий в рам-

ках общей пользы. Формула Хэнда и ее более сложные

варианты не относятся к аргументации такого рода; они не

подчиняют индивидуальное право некоторой коллективной

цели, а обеспечивают механизм достижения компромисса в от-

ношении конкурирующих требований абстрактных прав.

Дела о небрежности — это не единственные дела, в кото-

рых судьи определяют конкретные права путем достижения

компромисса в отношении абстрактных прав. Если, например,

судья ссылается на общественную безопасность или дефицит-

ность какого-то жизненно важного ресурса как на основание

для ограничения некоторого абстрактного права, то это можно

понять как указание на конкурирующие права тех, чья безо-

пасность будет принесена в жертву или чья справедливая доля

данного ресурса окажется под угрозой, если это абстрактное

право станет конкретным. Его аргументация является принци-

пиальной, если она считается с требованиями в отношении

распределения, представленными в такого рода доводах, и со-

блюдает ограничение, упомянутое в предыдущем разделе, а

именно что вес конкурирующего принципа может быть мень-

ше веса соответствующей стратегии. Пример совершенно ино-

го рода мы находим в известном доводе о том, что некоторые

виды судебных исков не должны допускаться, потому что ина-

че суды окажутся «завалены» делами. Здесь предполагается,

что, если бы суду пришлось разбирать иски такого рода, то он

не успевал бы своевременно рассматривать другие иски, свя-

занные с защитой прав, которые, вместе взятые, более важны,

чем права, рассмотрение которых он по этой причине предла-

гает запретить.

Здесь будет уместно отметить определенную ограничен-

ность тезиса о правах. Он верен для стандартных гражданских

дел, когда соблюдается предположение о том, что одна из сто-

рон имеет право выиграть дело; а когда такого предположения

сделать нельзя, тезис о правах выполняется лишь в одну сторо-

ну. Обвиняемый по уголовному делу имеет право на решение в

свою пользу, если он невиновен, но государство не имеет ана-

логичного права осудить его, если он виновен. Поэтому суд

может принять решение в пользу обвиняемого в некотором

сложном случае, связанном, например, с оценкой норм в от-

ношении сбора доказательств, на основании стратегических

доводов, не предполагающих, что обвиняемый имеет право на

145

оправдательное решение суда. Верховный Суд в деле «Лин-

клеттер против Уокера»

заявил, что именно таким решением

было его более раннее решение по делу «Мэпп против Огайо»

Суд отметил, что изменил нормы, разрешающие представле-

ние в суде доказательств, полученных незаконным путем, не

потому, что мисс Мэпп имела право на то, чтобы такие дока-

зательства не использовались (хотя в иных случаях это было бы

допустимо), а для того, чтобы помешать полицейским зани-

маться сбором подобных доказательств в будущем. Я не хочу

сказать, что конституционное решение надлежит принимать на

подобных основаниях, или что более поздняя характеристика

Судом своего предыдущего решения была точной. Я хочу

только отметить, насколько «геометрия» уголовного судебного

преследования, не предполагающая сопоставления противопо-

ложных прав, отличается от стандартного гражданского дела,

где тезис о правах выполняется в обе стороны.

4. Институциональные права

Тезис о правах предполагает, что судьи решают сложные

судебные дела путем подтверждения или отрицания конкрет-

ных прав. Но конкретные права, на которые опираются судьи,

должны обладать еще двумя свойствами. Они должны быть не

основополагающими, а институциональными правами, а также

они должны быть юридическими, а не какими-то иными ин-

ституциональными правами. Следовательно, мы не можем

оценивать или подвергать проверке данный тезис, не разобрав-

шись подробнее в этих различиях.

Институциональные права можно найти в институтах само-

го разного рода. Шахматист имеет «шахматное» право полу-

чить очко в турнире, если он поставит мат своему противни-

ку. Гражданин демократического государства имеет право на

принятие законодательных актов, необходимых для защиты его

свободы слова. В случае шахмат институциональные права за-

креплены конститутивными

и регулятивными правилами, от-

носящимися исключительно к данной игре или к конкретному

турниру. В этом смысле шахматы представляют собой авто-

номный институт; я имею в виду, что между его участниками

Linkletter v. Walker: 381, U. S. 618 (1965).

Mapp v. Ohio: 367, U. S. 643 (1961).

От английского «constitutive». Имеются в виду правила, выражающие

основные соглашения относительно игры в шахматы (как располагаются

фигуры на доске, как они ходят и т. д.) и, соответственно, оформляющие

ее как таковую. — Прим. ред.

146

существует понимание того, что никто из них не может пре-

тендовать на какое-то институциональное право, апеллируя

непосредственно к общей морали. Никто, например, не может

заявить, что заслужил право быть объявленным победителем

благодаря своим общим достоинствам. Но законодательные

органы обладают в этом смысле лишь частичной автоном-

ностью. Существуют особые конститутивные и регулятивные

нормы, которые определяют, что такое законодательный

орган, кто в него входит, как проводится в нем голосование, и

что он не может устанавливать государственную религию. Но

этих норм, касающихся исключительно законодательного орга-

на, редко бывает достаточно, чтобы определить, имеет

ли гражданин институциональное право на принятие того или

иного законодательного акта. Они не позволяют решить, на-

пример, имеет ли он право на принятие закона о минимальной

заработной плате. При обосновании подобных прав ожидается,

что граждане прибегают к общим соображениям политической

морали.

Из того факта, что одни институты являются полностью ав-

тономными, а другие — частично, вытекает упомянутое ранее

следствие, что институциональные права, признаваемые в по-

литической теории, могут расходиться с предусматриваемыми

ею основополагающими правами. И тем не менее институцио-

нальные права — это подлинные права. Даже если предполо-

жить, что бедные имеют абстрактное основополагающее право

на деньги, отнятые у богатых, было бы не только неожиданно,

но и неправильно, если бы арбитры шахматного турнира при-

судили призовые деньги беднейшему из участников, а не тому,

который набрал наибольшее количество очков. Тут не могло

бы послужить извинением заявление о том, что, поскольку

турнирные правила всего лишь описывают условия, необходи-

мые для признания данного соревнования шахматным турни-

ром, то действия арбитра оправданы, поскольку он при вруче-

нии призов не произносит слова «шахматы». Участники при-

шли на турнир с четким представлением о том, что здесь будут

применяться шахматные правила; они имеют подлинное право

на то, чтобы выполнялись именно эти правила, и не какие-то

другие.

Автономность некоторого института изолирует обязанности

должностного лица от влияния большей части основопола-

гающей политической морали. Но как далеко простирается дей-

ствие этой изоляции? Даже в случае полностью изолированного

института, такого как шахматы, при определенных обстоятель-

ствах некоторые правила потребуют интерпретации или уточне-

ния, прежде чем должностное лицо сможет их выполнить.

Предположим, одно из правил шахматного турнира утверждает,

147

что судья объявляет результат игры недействительным, если

один из игроков по ходу партии «неоправданно» досаждал дру-

гому. Формулировка правила не указывает, что считать «неоп-

равданным» досаждением, и не позволяет решить, например,

досаждает ли «неоправданно» игрок, который постоянно улыба-

ется своему противнику, чтобы вывести его из себя, как улы-

бался однажды Фишеру русский гроссмейстер Таль.

При решении такого сложного случая арбитр не имеет пра-

ва руководствоваться своими общими убеждениями. Он может

придерживаться такой политической точки зрения, что инди-

виды имеют право на равное благосостояние независимо от их

интеллектуальных способностей. Но было бы неправильно, ес-

ли бы он стал исходить из этого убеждения при применении

вышеназванного правила в сложных случаях. Он не мог бы,

например, сказать, что раздражающее поведение является оп-

равданным, поскольку приводит к снижению значения интел-

лектуальных способностей при определении победителя в шах-

матной партии. Участники турнира и вся заинтересованная об-

щественность скажут, что его долг состоит как раз в обратном.

Поскольку шахматы — игра интеллектуальная, он должен при-

менять вышеназванное правило таким образом, чтобы защи-

щать, а не подвергать риску роль интеллекта в соревновании.

Итак, в случае шахматного арбитра мы имеем пример дол-

жностного лица, чьи решения по поводу институциональных

прав должны, по общему убеждению, подчиняться существую-

щим в рамках данного института ограничениям, даже когда си-

ла этих ограничений не ясна. Мы не считаем, что он волен

устанавливать дополнительные нормы, если правило неточно и

допускает разные толкования

. Если одна интерпретация пра-

вила об отмене результатов шахматной партии сохраняет осо-

бый характер игры, а другая — нет, то игроки имеют право на

первую интерпретацию. Надеюсь, что на этом относительно

простом примере мы сможем установить некоторые общие

черты институциональных прав, проявляющиеся в сложных

случаях, которые будут иметь определенное отношение и к

судебному решению по сложному делу.

Я сказал, что игра в шахматы обладает своим особым

характером, который арбитр обязан уважать в своих решени-

ях. Что это значит? Откуда арбитр знает, что шахматы — это

интеллектуальная, а не азартная игра и не «танец» пальцев?

Он вполне может начать с общеизвестного. Всякий институт

его участники относят к некоторой очень приблизительной

категории; шахматы понимают как игру, а не как религиоз-

ную церемонию, некоторого рода упражнение или политичес-

См. в общем плане: Hart Н. L. A. The Concept of Law. P. 121 — 132.

148

кий процесс. Поэтому шахматы определяют как игру, а не как

упражнение в искусстве двигать пальцами. Эти соглашения,

проявляющиеся в отношении к игре, в принятой манере по-

ведения и в истории игры, являются определяющими. Если

участники принимают шахматы за азартную игру и при поте-

ре фигуры проклинают свое невезение и более ничего, тогда

шахматы — азартная игра, хотя и весьма скверная.

Но количество этих соглашений имеет свой предел, и они

могут иссякнуть прежде, чем арбитр наберет достаточно мате-

риала, чтобы принять решение по делу об улыбке Таля. Однако

здесь важно понимать, в каком отношении эти соглашения

имеют предел. Они не являются неполными, как книга, из ко-

торой вырвана последняя страница. Они абстрактны, так что в

полной мере их может выразить понятие, допускающее различ-

ные толкования, то есть спорное

. Арбитр должен выбрать то

или иное из этих толкований не как дополнение к данному со-

глашению, а для обеспечения его выполнения. Он должен ис-

толковать характер игры, задавая себе разного рода вопросы.

Если шахматы — интеллектуальная игра, является ли она, по-

добно покеру, интеллектуальной в том смысле, который пред-

полагает способность оказывать психологическое давление?

Или же она, как математика, интеллектуальна в том смысле,

который не предполагает этой способности? Этот первый ком-

плекс вопросов побуждает арбитра внимательнее присмотреть-

ся к игре в шахматы, чтобы определить, подтверждают ли ее

характерные черты то или другое из этих представлений об ин-

теллекте. Но он должен также задать себе и другой комплекс

вопросов. Если шахматы — интеллектуальная игра определен-

ного рода, то что можно отсюда заключить относительно раз-

умного поведения в ходе шахматной партии? Являются ли

способность оказывать психологическое воздействие или спо-

собность сопротивляться такому воздействию действительно

интеллектуальными качествами? Эти вопросы побуждают при-

смотреться повнимательнее к самому понятию интеллекта.

В своих осознанных рассуждениях арбитр будет поперемен-

но обращаться к этим двум совокупностям вопросов, и на каж-

дом следующем этапе рассуждений круг рассматриваемых им

вопросов будет постепенно сужаться. Вначале он может вычле-

нить различные представления об интеллекте. На первом этапе

он может, например, предположить, что физическое изящест-

во, достигаемое в балете, представляет собой одно из проявле-

ний умственных способностей. Но затем он должен соотнести

эти разные представления с правилами и практикой шахмат-

См.: Gallie W. Essentially Contested Concepts // 56 Proceedings of the

Aristotelian Society. 1965. P. 167—168. См. также главу 10.

149

ной игры. Такой критерий позволит ему исключить из рас-

смотрения какие бы то ни было физические проявления ин-

теллекта. Но он может не позволить ему провести различие

между трактовкой интеллекта, предполагающей или не допус-

кающей психологическое воздействие, поскольку ни та, ни

другая не дает явно лучшего, если судить по общепринятым

канонам, описания правил и практики шахматной игры. Тогда

арбитр должен спросить себя, какая из этих трактовок включа-

ет более глубокое или более удачное описание интеллекта.

Таким образом, его рассуждения будут колебаться между фи-

лософией сознания и данными об институте шахматной игры,

характер которой он должен прояснить.

Конечно, это всего лишь воображаемый ход рассуждений, ко-

торый никогда не будет иметь места в действительности, ибо у

любого арбитра за годы его работы успеет развиться чувство иг-

ры, и в своих суждениях он будет опираться на это чувство, не

пытаясь его выразить в словах. Но этот пример позволяет уви-

деть, как понятие о характере шахматной игры «подгоняется»

под конкретную институциональную проблему. Как только уста-

новлен некий автономный институт, такой что его участники

имеют институциональные права, обеспечиваемые особыми пра-

вилами данного института, то могут возникать сложные случаи,

для которых, в силу характера доказательства, следует предполо-

жить существование ответа. Если Таль не имеет права на продол-

жение игры, причиной этому должно быть то, что правило о

признании результатов игры недействительными, надлежащим

образом истолкованное, оправдывает вмешательство судьи; если

это так, то Фишер имеет право на то, чтобы его немедленно при-

знали победителем. В подобном случае бесполезно говорить, что

судья принимает решение по своему «усмотрению». Если здесь

имеется в виду «усмотрение» в слабом смысле, то это ничего не

меняет; если же имеется в виду более сильный смысл, и в соот-

ветствии с ним Таль уже не имеет права на выигрыш, причиной

этому, опять-таки, должно быть то, что данное правило, понятое

надлежащим образом, уничтожает его право на выигрыш, кото-

рым он обладал бы в иных случаях

. Предположим, мы говорим,

что в таком случае каждая из сторон имеет право рассчитывать

лишь на то, что арбитр будет решать по своему собственному ра-

зумению. В каком-то смысле это совершенно верно, потому что

игроки не могут рассчитывать на что-то большее, чем решение

арбитра по его собственному разумению. Впрочем, они вправе

ожидать, что таким же образом арбитр будет решать и вопрос о

том, какое поведение в условиях игры является неразумным, и

вопрос о том, в чем состоят их права. Утверждение, что сущест-

См. главу 2.

вует некий «правильный» ответ на эти вопросы, еще не означает,

что правила шахматной игры являются исчерпывающими и не-

двусмысленными; это, скорее, сложная формулировка обязанно-

стей должностных лиц и участников игры.

Но если решение в сложном случае должно быть решением

о правах сторон, то должностное лицо в своем суждении дол-

жно опираться на те основания, которыми оправдывается при-

знание или отрицание некоторого права. В своем решении он

должен учесть общую теорию о том, почему правила институ-

та, к которому он принадлежит, вообще создают или уничто-

жают какие-то права, а также он должен показать, какого ре-

шения требует эта общая теория в рассматриваемом сложном

случае. В шахматах общим основанием институциональных

прав должно быть молчаливое согласие или договоренность

сторон. Становясь участниками шахматного турнира, они дают

согласие на соблюдение определенных правил, и только этих

правил, и трудно придумать иное общее основание для предпо-

ложения о наличии у них каких-либо институциональных

прав. Но если это так, и если решение в сложном случае каса-

ется того, какими правами они в действительности обладают,

то, аргументируя в пользу такого решения, необходимо приме-

нить это общее основание и к данному сложному случаю.

Сложный случай, можно сказать, ставит вопрос политичес-

кой теории, а именно: что, как справедливо было бы предпо-

ложить, означает согласие игроков на правило о признании ре-

зультатов игры недействительными? Понятие о характере игры

является концептуальным средством для постановки данного

вопроса. Оно представляет собой спорное понятие, позволяю-

щее перевести во внутренний план общее обоснование инсти-

тута с тем, чтобы использовать это обоснование для проведе-

ния различий внутри самого этого института. Оно предполага-

ет, что игрок соглашается не просто на набор правил, но на

целое предприятие, о котором можно сказать, что оно имеет

свой особый характер; так что, когда ставится вопрос: на что

он согласился, дав согласие? — в ответ можно анализировать

все предприятие в целом, а не просто правила.

5. Юридические права

А. Законодательство

Правовая аргументация в сложных случаях опирается на

спорные понятия, которые по своему характеру и назначению

очень близки к понятию характера игры. Среди них есть несколь-

ко основополагающих понятий, посредством которых формули-

руется закон, таких как понятия договора и собственности. Но

151

есть среди них и два понятия, имеющие большее значение для

нашего обоснования. Первое — это идея «намерения» или «за-

мысла», выраженного в конкретном законодательном акте или

статье закона. Этим понятием перебрасывается мостик между

политическим обоснованием общей идеи о создании прав посре-

дством законодательных актов и теми сложными судебными де-

лами, в которых встает вопрос о том, какие права созданы неко-

торым конкретным законодательным актом. Второе — это поня-

тие принципов, «лежащих в основе» или «воплощенных в»

позитивных правовых нормах. Этим понятием перебрасывается

мостик между политическим обоснованием доктрины о том, что

сходные судебные дела должны решаться сходным образом, и те-

ми сложными случаями, в которых неясны следствия из этой об-

щей доктрины. Вместе эти понятия определяют юридические

права как функцию, хотя и очень своеобразную, политических

прав. Если судья принимает сложившиеся в его правовой систе-

ме обычаи, то есть, если он принимает автономность этой систе-

мы, обеспечиваемую ее конститутивными и регулятивными нор-

мами, то он должен, в соответствии с доктриной о политической

ответственности, принять некоторую общую политическую тео-

рию, оправдывающую эти обычаи. Понятия законодательного

замысла и принципов общего права предоставляют возможность

применить эту общую политическую теорию к спорным вопро-

сам о юридических правах.

Поэтому будет полезно рассмотреть, как судья-философ

мог бы в соответствующих случаях разрабатывать теории о том,

чего требуют законодательный замысел и принципы права.

Как окажется, он создавал бы свои теории точно так же, как

арбитр-философ создавал бы теории о характере игры. Для

этой цели я придумал некоего юриста, обладающего сверхче-

ловеческой квалификацией, ученостью, терпением и проница-

тельностью, которого назову Геркулесом. Я предполагаю,

что Геркулес является судьей в каком-то типичном американ-

ском суде. Он признает основные, не вызывающие разногла-

сий конститутивные и регулятивные нормы права, действующ-

ие в судах данной юрисдикции. То есть, он признает, что в об-

щем и целом можно законодательными актами создавать и

уничтожать юридические права, и что на судей возложена об-

щая обязанность следовать более ранним решениям своего суда

или судов высшей инстанции, ибо основание (rationale, как го-

ворят юристы), на котором они были приняты, простирается и

на рассматриваемое судебное дело.

1. Конституция. Предположим, в юрисдикции суда Герку-

леса существует письменная конституция, согласно которой

закон, предусматривающий установление государственной ре-

лигии, не может иметь юридической силы. Законодательный

152