Дворкин Р. О правах всерьез

Подождите немного. Документ загружается.

в этой главе я буду различать права и цели, исходя из рас-

пределительного

характера требований в отношении прав и

силы этих требований по сравнению с требованиями иного

распределительного характера, которые противопоставляются

им в процессе политической аргументации. То есть, я буду

проводить формальное различие, не пытаясь показать, какими

правами реально обладают мужчины и женщины, и обладают

ли вообще какими-то правами. Скорее, это различие позволя-

ет установить, какие права мужчин и женщин предполагает та

или иная политическая теория. Это формальное различие, ко-

нечно, указывает подход к решению более фундаментального

вопроса; оно предполагает, что в поисках аргументов, которые

оправдывали бы требования соответствующего распредели-

тельного характера, мы устанавливаем, какими правами реаль-

но обладают люди. Но само по себе это различие не предостав-

ляет в наше распоряжение подобных аргументов.

Я начну с идеи политического ориентира как общего поли-

тического обоснования. Политическая теория принимает оп-

ределенное положение дел в качестве политического ориенти-

ра, если в рамках этой теории в пользу некоторого политичес-

кого решения говорит тот факт, что оно, по всей вероятности,

будет способствовать достижению или сохранению этого поло-

жения дел, а против некоторого решения говорит тот факт, что

оно будет отдалять или ставить под угрозу данное положение

дел. Политическое право — это соотнесенный с отдельным

индивидом политический ориентир. Индивид имеет право на

какие-то возможности, ресурсы или свободы, если в пользу то-

го или иного политического решения говорит тот факт, что это

решение, по всей вероятности, будет способствовать достиже-

нию или сохранению такого положения дел, при котором ин-

дивид пользуется данным правом, даже если это решение не

служит никакому другому политическому ориентиру или вооб-

ще препятствует осуществлению какого-то политического ори-

ентира. Против же некоторого решения говорит тот факт, что

оно будет отдалять или ставить под угрозу указанное положе-

ние дел, даже если оно будет способствовать осуществлению

какого-то другого политического ориентира

. Цель — это не

Точнее было бы сказать «связанного с распределением», ибо здесь

имеется в виду, что требования в отношении прав возникают при распре-

делении определенных ресурсов или благ (таких как гражданские свободы,

возможности, материальные ценности и т. п.). — Прим. ред.

Я отношу юридические лица к индивидам, так что корпорации могут

обладать правами; если же в политической теории за особыми группами,

например расовыми, признается некоторый корпоративный статус, то то-

гда можно говорить о групповых правах.

133

соотнесенный с отдельным индивидом политический ориен-

тир, то есть такое положение дел, точное определение которого

не предусматривает в указанном смысле какие-либо возмож-

ности, ресурсы или свободы для отдельных индивидов.

Коллективные цели служат компромиссному распределе-

нию выгод и затрат в обществе ради достижения какого-либо

общего блага для всех граждан в целом. Экономическая эф-

фективность — это коллективная цель: она требует такого рас-

пределения возможностей и обязательств, которое создаст наи-

большее совокупное экономическое благо, определяемое тем

или иным образом. В качестве коллективной цели можно так-

же рассматривать и некоторую концепцию равенства; общество

может стремиться к такому распределению, чтобы максималь-

ное богатство не более чем в два раза превосходило минималь-

ное или, согласно другой концепции, чтобы никакая расовая

или этническая группа не оказывалась в значительно худшем

положении по сравнению с другими группами. Конечно, лю-

бая коллективная цель будет требовать некоторого конкретного

распределения с учетом имеющейся ситуации. Экономическая

эффективность в качестве цели может предполагать субсидиро-

вание определенной отрасти при одних обстоятельствах и на-

ложение на нее налоговых штрафов — при других. Равенство в

качестве цели предполагает при каких-то обстоятельствах не-

медленное и полное перераспределение, а при других — час-

тичное и дифференцированное. В каждом случае принципы

распределения подчинены некоторой концепции совокупного

коллективного блага, так что, если какому-то человеку предо-

ставляется меньшее количество некоторого блага, это можно

оправдать, просто показав, что такое распределение приведет к

увеличению общего блага в целом.

Коллективные цели могут быть абсолютными, хотя это не-

обязательно. Обществу ничто не мешает одновременно пресле-

довать разные цели или рисковать одной целью ради достиже-

ния другой. Можно, например, добиваться экономической эф-

фективности и в то же время наращивать военную мощь. Тогда

предлагаемое распределение будет определяться суммой этих

двух политических стратегий, и в результате возрастет число

разнообразных возможных компромиссов. Во всяком случае, с

учетом этих компромиссов будет предлагаться несколько кон-

курирующих стратегий для достижения данных целей, как по

отдельности, так и вместе. Возможно, хорошей мерой для по-

вышения экономической эффективности будет предоставление

субсидий всем фермерам и отказ в предоставлении субсидий

промышленникам, а еще лучше — предоставление одним фер-

мерам субсидий в двойном размере за счет непредоставления

их другим. Для достижения любого множества коллективных

134

целей найдутся альтернативные стратегии, а если к тому же

количество целей возрастает, то станет невозможно, рассмат-

ривая их по отдельности, установить, какое распределение бу-

дет лучше всего служить тому или иному множеству целей. Бу-

дет ли хорошим решением предоставление одним фермерам

двойной субсидии и непредоставление никаких субсидий

другим, зависит от огромного количества других политических

решений, которые были или будут приняты для осуществления

наиболее общих стратегий, и с этими стратегиями должно

согласовываться данное конкретное решение.

Права также могут быть абсолютными: согласно политичес-

кой теории, признающей абсолютное право на свободу слова,

не существует никаких причин (кроме невозможности), чтобы

не предоставлять требуемую этим правом свободу всем инди-

видам. Права могут быть и неабсолютными; применительно к

конкретной ситуации один принцип может вступать в кон-

фликт с другим принципом или даже с какой-то жизненно

важной политической стратегией, которым он, возможно, дол-

жен будет уступить. Если предположить, что право не является

абсолютным, мы можем определить его вес как способность

выдерживать подобное противоборство. Из определения права

следует, что его не могут перевешивать все общественные це-

ли. Мы можем, например, для простоты принять, что не будем

называть политический ориентир правом, если только его вес

не достигает некоторой величины, которая в общем является

пороговой для коллективных целей; например, право не может

быть преодолено ссылкой на любую из обычных рутинных це-

лей политического управления, а только лишь на цель особой

важности. Предположим, какой-то человек утверждает, что

признает право на свободу слова, но при этом добавляет, что

от свободы слова следует отказываться всякий раз, когда ее

осуществление может причинить неудобства обществу. Я по-

нимаю это так: он признает определяющей целью коллектив-

ное благосостояние и согласен только на такое распределение

свободы слова, которое допускается этой коллективной целью

в каждом конкретном случае. Его политическая позиция ис-

черпывается коллективной целью; предполагаемое право ниче-

го к ней не добавляет, и нет никакого смысла вообще призна-

вать его в качестве права.

Эти определения и различия ясно показывают, что харак-

тер политического ориентира — является ли он правом или

целью — зависит от его места и функции в рамках отдельной

политической теории. Та же самая фраза может в одной тео-

рии выражать право, а в другой — цель; или право может быть

абсолютным или очень сильным в рамках одной теории, но от-

носительно слабым — в другой. Если государственный чинов-

135

ник располагает чем-то вроде внутренне согласованной поли-

тической теории, которую он использует, хотя бы интуитивно,

для обоснования принимаемых им конкретных решений, то эта

теория должна будет признавать широкий спектр прав самых

разных типов, упорядоченных таким образом, что каждому из

них придается приблизительный относительный вес.

В любой адекватной теории должно, например, проводить-

ся различие между основополагающими правами, которые

обеспечивают абстрактное обоснование политических решений

общества, и институциональными правами, обеспечивающими

обоснование решений, принимаемых некоторым конкретным

политическим институтом. Предположим, что согласно моей

политической теории каждый человек имеет право на соб-

ственность другого человека, если он в ней больше нуждается.

Я мог бы при этом признавать, в качестве уступки, что человек

не обладает соответствующим законодательным правом; то

есть он не имеет институционального права на то, чтобы су-

ществующая законодательная власть ввела в действие законы,

которые нарушали бы Конституцию, а предлагаемый этим че-

ловеком закон, скорее всего, нарушал бы ее. Я мог бы также

допускать, что человек не обладает институциональным пра-

вом на судебное решение, оправдывающее воровство. Даже ес-

ли бы я сделал эти уступки, я мог бы сохранить свое первона-

чальное заявление об основополагающем праве, подразумевая,

что народ в целом вправе внести в Конституцию поправки об

отмене собственности или, возможно, вправе поднять восста-

ние и свергнуть существующее правительство. Я заявил бы,

что каждый человек в итоге обладает основополагающим пра-

вом, которое оправдывает или требует таких действий, хотя я и

признавал бы, что он не имеет права на конкретные институ-

циональные решения при нынешней организации соответству-

ющих институтов власти.

Всякая адекватная теория должна также проводить разли-

чие между абстрактными и конкретными правами и, следова-

тельно, между абстрактными и конкретными принципами. Это

различие по степени, но я буду рассматривать относительно

ясные примеры, расположенные на противоположных концах

шкалы, которую это различие предполагает, и, следовательно,

буду трактовать его как различие по виду. Абстрактное пра-

во — это общий политический ориентир, при формулировке

которого не указывается, какой он должен иметь вес и в какой

мере допустим компромисс в отношении его и других полити-

ческих ориентиров. В этом смысле высокие права, фигурирую-

щие в политической риторике, являются абстрактными. Поли-

тики говорят о праве на свободу слова, на достоинство или

равенство, не предполагая, что эти права абсолютны, но и не

136

пытаясь определить, как они влияют на конкретные и сложные

социальные ситуации.

С другой стороны, конкретные права — это политические

ориентиры, которые определяются более точно и для которых

указывается, какой они имеют вес относительно других поли-

тических ориентиров в частных случаях. Предположим, я не

просто утверждаю, что граждане имеют право на свободу сло-

ва, но и заявляю, что какая-то газета имеет право публиковать

секретные оборонные планы, если эта публикация не создаст

непосредственной физической опасности для войск. Мой

принцип предусматривает определенное решение конфликта

между абстрактным правом на свободу слова, с одной сторо-

ны, и конкурирующими правами солдат на безопасность или

особо важными нуждами обороны, с другой. Таким образом,

абстрактные права служат доводами в пользу конкретных прав,

но требования конкретных прав более определенны, чем тре-

бования абстрактных прав, на которые эти конкретные права

опираются

В. Принципы и польза

Различие между правами и целями не противоречит тезису,

который входит в состав популярной моральной антропологии.

Полная политическая теория должна также признавать два других раз-

личия, которые неявно используются в этой главе. Первое из них — это раз-

личие между правами по отношению к государству и правами по отноше-

нию к другим гражданам. Первые используются для обоснования полити-

ческих решений, требующих каких-либо действий со стороны некоторого

государственного учреждения; вторые используются для обоснования реше-

ний о принуждении отдельных граждан к определенным действиям. Право

на минимальное жилье, если оно вообще признается, то как право по отно-

шению к государству. Право на возмещение убытков, связанных с наруше-

нием контракта, или право на спасение от серьезной опасности при мини-

мальном риске для спасателя — это права по отношению к другим гражда-

нам. Право на свободу слова, как правило, является и тем, и другим.

Кажется странным определять права граждан по отношению друг к другу

как политические права; но в настоящий момент такие права интересуют

нас лишь постольку, поскольку они используются для обоснования различ-

ного рода политических решений. Данное различие по своей направленнос-

ти противоположно различию между основополагающими и институцио-

нальными правами; последнее проводится в отношении людей или инсти-

тутов, которые должны принимать политические решения, первое же — в

отношении людей или институтов, которым эти решения предписывают

действовать определенным образом или воздерживаться от действий. Обыч-

но гражданские судебные дела, которые составляют основную тему этой ра-

боты, связаны с правами по отношению к другим гражданам; но я рас-

сматриваю также некоторые вопросы конституционного и уголовного права

и, таким образом, касаюсь и прав по отношению к государству.

137

Быть может, вполне оправданно признать, гласит этот тезис,

что принципы, которые члены некоторого конкретного общес-

тва находят убедительными, причинно обусловлены коллек-

тивными целями этого общества. Если в обществе многие

убеждены, что каждый индивид имеет право на некоторую ми-

нимальную заботу со стороны других, то этому можно найти

объяснение в истории культуры данного общества, в том фак-

те, что такие убеждения способствуют повышению коллектив-

ного благосостояния членов этого общества. Если бы какая-то

новая система прав лучше обеспечивала их коллективное бла-

госостояние, то следовало бы ожидать, что со временем их

моральные убеждения изменились бы в соответствии с этой

новой системой прав.

Я не знаю, насколько эта антропологическая теория верна

в отношении нашего общества или любого другого общества.

Ее, безусловно, невозможно проверить в той простой форму-

лировке, в какой я ее изложил, и я не вижу, почему положение

о том, что права в психологическом или культурном плане

определяются целями, априорно больше похоже на правду, не-

жели противоположное ему утверждение. Возможно, мужчины

и женщины выбирают коллективные цели, стремясь согласо-

вать их со своим ранее сложившимся представлением об инди-

видуальных правах, а не определяют права в соответствии с

коллективными целями. Но и в том, и в другом случае права и

цели должен разделять определенный промежуток времени,

чтобы в каждый конкретный момент большинство людей при-

знавали наличие конфликта между этими правами и целями,

по крайней мере в частных случаях, ибо этот конфликт пред-

полагается общим различием между этими двумя видами поли-

тических ориентиров.

Таким образом, необходимо провести еще одно различие:

между силой, приписываемой некоторому праву в рамках по-

литической теории, и причинно-следственным объяснением,

почему данная теория предусматривает это право. Это фор-

мальный подход, и он уместен только тогда, когда можно ука-

зать, о какой конкретно политической теории идет речь; это

позволит отличить аналитический вопрос о том, какие права

она предусматривает, от исторического вопроса о том, как по-

лучилось, что она их предусматривает. Поэтому данное разли-

чие затушевывается, когда мы говорим о морали некоторого

общества, не уточняя, какую из различных концепций общест-

венной морали мы имеем в виду. Не уточнив этого, мы не мо-

жем построить даже самую неопределенную или абстрактную

политическую теорию в качестве теории данного общества для

некоторого конкретного периода времени, а потому не можем

провести аналитически необходимое различие между причина-

138

ми и силой, без которого нельзя понять смысл понятий прин-

ципа и стратегии. Следовательно, мы становимся жертвами до-

вода о том, что антропологический тезис снимает различие

между принципом и стратегией. Мы рассуждаем так, словно

имеем в виду некоторую внутренне согласованную теорию, на-

пример, мораль данного общества, но отрицаем, что в этой те-

ории различаются принципы и стратегии, выдвигая довод, ко-

торый кажется правдоподобным только лишь потому, что на

самом деле мы не имеем в виду никакой конкретной теории.

Стоит нам только разъяснить, что мы подразумеваем мораль

некоторого общества, а затем указать, хотя бы приблизитель-

но, какими мы представляем себе принципы этой морали, как

антропологический аргумент сразу теряет свою силу.

Существуют, однако, политические теории, которые сое-

диняют права и цели не причинно-следственной связью, а

тем, что ставят силу прав в зависимость от их способности, в

качестве прав, содействовать достижению некоторой коллек-

тивной цели. Я имею в виду различные формы этической тео-

рии под названием утилитаризма норм. Например, согласно

одному из вариантов этой теории, пользующемуся широкой

популярностью, некоторый поступок является правильным,

если признание всеми нормы, предписывающей совершение

этого поступка, будет способствовать повышению среднего

уровня благосостояния членов данного общества

. Полити-

ческая теория может, например, предусматривать право на

свободу слова на том основании, что всеобщее признание

этого права судами и другими политическими институтами в

конечном счете будет способствовать обеспечению наивыс-

шей средней пользы для общества.

Однако и в рамках этой теории мы, по крайней мере, мо-

жем провести различие между институциональными правами и

коллективными целями. Если, согласно теории, у чиновника

некоторого учреждения есть основания принять некоторое по-

литическое решение и нет оснований не принимать его всякий

раз, когда это решение необходимо для защиты свободы слова

любого индивида, независимо от того, как это решение ска-

жется на осуществлении коллективных целей, то эта теория

предусматривает свободу слова как право. Не важно, что в

данной теории это право основывается на том предположении,

что, если все политические институты будут проводить его в

жизнь, тем самым они будут способствовать достижению ка-

кой-либо важной коллективной цели. Существенно лишь то,

что это выражает приверженность такой системе управления,

См.: Brandt R. Toward a Credible Form of Utilitarianism // Morality and

the Language of Conduct / Eds. H. Castenada, G. Nakhnikian. 1963. P. 107.

139

при которой ссылка на данное право становится решающей в

конкретных случаях.

Таким образом, ни антропологический тезис, ни утилита-

ризм норм не позволяют отрицать различие между принципи-

альной и стратегической аргументацией. Следует упомянуть,

предусмотрительности ради, еще одно возможное возражение

против такого различения. Очень часто можно привести раз-

ные принципиальные и стратегические доводы в поддержку

одного и того же политического решения. Предположим, не-

кий чиновник стремится обосновать необходимость расовой

сегрегации в общественных местах. Он может привести тот

стратегический довод, что смешение разных рас вызывает в

целом больше неудобств, чем дает поводов для удовлетворе-

ния. Или же он может привести принципиальный аргумент,

сославшись на права тех, кого могут убить или покалечить в ре-

зультате беспорядков, вызванных десегрегацией. Кто-то со-

чтет, что взаимозаменяемость этих доводов устраняет различие

между принципиальной и стратегической аргументацией или,

во всяком случае, делает это различие менее полезным по сле-

дующей причине. Предположим, что право на расовое равен-

ство признается достаточно сильным, и поэтому оно имеет

приоритет перед всеми стратегическими соображениями, кро-

ме вызванных самыми насущными нуждами, и допускает ком-

промисс лишь в том случае, когда этого требуют конкурирую-

щие принципиальные доводы. Это было бы пустой уступкой,

если бы мы всегда могли взамен стратегических доводов

подыскать соответствующие принципиальные доводы.

Но было бы неверно предполагать, что, если вместо страте-

гических доводов всегда можно найти некоторые принципи-

альные доводы, то они обязательно окажутся столь же неотра-

зимыми и убедительными, как и уместные в данном случае

стратегические доводы. Если бы требование некоторого мень-

шинства принять антидискриминационный закон само осно-

вывалось на стратегических соображениях и, следовательно,

могло бы быть преодолено ссылкой на общую пользу или бла-

госостояние всего общества, тогда довод, указывающий на не-

удобство или недовольство большинства, вполне мог бы ока-

заться достаточно сильным. Но если данное требование обо-

сновывается правом на равенство, которое должно иметь

приоритет (за исключением случаев, когда ему противостоит

другое принципиальное соображение), то указанный довод о

неудобстве (единственно доступный нам в данном случае) мо-

жет просто оказаться слишком слабым. За исключением чрез-

вычайных ситуаций десегрегация при адекватных действиях

полиции будет представлять очень небольшую опасность для

жизни людей. Поэтому мы можем признать, что право на

140

жизнь служит в данном случае некоторым противовесом праву

на равенство, но в то же время вес этого довода ничтожно мал;

возможно, его достаточно, чтобы замедлить процесс десегрега-

ции, но только совсем незначительно.

С. Экономика и принципы

Тезис о правах, если взять его дескриптивный аспект, утвер-

ждает, что наиболее типичным основанием для судебных реше-

ний в сложных случаях служат соображения принципа, а не

стратегии. На первый взгляд, недавние исследования взаимос-

вязи между экономической теорией и общим правом говорят в

пользу обратного, а именно что судьи почти всегда в своих ре-

шениях опираются на стратегические, а не на принципиальные

соображения. Но тут необходимо тщательно различать два по-

ложения, которые, как считается, были установлены в ходе это-

го исследования. Во-первых, положение о том, что почти все

правовые нормы, разработанные судьями в столь несхожих об-

ластях, как гражданские правонарушения, договорное или иму-

щественное право, служат коллективной цели — добиться более

эффективного распределения ресурсов

. Во-вторых, положение

о том, что в некоторых случаях судьи в явном виде обосновыва-

ют свои решения соображениями экономической политики

Ни одно из этих положений не отрицает тезиса о правах.

Первое положение ничего не говорит о намерениях судей,

выносящих решение по делу путем установления правовых

норм, способствующих повышению экономической эффек-

тивности. Оно не предполагает, что судьи были осведомлены

об экономическом значении своих постановлений, или даже

что они признали бы это экономическое значение в качестве

довода в пользу своих решений. Имеющиеся у нас данные, по

большей части, предполагают как раз обратное. Например, су-

ды, взрастившие злополучную доктрину о «fellow-servant»

, по-

лагали, что такого решения требуют не соображения пользы, а

соображения справедливости, и когда это решение было отме-

нено, это было сделано потому, что другое поколение юристов

нашло недостаточными именно эти соображения справедливо-

сти, а не соображения пользы

См., например: Posner R. Economic Analysis of Law. 1972. P. 10—104.

См., например: Coase R. The Problem of Social Cost // 3 J. Law &

Econ. I. P. 19—28.

Принцип, освобождающий нанимателя от ответственности за

ущерб, причиняемый друг другу лицами, работающими у него по най-

му. — Прим. пер.

См.: Posner R. A Theory of Negligence // I J. Legal Stud. 1972. P. 29, 71.

141

Если это первое положение имеет под собой основания, ко-

му-то оно может показаться важным подтверждением антропо-

логического тезиса, приведенного в предыдущем разделе. Из

него сделают вывод, что судьи и юристы, выражая общие нрав-

ственные установки своего времени, признают за корпорациями

и индивидами ровно те права, которые убежденный сторонник

утилитаризма норм был бы готов принять в законодательном

порядке ради достижения общего благосостояния. Но это пер-

вое положение может с таким же успехом подводить и к упомя-

нутому мною противоположному выводу: что наши нынешние

представления об общем благосостоянии отражают наши пред-

ставления об индивидуальных правах. Профессор Познер, на-

пример, обосновывает указанное положение, выдвигая в качес-

тве предположения определенную концепцию эффективного

распределения ресурсов. По его словам, ценность того или ино-

го дефицитного ресурса для конкретного индивида измеряется

тем, сколько денег он готов за него заплатить, так что благосос-

тояние общества максимизируется, когда каждый ресурс оказы-

вается в руках тех, кто согласен заплатить за обладание им боль-

ше любого другого

. Но такая концепция ценности едва ли яв-

ляется самоочевидной или нейтральной. Она близка по духу

политической теории, приветствующей конкуренцию, но дале-

ко не так созвучна более эгалитарной теории, поскольку ото-

двигает на задний план требования бедных, которые не готовы

тратить больше, поскольку у них меньше средств. Познеровская

концепция ценности представляется поэтому в той же мере сле-

дствием, сколь и причиной теории индивидуальных прав. В лю-

бом случае антропологический тезис, вытекающий из первого

положения, не несет в себе угрозы для тезиса о правах. Даже ес-

ли мы допустим, что теория какого-то судьи о правах определя-

ется его интуитивным пониманием экономических ценностей, а

не наоборот, мы все же можем утверждать, что при обоснова-

нии своих решений в сложных случаях он опирается на эту тео-

рию, а не на экономический анализ.

А вот второе выделенное нами положение может показаться

более серьезным возражением. Если судьи при рассмотрении

некоторых дел в явной форме ссылаются на экономическую по-

литику, то эти дела нельзя понимать просто как свидетельство в

пользу антропологического тезиса. «Теория небрежности» Лep-

неда Хэнда — самый известный пример такой явной ссылки на

экономику. В общих чертах он утверждает следующее: критерий

для установления, были ли действия ответчика неразумными и,

следовательно, дающими основания для судебного иска, являет-

ся экономическим и требует ответа на вопрос, мог ли ответчик

Posner R. Economic Analysis. P. 4.

142