Дворкин Р. О правах всерьез

Подождите немного. Документ загружается.

силу внешних компонентов предпочтений, выявляемых при

демократии.

Теперь должно быть ясно, как эту теорию прав можно было

бы использовать для обоснования идеи, которая составляет

предмет настоящей статьи и согласно которой у нас есть от-

дельные права на определенные свободы, такие как свобода са-

мовыражения или свобода выбора личных или сексуальных от-

ношений с другими людьми. Можно показать, что любое ути-

литаристское ограничение этих свобод неизбежно основывается

на общих предпочтениях, вероятней всего содержащих, как нам

известно из нашего общего знания общества, значительные

компоненты внешних предпочтений, которые представлены в

виде политических и нравственных позиций и которые полити-

ческие процедуры не позволяют выявить и устранить. В мои це-

ли здесь, как я указывал, не входило сформулировать доводы,

которые можно было бы выдвинуть в защиту конкретных прав

на свободу; моя задача — лишь продемонстрировать общий ха-

рактер подобных доводов.

Однако я хотел бы упомянуть одно предполагаемое право,

которое мои доводы могут поставить под вопрос; я имею в ви-

ду индивидуальное право на свободное пользование собствен-

ностью. В главе 11 я с сожалением отмечал популярный в

определенных кругах довод, усматривающий непоследователь-

ность либералов в том, что они отстаивают, к примеру, свободу

слова и отказываются признавать параллельное право на опре-

деленную собственность и на пользование ею. Этот довод мог

бы быть сильным, если бы утверждение о том, что у нас есть

право на свободу слова, зависело бы от более общего тезиса,

гласящего, что у нас есть право на нечто такое, что называется

свободой как таковой. Но эта общая идея несостоятельна и не-

последовательна; не существует такой вещи, как общее право

на свободу. Поэтому аргументация в пользу одной конкретной

свободы может совершенно не зависеть от аргументации в

пользу любой другой свободы, и нет никакого изначального

противоречия или даже неправдоподобия в том, чтобы бороть-

ся за одну свободу и оспаривать другую.

Что можно сказать, исходя из предложенной мной общей

теории прав, относительно любого конкретного права соб-

ственности? Что можно сказать, к примеру, в пользу права

на свободу заключения договоров, поддержанного Верхов-

ным Судом в известном деле Лохнера, о чем впоследствии

сожалели не только сами судьи, но и либералы в целом? Мне

не приходит в голову никакого довода, который доказывал

бы, что политическое решение об ограничении такого права

(как, к примеру, его ограничивали законы о минимальной

заработной плате), с заранее известной вероятностью при-

373

ведет в действие внешние предпочтения и тем самым будет

отказано в праве на равную заботу и уважение тем, чья сво-

бода в этом случае ущемляется. На мой взгляд, если никако-

го такого довода предложить нельзя, то тогда предполагаемо-

го права не существует; в любом случае нет никакого проти-

воречия в том, чтобы отрицать его существование и

одновременно горячо отстаивать право на другие свободы.

Глава 13

Могут ли права быть спорными?

В этой заключительной главе я должен защитить доводы,

излагаемые в данной книге, от распространенного, а если он

достигает цели, то и сокрушительного возражения. В своей ар-

гументации я предполагаю, что существует один единственный

правильный ответ на многие сложные вопросы права и поли-

тической морали. Согласно упомянутому возражению, во мно-

гих случаях существует не единственный правильный ответ, а

несколько ответов.

Поддержкой этому возражению служит вполне привлека-

тельная позиция. Она соединяет в себе элементы терпимости и

здравого смысла и выражается в такого рода суждениях. Когда

мужчины и женщины расходятся во мнениях относительно та-

ких вопросов, как то: включает ли право на свободу слова ис-

пользование оскорбительных выражений, или предполагает ли

конституция столь исключительное и жестокое наказание, как

смертная казнь, или устанавливает ли совокупность неубеди-

тельных прецедентов право на компенсацию за чисто эконо-

мический ущерб при гражданских правонарушениях? — то бы-

ло бы нелепо и одновременно самонадеянно представлять дело

так, будто каким-то, не проявленным в разногласии, образом

существует единственный правильный ответ. Будет мудрей и

реалистичней занять ту позицию, что хотя некоторые ответы

могут быть совершенно неправильными, а некоторые дово-

ды — целиком ошибочными, тем не менее какое-то множество

ответов и доводов следует признать одинаково правильными с

любой объективной или нейтральной точки зрения.

Если это так, то выбор одного из этих ответов — это всего

лишь выбор, а не решение, диктуемое разумом. Если для ре-

шения вопроса о том, имеют ли протестующие моральное пра-

во протестовать или следует ли компенсировать экономичес-

кий ущерб при гражданских правонарушениях, необходим

прокурор, то общественность может рассчитывать только на то,

что решение будет принято честно и хладнокровно, без преду-

беждений, без излишней страстности или пыла. Она не может

рассчитывать на какое-то конкретное решение, поскольку это

предполагало бы существование единственного правильного

ответа на вопрос, подлежащий решению.

Автор не питает уважения к этой скромной позиции. В гла-

вах 2 и 3, например, я выступаю против той популярной точки

375

зрения, что судьи принимают решение по собственному усмот-

рению при рассмотрении сложных судебных дел. Я признаю,

что правовые нормы иногда столь хорошо уравновешивают

друг друга, что те из них, которые поддерживают решение в

пользу истца, будут, в своей совокупности, казаться одним

судьям более сильными, тогда как другим — более слабыми.

Я убежден, что даже в этом случае совершенно оправданно для

каждой из сторон требовать, что она имеет право на победу, и,

следовательно, отрицать, что судья может по собственному

усмотрению решить дело в пользу другой стороны. В главе 4 я

описываю процесс принятия решения, который наполняет со-

держанием это требование, но я не утверждаю (фактически я

отрицаю), что в данном процессе принятия решения разные

судьи будут всегда приходить к одному и тому же решению.

Тем не менее я настаиваю на том, что даже в случае сложных

судебных дел мы вправе утверждать, что указанный процесс

имеет целью не изобретение, а выявление прав участвующих

сторон и что политическое оправдание этого процесса зависит

от правильности этой характеристики.

Поэтому тезис об отсутствии правильного ответа противо-

речит отстаиваемому мной тезису о правах. Поддержкой пер-

вого тезиса служит описанная мной привлекательная позиция.

Можно ли его также подкрепить и доводами? Мы можем выде-

лить два разных вида выдвигаемых в его пользу доводов. Дово-

ды первого вида носят практический характер. В них arguendo

признается, что в принципе возможен один правильный, соот-

ветствующий закону, ответ на спорный вопрос. Однако под-

черкивается, что бессмысленно утверждать, будто стороны

имеют право на этот ответ или будто долг судьи — найти его,

ибо никто не может быть уверен, в чем же состоит правильный

ответ. Допустим, я выдвигаю пари, что «Король Лир» как пьеса

лучше, нежели «Эндшпиль». Даже если мы придерживаемся

объективистской позиции в эстетике и признаем, в принципе,

существование правильного ответа на этот вопрос, тем не ме-

нее это пари нелепо, поскольку его никогда не удастся разре-

шить, полностью убедив противную сторону. Было бы бес-

смысленно пытаться разрешить это пари, призывая кого-либо

еще в качестве третейского судьи. Он сможет предложить лишь

третье личное мнение, сам факт которого не убедил бы (по

крайней мере, не должен был бы убедить) ни одного из нас в

нашей неправоте. Это верно и в отношении судьи при реше-

нии сложного судебного дела. Даже если, в принципе, имеется

В порядке попутного замечания иллюстративного характера (лат.). -

Прим. пер.

376

одна наилучшая правовая теория и, соответственно, одно пра-

вильное решение для сложного судебного дела, это правильное

решение хранится в эмпиреях философии права, будучи недос-

тупным обыкновенным людям, будь то правоведы или судьи.

Каждый может иметь только свое собственное мнение, а

мнение судьи не в большей мере гарантирует истину, нежели

мнение любого другого человека.

Этот практический довод в пользу тезиса «об отсутствии

правильного ответа» легко парировать. Согласно этому доводу,

бессмысленно требовать, чтобы судья стремился найти пра-

вильный ответ, даже если таковой существует, поскольку его

ответ вероятней всего не будет правильнее любого другого от-

вета и поскольку нельзя доказать правильность его ответа, даже

если это действительно так. Мы должны четко различать сле-

дующие три вопроса, (а) Расходятся ли когда-либо здравомыс-

лящие юристы во мнениях относительно права тяжущихся сто-

рон на победу в сложном судебном деле даже после того, как

ими были согласованы все факты, включая факты из истории

суда? (b) Возможно ли для тяжущихся сторон иметь право на

победу в сложном деле несмотря на то, что здравомыслящие

юристы сохраняют разногласия после того, как все факты со-

гласованы? (с) Будет ли оправданным или справедливым госу-

дарству проводить в жизнь решение конкретной группы судей

по сложному судебному делу несмотря на то, что другая груп-

па, столь же здравомыслящая и компетентная, вынесла бы дру-

гое решение?

Какие логические отношения имеют место между утверди-

тельными ответами на эти три вопроса? Изложенный выше

практический довод предполагает, что утвердительный ответ

на первый вопрос исключает утвердительный ответ на третий

даже при утвердительном ответе на второй вопрос. Но это яв-

но ошибочно. Очевидно, что для утвердительного ответа на

второй вопрос необходимо утвердительно ответить на третий.

Если тяжущиеся стороны в сложном судебном деле не могут

иметь права на какое-то конкретное решение, то бессмыслен-

но и вместе с тем несправедливо допускать, чтобы по их делу

принималось спорное (или, собственно говоря, бесспорное)

решение о том, каковы их права. Вместе с тем совершенно яс-

но, что утвердительного ответа на второй вопрос, как такового,

недостаточно для утвердительного ответа на третий. Необходи-

мо также разделять убеждение в том, что хотя решение любой

отдельной группы судей может оказаться ошибочным и, воз-

можно, никогда не удастся подкрепить его доказательством,

удовлетворяющим всех других юристов, тем не менее лучше

оставить это решение в силе, нежели передавать право реше-

ния какому-то другому институту или же требовать от судей,

377

чтобы они принимали решение, исходя из политических сооб-

ражений, или каким-либо иным образом, не обязывающим их

как можно лучше оценивать права сторон. Но, конечно же, в

каком-то смысле человек может разделять это убеждение, даже

если он ответил утвердительно на первый вопрос. Есть немало

оснований (и среди них совершенно практических) для того,

чтобы судьи принимали решение в сложных судебных делах,

исходя из собственной наилучшей оценки прав сторон, даже

если нельзя привести удовлетворяющего всех доказательства

истинности этой оценки или если эта оценка может оказаться

ложной.

Упомянутый выше практический довод предполагает, что

от ответа на первый вопрос зависит ответ на третий. Пусть

когда-нибудь будет признано, что права могут быть спорными;

в рассматриваемом же доводе подчеркивается, что спорным

правам нет места при вынесении судебного решения. Но это

упрощение. Третий вопрос — относительный. Предположим

(хотя это можно оспорить), что утвердительный ответ на пер-

вый вопрос означает, что нельзя дать утвердительный ответ на

третий вопрос. Нам больше бы подошел тезис о правах, если

бы не было сложных судебных дел. Отсюда не следует, что мы

должны отказаться от этого тезиса, раз сложные судебные дела

неизбежны. Все зависит от того, какие у нас есть альтернати-

вы. В главе 4 я изложил эти альтернативы и счел их непривле-

кательными; ни одна из альтернатив не была более осуществи-

мой или более надежной, нежели тезис о правах, но все они

были намного менее справедливыми.

Теперь мы должны рассмотреть аргумент второго вида, кото-

рый является скорее теоретическим, нежели практическим, и бо-

лее сильным. Согласно этому аргументу, на второй из постав-

ленных нами трех вопросов необходимо ответить отрицательно.

Если вопрос о том, имеет ли некоторая сторона какое-то юриди-

ческое или политическое право, в своей основе является спор-

ным, то не может быть истинным, что она имеет это право.

В оставшейся части этой главы я рассмотрю, имеет ли силу

этот аргумент для юридических прав. Однако вначале я хотел бы

отметить то, насколько безоговорочно в этом аргументе призна-

ется непригодность обычной практики, не только в области пра-

ва, но и во многих других областях. Историки и ученые, напри-

мер, полагают, что их утверждения могут быть истинными, даже

если их истинность нельзя доказать, как этого требует рассмат-

риваемый теоретический аргумент. У них есть доводы в поддерж-

ку их суждений, и благодаря этим доводам они составляют свое

мнение или меняют его. Но эти доводы не прикреплены логи-

ческими «цепями» к бесспорным посылкам. В главе 4 я обрисо-

вал положение шахматного арбитра, вынужденного применить

378

правило, согласно которому игроки не должны неоправданно до-

саждать друг другу. Я утверждал, что арбитр в такой ситуации

должен был бы дать оценку характеру шахматной игры и что

здравомыслящие арбитры могли бы разойтись во мнениях отно-

сительно точного описания, которое потребовалось бы в случае

некоторого конкретного вопроса. Допустим, два арбитра дейст-

вительно расходятся во мнениях: один считает (напомним рас-

сматриваемый в той главе пример), что шахматы — это интел-

лектуальная игра, исключающая психологическое давление, а

другой с ним не соглашается. Согласно теоретическому аргумен-

ту, ни одно из этих мнений не может бьггь истинным; не может

быть единственного ответа на этот вопрос, а только лишь не-

сколько ответов, каждый из которых должен бьггь столь же пра-

вилен, как и другие. Но, естественно, эти два спорящих арбитра

не могут так же относиться к своим доводам, потому что при та-

ком подходе каждый бы остался с особым мнением ни о чем.

Каждый знает, что другой не согласен с ним и что не существует

общего критерия, с помощью которого можно разрешить их

спор, полностью устранив разногласие. Но тем не менее каждый

считает свой ответ на спорный вопрос лучшим: если он так не

считает, то что же он тогда считает?

К сказанному ничего не добавляет тот факт, что для каждо-

го его оценка является неким выбором, а не решением, про-

диктованным разумом. Каждый выбирает наилучшее (как ему

представляется) описание ситуации; его выбор обусловлен его

способностью суждения, и это так же верно в случае, вызыва-

ющем разногласия, как и в простом случае, когда разногласий

нет. Мы ничего не добьемся, если подчеркнем, что сделанный

арбитром выбор — это всего лишь его оценка, как если бы это

как-то меняло характер высказываемой им оценки; по сути, из

предыдущего предложения можно убрать слова, заключенные в

скобки, и это никак не изменит ни его смысла, ни его истин-

ности. Шахматные арбитры могли бы счесть вполне здравым

утверждение о том, что не существует «правильного ответа» на

их вопрос. Но если для них это утверждение означает отрица-

тельный ответ не только на первый, но и на второй из сформу-

лированных мной трех вопросов, то это их здравомыслие

лишает смысла то, что они делают, когда действуют как

профессионалы, а не как философы.

Разумеется, отсюда не следует, что тезис об «отсутствии

правильного ответа» ложен. Если некая философская теория

вынуждает нас признать, что суждение не может быть истин-

ным, раз не существует общепризнанного способа проверки, с

помощью которого можно доказать его истинность, то тем хуже

для повседневного опыта, включая и повседневный опыт в об-

ласти права. Но, к счастью, все складывается не так. Теорети-

379

ческий аргумент не настолько сокрушителен, чтобы мы должны

были ради него отказаться от повседневного опыта. Напротив,

совершенно неясно, что вообще означает этот тезис об «от-

сутствии правильного ответа» при том истолковании, которое

он получает благодаря данному теоретическому аргументу.

Предположим, что судьи, работающие в судах определен-

ной юрисдикции, собрались на съезде и обязали всех соблю-

дать тезис о правах, в противном же случае выносить решения

по судебным делам так, как это делал Геркулес в главе 4. Ста-

ло быть, они согласились стать участниками некоего общего

предприятия, в рамках которого оговариваются определенные

условия истинности для суждений права, например, для сужде-

ний о том, что смертная казнь сама по себе не является жесто-

ким и исключительным наказанием или что лица, понесшие

экономический ущерб из-за небрежности при гражданских

правонарушениях, могут получать компенсацию. Суждение

права можно принять как истинное, если оно в большей мере,

нежели противоположное ему суждение, согласуется с право-

вой теорией, которая наилучшим образом оправдывает сущест-

вующее право. Его можно отвергнуть как ложное, если оно в

меньшей степени согласуется с данной правовой теорией, не-

жели противоположное ему суждение. Предположим, что это

судейское предприятие осуществляется с обычной для совре-

менных правовых систем эффективностью. Судьи часто прихо-

дят к согласию относительно истинностного значения сужде-

ний права, а, когда этого согласия нет, они достаточно хорошо

понимают доводы своих оппонентов, чтобы оценить остроту

возникших разногласий и расположить выдвинутые доводы в

порядке (пусть приблизительном) их убедительности.

Теперь представим себе, что на следующий съезд этих судей

приходит философ и заявляет им, что они совершают очень

серьезную ошибку. Они, видимо, полагают, будто существует

единственный правильный ответ на трудный правовой вопрос,

тогда как в действительности существует не один правильный

ответ, а несколько. Они заблуждаются, думая, будто при рас-

смотрении сложных судебных дел истинным может быть толь-

ко одно определенное суждение права, а противоположное ему

суждение ложно. Возможно, (добавляет философ) есть некий

политический смысл в пропагандировании мифа о том, что су-

ществует правильный ответ и что поэтому судьи не выносят по

собственному усмотрению решение в сложных судебных делах.

Но судьи должны признать (по крайней мере, между собой),

что эта идея в действительности является мифом.

380

Почему судей должны убедить слова философа? Начнем с

того, что для его доводов определенную угрозу представляет

следующее соображение. Предположим, что судьям удается

уговорить философа посещать школу права в течение установ-

ленных трех лет, а после этого в течение нескольких лет зани-

мать пост судьи. К этому времени он поймет, что сам теперь

способен составлять мнения, которые, как он считает, имеют

под собой ложную посылку. Он обнаружит, что одна правовая

теория будет представляться ему более убедительным оправда-

нием существующего права, нежели конкурентные ей теории.

Он сможет привести доводы в пользу своей точки зрения, даже

если будет знать, что другие не сочтут его доводы убедитель-

ными. Как в таком случае он сможет утверждать, что согласно

доводам, которые он считает убедительными, экономический

ущерб при гражданских правонарушениях может быть компен-

сирован, и при этом отрицать, что подобное суждение может

быть истинным? Как он может иметь доводы в пользу своей

точки зрения и при этом отрицать, что у кого-то могут быть

основания придерживаться этой точки зрения?

Предположим, в ответ на это философ говорит, что хотя он

придерживается подобных мнений, но только потому, что он

обучался праву и, следовательно, вступил в предприятие,

участников которого их подготовка толкает к принятию ука-

занного мифа. Он отрицает, что независимый наблюдатель, не

принадлежащий к участникам этого предприятия, был бы спо-

собен решить, по крайней мере, в спорных случаях, что теории

и суждения одного участника лучше теорий и суждений друго-

го. Но что он мог бы иметь в виду, говоря о независимом на-

блюдателе? Если он имеет в виду того, кто не имеет юридичес-

кой подготовки, то вовсе неудивительно и не имеет значения

то, что подобный наблюдатель неспособен составить мнение о

действиях участников судейского предприятия. Если же, с дру-

гой стороны, он имеет в виду того, кто получил необходимое

образование, но ему не предложили занять место судьи, то тог-

да совершенно непонятно, почему отсутствие полномочий

должно повлиять на способность человека составлять сужде-

ния, которые он составлял бы, имей он эти полномочия.

Итак, собственные способности философа ставят его в за-

труднительное положение. Более того, он сталкивается с еще

одной проблемой, связанной с тем, что было сказано. Он

стремится доказать, что ни одна их сторон в сложном судебном

деле не имеет права на решение в свою пользу. Например, он

будет утверждать, что истец в деле «Спартан Стил»

не имеет

См. главу 4.

381

права на компенсацию за понесенный экономический ущерб,

а также что ответчик не имеет права быть освобожденным от

ответственности за этот ущерб. По его мнению, утверждение о

том, что компания, выступающая ответчиком, несет ответст-

венность за экономический ущерб, не истинно, как не истинно

и утверждение о том, что ответчик не несет ответственности.

Ни одно из этих суждений не является ложным (ибо в этом

случае другое было бы истинным), но ни одно из них и не ис-

тинно. По-видимому, такое следствие вытекает из тезиса об

отсутствии правильного ответа в отношении истинностных

значений суждений.

Все это необязательно покажется странным или чрезмер-

ным участникам нашего судебного предприятия. Судьи могли

бы придерживаться любой из этих позиций относительно ис-

тинностного значения суждений права при определенных ус-

ловиях, не нарушая базовых правил данного предприятия. Пред-

положим, что по мнению какого-то судьи, доводы в пользу

правовой теории, по которой на ответчика возлагается ответ-

ственность за нанесенный экономический ущерб, столь же ве-

сомы, как и доводы в пользу теории, освобождающей его от

ответственности. Правилами описанного нами предприятия

признается теоретическая возможность такой ситуации; когда

же эта возможность становится действительностью, судья не

может, следуя этим правилам, признать любое из данных суж-

дений истинным или отвергнуть его как ложное. Следователь-

но, в каком-то конкретном сложном деле судья может, по

здравому размышлению, вынести то же решение, какое фило-

соф, видимо, выносит по всем сложным судебным делам.

Решение, согласно которому ни одно из этих противопо-

ложных суждений не является истинным, мы можем назвать

решением «в ничью пользу». Теперь можно отметить следую-

щие особенности решений «в ничью пользу», когда они при-

нимаются в рамках судейского предприятия, (а) Решение «в

ничью пользу» носит тот же самый характер, что и решение,

признающее истинность одного из противоположных сужде-

ний и ложность другого. Мы можем представить, что каждый

судья, ведущий сложное судебное дело, имеет перед собой не-

кую шкалу уверенности. Крайняя левая отметка на этой шкале

соответствует полной уверенности судьи в истинности сужде-

ния в пользу истца; по мере продвижения вправо по шкале на

ней сначала отмечается постепенно уменьшающаяся уверен-

ность судьи в истинности этого суждения, а затем постепенно

увеличивающаяся уверенность в истинности суждения в пользу

ответчика. Таким образом, отметка «в ничью пользу» — это

единственная отметка в центре шкалы. При рассмотрении

сложного дела судьи могут придерживаться одной из трех по-

382