Дворкин Р. О правах всерьез

Подождите немного. Документ загружается.

Мораль в понимании лорда Девлина

Теперь мы можем вновь обратиться ко второму аргументу

лорда Девлина. Он утверждает, что, когда законодатели должны

решать моральные проблемы (согласно его гипотезе, эта необ-

ходимость возникает, когда какая-то практика начинает угро-

жать ценному социальному установлению), они должны следо-

вать моральной позиции, относительно которой в обществе в

целом достигнуто единодушное согласие, поскольку этого тре-

буют демократические принципы и поскольку общество вправе

следовать своим собственным убеждениям. Этот аргумент был

бы похож на правду, если бы лорд Девлин, говоря о моральном

согласии в обществе, имел в виду моральные позиции в том от-

личительном смысле, который мы здесь разбирали.

Однако он не имеет в виду ничего подобного. Его определе-

ние моральной позиции показывает, что он использует это по-

нятие в антропологическом смысле. Так, по его словам, обык-

новенный человек, мнение которого мы должны узаконить,

«скорее всего, не будет ни о чем рассуждать, и его мнение в

большей степени будет выражением чувств»

. «Если здравомыс-

лящий человек считает, — добавляет лорд Девлин, — что какая-

то практика безнравственна, а также считает (не важно, пра-

вильно или ошибочно, главное — искренне и беспристрастно),

что ни один добропорядочный гражданин в его обществе не мог

бы думать иначе, то для закона эта практика безнравственна»

В другом месте он с одобрением приводит высказывание декана

Ростоу, в котором тот приписывает ему ту точку зрения, что

«общепринятая мораль общества в любой момент времени пред-

ставляет собой смесь обычая и убеждения, разума и чувства,

опыта и предубеждения»

. Его понимание морального убежде-

ния яснее всего вырисовывается из известного высказывания о

гомосексуалистах. Если обыкновенный человек считает гомо-

сексуализм «столь гнусным пороком, что само его существова-

ние для [него] оскорбительно»

, то для лорда Девлина это озна-

чает, что чувства обыкновенного человека по поводу гомосексу-

алистов есть выражение морального убеждения

Devlin. Р. 15.

Ibid. Р. 22-23.

Rostow Е. V. The Enforcement of Morals // 1960 Camb. L. J. P. 174, 197;

переиздано в: Rostow E. V. The Sovereign Prerogative. 1962. P. 45, 78. Цитиру-

ется в: Devlin. P. 95.

Ibid. P. 17.

В предисловии (Ibid. P. viii) лорд Девлин признает, что лексика его

первоначальной лекции, возможно, свидетельствует о его «слишком боль-

Выводы лорда Девлина несостоятельны, поскольку основы-

ваются на использовании понятия «моральная позиция» в ан-

тропологическом смысле. Даже если большинство людей дей-

ствительно считают гомосексуализм гнусным пороком и не

могут терпимо относиться к его существованию, все же воз-

можно, что это общее мнение представляет собой смесь пред-

убеждений (основывающихся на том допущении, что гомосек-

суалисты в силу своего женоподобия являются морально не-

полноценными людьми), рационализаций (опирающихся на

столь необоснованные фактические допущения, что они нару-

шают принятые в обществе стандарты рациональности) и лич-

ных антипатий (выражающих не убеждение, а слепую нена-

висть, вырастающую из непризнаваемых подозрений в отноше-

нии самого себя). Не исключена возможность, что обычный

человек не способен привести никаких оснований в пользу

своей точки зрения и просто повторяет мнение соседа, кото-

рый, в свою очередь, повторяет его мнение, или же приводи-

мые им основания имеют под собой такую общую моральную

позицию, которой он не мог бы искренне и последовательно

придерживаться. Если так, то наши принципы демократии не

призывают к проведению в жизнь такого единодушного реше-

ния, ибо в нашей общепринятой морали важное и фундамен-

тальное значение имеет убеждение в том, что личные антипа-

тии, рационализации и предубеждения не служат оправданием

для ограничения чьей-либо свободы. Тогда и огромное боль-

шинство в обществе было бы не вправе следовать своим соб-

ственным убеждениям, ибо подобная привилегия не распро-

страняется на тех, кто действует из предубеждений, рациона-

лизаций или личных антипатий. По сути, различие между

ними и моральными убеждениями в основном проводится для

того, чтобы подчеркнуть неправомерность таких позиций.

Добросовестный законодатель, когда ему говорят о сущест-

вовании морального единодушия в обществе, должен удостове-

риться в этом. Разумеется, он не может изучить убеждения или

том внимании к чувствам и слишком незначительном внимании к разу-

му», и заявляет, что законодатель вправе не принимать в рассчет «ирра-

циональные» мнения. В качестве примера последних он приводит мнение

о том, что гомосексуализм вызывает землетрясения, и утверждает, что ис-

ключить иррациональность «обычно не представляет труда и не очень важ-

ное дело». Думаю, отсюда справедливо заключить, что только это лорд

Девлин и позволил бы законодателю исключить из рассмотрения. Если же

я ошибаюсь и лорд Девлин попросил бы его исключить из рассмотрения

предубеждения, личные антипатии, произвольно выбранные мнения и то-

му подобное, он бы сказал об этом и попытался бы сформулировать неко-

торые из этих различий. Если бы он так поступил, его выводы были бы

другими и, несомненно, встретили бы иной отклик.

344

поведение отдельных граждан, не может устроить опрос в об-

щественном транспорте. Суть не в этом.

Утверждение о существовании морального единодушия само

основывается не на опросе общественного мнения. Оно апел-

лирует к пониманию законодателем того, как в его обществе

реагируют на непопулярную практику. Однако то же самое по-

нимание предполагает и осведомленность о причинах, по кото-

рым такая реакция получает общую поддержку. Если были про-

ведены общественные дебаты, сопровождающиеся статьями на

первых страницах газет, выступлениями коллег-законодателей и

открытыми признаниями заинтересованных сторон, и если сю-

да добавить его собственную переписку, то законодатель будет

лучше осведомлен о высказываемых доводах и отстаиваемых по-

зициях. Он должен тщательно проанализировать эти доводы и

позиции, пытаясь выявить среди них предубеждения, рациона-

лизации и мнения, основанные на общих принципах или теори-

ях, неприемлемых для огромного большинства населения и т. д.

Может так получиться, что, закончив этот анализ, он сочтет не-

обоснованным утверждение о моральном единодушии. Думаю,

в случае гомосексуализма это утверждение не было бы доказа-

но, и именно поэтому предположение лорда Девлина, в кото-

ром не учитываются указанные различия, является очень серь-

езным заблуждением. Шокирует и является ошибочной не его

мысль о важности общественной морали, а его представление о

том, что считать общественной моралью.

Разумеется, законодатель должен применить эти критерии

сам. Если он разделяет общепринятую точку зрения, он с мень-

шей вероятностью найдет ее неадекватной, но, если он само-

критичен, в ходе анализа он может изменить свое мнение. Его

ответ в любом случае будет зависеть от того, как он понимает

требования нашей общепринятой морали. Это неизбежно, ибо,

каким бы критериям мы ни предписывали ему следовать, он

сможет применять их только по собственному разумению.

Законодателя, который отказывается видеть в широко рас-

пространенных проявлениях негодования, нетерпимости и от-

вращения моральную позицию общества, нельзя обвинять в мо-

ральном высокомерии. Он не просто противопоставляет свои

просвещенные взгляды взглядам широкой публики, которая их

не приемлет. Он делает все возможное, чтобы утвердить особую

и принципиально важную часть общественной морали, утвер-

дить согласие, более необходимое для существования известно-

го нам общества, чем то, о котором говорит лорд Девлин.

Ни один законодатель не может позволить себе игнориро-

вать общественное возмущение. С ним он обязан считаться.

Именно оно устанавливает границы его политических возмож-

ностей и определяет, какие стратегии убеждения и давления он

345

может использовать в этих границах. Однако мы не должны

смешивать стратегию и справедливость, факты политической

жизни и принципы политической морали. Лорд Девлин пони-

мает эти различия, однако его аргументы, боюсь, обращены к

тем, кто их не осознает.

Постскриптум о порнографии

Я рассматривал гомосексуализм, поскольку этот пример

был выбран лордом Девлином, но мне бы хотелось сказать не-

сколько слов о порнографии хотя бы потому, что именно этот

вопрос широко дебатировался в американской печати в то вре-

мя, когда Великобритания обсуждала идеи лорда Девлина. Не

так давно Верховный Суд принял решение по трем важным су-

дебным делам: Гинзбурга, Мишкина и Фанни Хилл

. В двух

случаях признание виновности (и тюремный приговор) за рас-

пространение порнографии было оставлено в силе, а в третьем

случае, хотя Верховный Суд и отменил запрещение штата в от-

ношении якобы непристойного романа, трое судей высказали

свое несогласие.

В двух из этих случаев были пересмотрены процедуры, при-

меняемые судами штатов при установлении конституционнос-

ти законов, в третьем случае пересмотру подверглись интер-

претация и применимость федерального законодательного ак-

та. Таким образом, Верховному Суду пришлось высказаться по

конституционному вопросу о рамках, в которых штат или на-

ция могут на законных основаниях ограничивать публикацию

эротической литературы, и по вопросу толкования законода-

тельных актов. Вместе с тем, каждое решение поднимало при-

нципиальные политические вопросы того рода, что мы рас-

сматриваем здесь.

Большинство судей заявили о своей приверженности кон-

ституционному критерию, сформулированному несколько лет

назад в деле Рота

. Согласно этому критерию, книга является

порнографической, и, следовательно, ее не защищает Первая

поправка, если: «(а) преобладающая тема при рассмотрении

материала в целом обращена к похотливому сексуальному ин-

тересу; (b) материал является явно оскорбительным, поскольку

открыто нарушает существующие общественные стандарты в

отношении описания и изображения сексуальных отношений;

и (с) материал совершенно лишен возмещающей обществен»

См. выше.

Roth v. United States, 354 U.S. 476 (1957).

346

ной ценности»

. Мы могли бы сформулировать принципиаль-

ный политический вопрос следующим образом: Что дает феде-

ральному правительству или правительству любого штата мо-

ральное право запрещать публикацию книг, которые по

критерию, сформулированному в деле Рота, являются неприс-

тойными?

В решении судьи Бреннана по делу Мишкина содержался

такой ответ: эротическая литература, по его словам, побуждает

некоторых читателей к совершению преступления. Если это

так, если в значительном числе подобных случаев тех же самых

читателей не подтолкнули бы к совершению тех же самых пре-

ступлений другие стимулы и если данную проблему нельзя

успешно разрешить другим образом, то это могло бы дать об-

ществу основание для запрещения этих книг. Но это лишь

умозрительные предположения, и они в любом случае не име-

ют отношения к делам вроде дела Гинзбурга, в котором реше-

ние Верховного Суда основывалось не на непристойном харак-

тере самих публикаций, а на том обстоятельстве, что они были

представлены публике как развращающие, а не просвещаю-

щие. Можно ли дать какое-либо иное оправдание запрещению

непристойных книг?

Можно сформулировать аргумент по аналогии со вторым

аргументом лорда Девлина. По сути, многие из тех, кто при-

знает право общества на запрещение порнографии, такого ро-

да доводами и руководствуются. Этот аргумент мог бы иметь

следующий вид.

(1) Если мы разрешим свободную продажу и распростране-

ние непристойной литературы, в итоге изменится общая ат-

мосфера в обществе. То, что сегодня считается непристойным

и вульгарным в речах, одежде и поведении на людях, станет

вполне приемлемым. Публика, которая могла бы законно поль-

зоваться порнографией, вскоре не стала бы довольствоваться

ничем более скромным, и все формы массовой культуры неиз-

бежно приобрели бы более непристойный характер. Мы уже

наблюдали действие этих сил — смягчение закона в отношении

таких книг, как «Тропик Рака», которые было разрешено опуб-

ликовать, уже оказало свое влияние на то, что сегодня мы ви-

дим в кинофильмах и иллюстрированных журналах, на пляжах

и городских улицах. Возможно, мы должны заплатить такую

цену, когда речь идет о том, что, по мнению многих критиков,

является произведением искусства, однако это слишком высо-

кая цена за халтуру — массовую продукцию, создаваемую толь-

ко ради прибыли.

Memoirs v. Massachusetts (Fanny Hill), 383 U. S. 413, 418 (1966).

347

(2) В ответ недостаточно указать, что социальные обычаи

не изменятся, если только большинство населения не будет го-

тово участвовать в их изменении. Моральное разложение в об-

ществе осуществляется через средства массовой информации,

оно не находится под контролем людей и вообще не подчиня-

ется какому-либо сознательному управлению. Безусловно, вы-

зывая отвращение, порнография притягивает к себе, и на ка-

ком-то этапе снижения общественных стандартов большинство

перестанет возражать против их дальнейшего снижения, но это

будет доказывать не отсутствие морального разложения, а его

успешное осуществление. Именно эта возможность предписы-

вает нам силой охранять наши стандарты, пока мы их еще

имеем. Это пример — и не единственный, — когда мы хотим,

чтобы закон защитил нас от самих себя.

(3) Запрещение порнографии ограничивает свободу авто-

ров, издателей и потенциальных читателей. Но если они хотят

делать нечто безнравственное, мы вправе защищать себя ценой

ограничения их свободы. Таким образом, перед нами встает

моральный вопрос: имеет ли человек моральное право публи-

ковать или читать «крутую» порнографию, которая лишена ка-

кой-либо ценности или достоинства, кроме оказываемого ею

эротического воздействия? Этот моральный вопрос не следует

решать простым декретированием или прибегая к помощи са-

мозваных наставников, его следует передать на рассмотрение

обществу. В настоящее время общество считает «крутую» пор-

нографию безнравственной, а тех, кто ее производит, — пособ-

никами порока; кроме того, оно считает защиту существующих

в обществе сексуальных нравов достаточно важным оправдани-

ем для ограничения их свободы.

Как бы мы ни оценивали этот аргумент, для него очень

важно, чтобы единодушие, о котором говорится в последнем

предложении, выражало моральное убеждение. Если бы оказа-

лось, что неприязнь обычных людей к порнографии является

делом вкуса или произвольно выбранной точкой зрения, дан-

ный аргумент был бы несостоятельным, поскольку эти основа-

ния не являются достаточными для ограничения свободы.

Многим читателям покажется парадоксальным уже сам во-

прос о том, являются ли взгляды среднего человека относитель-

но порнографии моральными убеждениями. Для большинства

людей нормы сексуального поведения составляют сердцевину

морали, и, если взгляды обычных людей о прелюбодеянии,

адюльтере, садизме, эксгибиционизме и других излюбленных

темах порнографической литературы не относятся к моральным

убеждениям, трудно вообразить, какие другие их взгляды к ним

относятся. Однако писать и читать об этих вещах — не то же са-

мое, что заниматься ими, и, если можно привести основания

348

для осуждения самих практик (причиняют боль, кощунственны,

оскорбительны, вызывают раздражение в обществе), то эти ос-

нования не распространяются на создание и смакование подоб-

ных фантазий.

Те, кто заявляет о единодушной моральной позиции в от-

ношении порнографии, должны предоставить подтверждение

этому. Они должны привести моральные основания и доводы,

которых мог бы искренне и последовательно придерживаться

средний гражданин общества (в описанном нами смысле).

Возможно, это осуществимо, но простое заявление о том, что

обычный человек — неважно, находится ли он на скамье при-

сяжных или нет, — все эти практики совершенно отвергает,

заменить такое обоснование не может.

Глава 11

Свобода и либерализм

Известный очерк Джона Стюарта Милля «О свободе» в це-

лом сослужил лучшую службу консерваторам, нежели либера-

лам. Начиная с Фицджеймса Стефена и кончая Уилмором

Кендаллом и лордом Девлином критики либерализма с удо-

вольствием приводили этот очерк в качестве наиболее убеди-

тельной философской защиты данной теории, а затем, указав

изъяны в его аргументации, заявляли о несостоятельности ли-

берализма. В своей работе «Свобода и либерализм: доказа-

тельство Джона Стюарта Милля» Гертруда Химмельфарб ис-

пользует этот очерк в тех же целях, но с некоторым отличием.

Она не критикует доводы Милля, а выдвигает аргументы ad

hominem против него самого. Она утверждает, что Милль в дру-

гих своих работах отвергает те философские посылки, на кото-

рых строится очерк «О свободе». Фридрих Хайек уже высказы-

вал эту мысль раньше, и мисс Химмельфарб затрагивала ее в

подготовленном ею в 1962 г. издании очерков Милля. Теперь

же она находит ей подробные документальные подтверждения.

Если, как она полагает, «О свободе» противоречит всему на-

писанному Миллем до и после этой работы, необходимо объяс-

нить, почему он потратил столько сил и времени на опроверже-

ние самого себя в данном очерке. Мисс Химмельфарб находит

этому объяснение в его долгой близости с Гарриеттой Тэйлор,

которая стала его женой перед тем, как очерк был написан, но

умерла до его публикации. Милль посвящает ей очерк «О свобо-

де» и с явным преувеличением пишет, что ее идеи вдохновили

его на создание этого очерка и что она была деятельным помощ-

ником в долгом процессе его доработки и совершенствования.

Мисс Химмельфарб же считает, что это недооценка роли мисс

Тэйлор, которая настолько преобладала в их творческом союзе,

что ей удалось склонить Милля к столь несвойственной ему ин-

теллектуальной позиции. Она также полагает, что поводом для

написания очерка стало возмущение мисс Тэйлор угнетенным

правовым и социальным положением женщины в Викториан-

ской Англии; хотя эта тема едва ли упоминается в очерке, но она

представляет огромный интерес для мисс Тэйлор.

Однако единственный довод мисс Химмельфарб в пользу

предположения о серьезном влиянии мисс Тэйлор на Милля

состоит в отсутствии какого-либо иного объяснения этой не-

согласованности в его мышлении. Никаких прямых свиде-

350

тельств этому нет ни в самом очерке, ни вне его. По мнению

мисс Химмельфарб, отсутствие свидетельств в самом очерке

лишний раз доказывает, насколько тесным было их сотрудни-

чество; отсутствие же внешних свидетельств она объясняет

тем, что во время работы над очерком Милль жил в отрыве от

всех своих друзей. Если же реального несоответствия между

очерком «О свободе» и другими трудами Милля нет, то и для

интересных домыслов мисс Химмельфарб нет оснований.

Она подкрепляет предполагаемое несоответствие следую-

щими доводами. Милль рассматривает свободу не только в

этом известном очерке, но и во многих других книгах и стать-

ях, в том числе в автобиографии, в более раннем очерке «Дух

века», в знаменитом очерке о Кольридже и в основном труде

по утилитаризму. Во всех перечисленных произведениях он

обосновывает сложность и историзм политической теории. Он

критикует основоположника утилитаризма Бентама за сведе-

ние социальной психологии и политической теории к простым

аксиомам. Он развивает пессимистическую теорию человечес-

кой природы, подчеркивает важность культурных и историчес-

ких ограничений на проявление эгоизма и придает важное зна-

чение роли государства в воспитании у граждан общественного

сознания и неприятия индивидуализма.

Очерк «О свободе», по мнению мисс Химмельфарб,

противоречит каждому из этих положений. Он начинается с

установления «одного очень простого принципа, на котором

должны основываться отношения общества к индивидууму, т.е.

на основании которого должны быть определены принудитель-

ные и контролирующие действия общества по отношению к ин-

дивидууму. Принцип этот заключается в том, что люди, индиви-

дуально или коллективно, могут справедливо вмешиваться в

действия индивидуума только ради самосохранения, что каждый

член цивилизованного общества только в таком случае может

быть справедливо подвергнут какому-нибудь принуждению, если

это нужно для того, чтобы предупредить с его стороны такие

действия, которые вредны для других людей, — личное же благо

самого индивидуума, физическое или нравственное, не составля-

ет достаточного основания для какого бы то ни было вмешатель-

ства в его действие»

Во-первых, она осуждает абсолютный характер данного ут-

верждения: по ее словам, Милль изменяет своей собственной

искушенности, когда говорит, что на «одном очень простом

принципе» могут «основываться» сложные взаимосвязи между

обществом и индивидуумом. Она определяет этот простой

Милль Д.С. О свободе // О свободе. Антология западно-европейской

классической либеральной мысли. М.: Наука, 1995. С. 295—296.

351

принцип как «крайнее» требование свободы и противопоставля-

ет его более характерным для Милля высказываниям о тради-

ции и воспитании. Очерк «О свободе», утверждает она, поощ-

рял в людях склонность «высоко ценить и лелеять свои личные

желания, побуждения, наклонности и намерения, видеть в них

единственный источник блага, силу, создающую личное и об-

щественное благосостояние»; в нем находила поддержку фило-

софия, для которой «не существовало никакого более высокой

и более ценного субъекта, кроме отдельного человека, которая

усматривала в отдельном человеке кладезь мудрости и доброде-

тели, а его свободу провозглашала единственной целью соци-

альной политики». Все это идет вразрез с собственной филосо-

фией Милля, изложенной в других работах, согласно которой

человек достигает добродетели и совершенства, проявляя заботу

о других, а не сосредотачиваясь исключительно на себе.

Свою аргументацию мисс Химмельфарб начинает с грубой

ошибки, от которой ей так и не удается избавиться. Она сме-

шивает силу принципа и область его действия. Представления

Бентама о человеческой природе и пользе, которые Милль на-

ходит слишком простыми, были абсолютными по своей облас-

ти применения. Бентам считал, что за любым человеческим

поступком или решением стоит некий расчет удовольствий и

страданий и что каждое политическое решение должно прини-

маться с учетом такого же расчета с тем, чтобы в итоге макси-

мизировать для общества в целом общую сумму простых

удовольствий по сравнению со страданиями.

Однако принцип Милля имеет очень ограниченную область

действия. Он распространяется на те относительно редкие слу-

чаи, когда от правительства требуют запретить некоторое дей-

ствие только на том единственном основании, что оно пред-

ставляет опасность для человека, который его совершает, как,

например, вождение мотоцикла без шлема. Или же на том ос-

новании, что оно нарушает общественные нормы морали, как,

например, занятия гомосексуализмом или издание и чтение

порнографической литературы. Такие решения составляют

очень небольшую часть забот, находящихся в ведении прави-

тельства. Этот принцип ничего не говорит о том, как прави-

тельству следует распределять такие ограниченные ресурсы,

как доход, безопасность или власть, или о том, когда следует

ограничивать свободу ради осуществления каких-то других

ценностей. Он не содержит, к примеру, рекомендаций, пред-

писывающих правительству уважать свободу совести «отказни-

ков» от военной службы в ущерб боеспособности вооруженных

сил, или свободу выражения протеста в ущерб чьей-то собст-

венности, или свободу землепользования несмотря на связан-

ное с нею нарушение общественного порядка.

352