Дворкин Р. О правах всерьез

Подождите немного. Документ загружается.

тальной политики. Предположим, Техас оправдывает сегрега-

цию, ссылаясь на, казалось бы, нейтральную экономическую

политику увеличения общественного богатства, направленную

на удовлетворение личных предпочтений каждого гражданина в

отношении лучшего жилища, еды и отдыха. Если довод о том,

что сегрегация будет способствовать росту общественного богат-

ства, зависит от внешних предпочтений (например, предполага-

ется, что из-за наличия предубеждений промышленность будет

работать более эффективно при введении сегрегации на произ-

водстве), тогда данный довод имеет то следствие, что над лич-

ными предпочтениями чернокожих одержит верх мнение о них

других людей. Утилитаристские доводы, оправдывающие невы-

годное положение представителей какой-либо расы, против ко-

торой в обществе существует предубеждение, всегда будут не-

справедливыми, если только не удастся доказать, что точно та-

кое же невыгодное положение было бы оправданным и при

отсутствии этого предубеждения. Если предубеждение широко

распространено и глубоко укоренилось, как в действительности

и обстоит дело в случае с чернокожими, то доказать это не

удастся никогда. Предпочтения, на которые должны опираться

любые доводы экономического характера в пользу сегрегации,

окажутся так тесно переплетены с предубеждениями, что их не-

возможно будет развести и тем самым придать некоторое прав-

доподобие столь противоречащей фактам гипотезе.

Теперь у нас есть объяснение тому, почему в Соединенных

Штатах всякая форма сегрегации, ставящая черных в невыгодное

положение, автоматически является оскорбительной для них и

почему такая сегрегация нарушает их право на обращение с ни-

ми как с равными. Предложенная аргументация подтверждает

наше интуитивное чувство, что утилитаристские доводы в пользу

сегрегации не просто неверны в частностях, но и неуместны в

принципе. Впрочем, данное возражение против утилитаристских

доводов касается не только расовых проблем и предубеждений.

Есть и другие случаи, когда принимать в расчет внешние пред-

почтения значило бы нарушить права граждан на обращение с

ними как с равными, и их стоит коротко отметить, хотя бы для

того, чтобы отвести обвинение в том, будто наша аргументация

построена ad hoc

для расовых проблем. Допустим, я из морали-

стических соображений предпочитаю, чтобы женщины не рабо-

тали, или из альтруистических соображений отдаю предпочтение

добродетельным людям. Было бы несправедливо, если бы какая-

то школа права стала учитывать подобные предпочтения при ре-

шении вопроса о том, кого следует принимать в учебные заведе-

Специально (лат.). — Прим. пер.

323

ния такого рода, — несправедливо, потому что эти предпочте-

ния, так же как и расовые предрассудки, ставят успешность лич-

ных предпочтений абитуриента в зависимость от уважения и

одобрения других людей, а не от конкуренции с их личными

предпочтениями.

Но такое возражение не имеет силы в случае утилитаристско-

го довода, оправдывающего прием абитуриентов по интеллекту-

альным критериям. Эта политика необязательно прямо или кос-

венно опирается на бытующее в обществе представление о том,

что интеллектуально одаренные юристы, по сути, более достой-

ны уважения. В основе данной политики лежит составленное

Школой права (верное или неверное) мнение о том, что интел-

лектуально одаренные юристы более эффективно удовлетворяют

личные предпочтения других людей, связанные, например, с бо-

гатством или выигрышем в судебных процессах. Бесспорно,

юридические фирмы и их клиенты предпочитают пользоваться

услугами умных юристов; этот факт мог бы вызвать у нас сомне-

ния по поводу утилитаристских доводов, якобы не зависящих от

данного предпочтения, подобно тому, как мы с подозрением от-

носимся к доводам в пользу сегрегации, которые якобы не зави-

сят от расовых предрассудков. Но распространенное предпочте-

ние в пользу умных юристов в общем и целом не «паразитирует»

на внешних предпочтениях: юридические фирмы и их клиенты

предпочитают умных юристов, поскольку также придерживаются

мнения, что такие юристы будут более эффективно обслуживать

их личные предпочтения. Инструментальные предпочтения тако-

го рода сами не фигурируют в утилитаристской аргументации,

хотя Школа права могла бы на свой страх и риск принять гипо-

тезу, на которую опираются подобные предпочтения

Итак, в нашем распоряжении есть все необходимое, чтобы

провести различие между делом ДеФьюниса и делом Суэтта. Все

Несомненно, предпочтение, которое некоторые мужчины и женщи-

ны отдают общению с интеллектуалами, «паразитирует» на внешних

предпочтениях; они ценят таких собеседников не ради достижения ка-

ких-либо целей, а потому, что считают умных людей более достойными

уважения. Если бы такие предпочтения были достаточно сильными и рас-

пространенными, мы могли бы прийти к тому же выводу, как и в случае с

сегрегацией, а именно что нельзя считать справедливым любой утилита-

ристский довод, оправдывающий дискриминацию в отношении менее

интеллектуально одаренных мужчин и женщин. Но нет никаких основа-

ний предполагать, чтобы Соединенные Штаты были настолько интел-

лектуализированы; и уж наверняка нет причин полагать, будто интел-

лектуализм распространен у нас в такой же степени, как и расизм.

324

доводы в поддержку программы приема, основанной на дискри-

минации против чернокожих, являются утилитаристскими и опи-

раются на внешние предпочтения таким образом, что нарушают

конституционное право черных на обращение с ними как с рав-

ными. В поддержку программы приема, основанной на дискри-

минации в пользу чернокожих, приводят как утилитаристские, так

и идеальные доводы. Правда, некоторые из утилитаристских дово-

дов опираются, по крайней мере косвенно, на внешние предпоч-

тения, такие, например, как предпочтение, отдаваемое частью

чернокожих юристам своей же расы; но утилитаристские доводы,

не опирающиеся на такие предпочтения, сильны, и, возможно, их

даже достаточно. Идеальные же доводы совсем не опираются на

предпочтения, в основе их лежит независимое соображение о том,

что большее равенство в обществе лучше, даже если его граждане

предпочитают неравенство. Это соображение не отрицает права

любого человека на обращение с ним как с равным.

Следовательно, в деле ДеФьюниса мы располагаем только

тем доводом, с которого начали. Расовые критерии необязатель-

но являются подходящими при отборе студентов в школы права.

Но то же самое можно сказать и об интеллектуальных критериях,

да и вообще о любом другом множестве критериев. Справедли-

вость и конституционность любой программы приема следует

оценивать одним и тем же способом. Программа оправдана, если

она служит правильной политике, при которой соблюдается пра-

во всех членов общества на обращение с ними как с равными, а

не наоборот. Критерии, применявшиеся в школах, отказавших в

приеме чернокожим, не выдерживают такой проверки, а крите-

рии, применявшиеся в Школе права Вашингтонского универси-

тета, — выдерживают.

Все мы не напрасно относимся с подозрением к расово

дифференцированной политике. Случалось, что ее использо-

вали для нарушения, а не для соблюдения права на равенство,

и мы все помним, к каким несправедливостям это приводило.

Но если мы неверно понимаем природу несправедливости из-

за того, что не проводим простых различий, то мы рискуем по-

лучить в результате еще большую несправедливость. Возмож-

но, система льготного приема не обеспечит большего равенст-

ва в обществе, поскольку она может не иметь тех последствий,

на которые рассчитывают ее сторонники. Этот стратегический

вопрос должен стоять в центре дискуссии по поводу льготного

приема. Но мы не должны искажать суть проблемы, предпола-

гая, что такая система несправедлива, даже если она работает.

Нужно с осторожностью использовать статью о равной защите

законом, чтобы не лишиться равенства.

Глава 10

Свобода и нравственное поведение

Большинство американцев и англичан, бесспорно, считают

гомосексуализм, проституцию и порнографию чем-то безнрав-

ственным. Какую роль этот факт должен сыграть при принятии

решения о том, относить ли их к преступлениям? Это сложный

вопрос, включающий в себя множество проблем, уходящих

корнями в философские и социологические разногласия.

Однако юристы неизбежно сталкиваются с этим вопросом, и

недавние, получившие неоднозначную оценку события, —

публикация доклада Вулфендена в Англии

с последовавшим

за ней публичным дебатом о гомосексуализме и проституции,

а также ряд решений Верховного Суда Соединенных Штатов

по поводу непристойности — настоятельно требуют его рас-

смотрения.

По этому вопросу имеется несколько позиций, каждая из

которых сталкивается со своими трудностями. Можем ли мы

утверждать, что самого по себе общественного осуждения дос-

таточно, чтобы оправдать квалификацию некоторого деяния

как преступления? Это кажется несовместимым с нашими тра-

дициями индивидуальной свободы и нашим знанием того, что

моральные нормы, пусть даже самого большого количества лю-

дей, не могут служить гарантией истины. Если общественного

осуждения недостаточно, то что же еще нужно? Не следует ли

представить доказательство того, что рассматриваемые деяния

причиняют ущерб определенным людям уже сегодня? Или же

достаточно продемонстрировать их влияние на общественные

обычаи и установления, которое вызывает изменения в соци-

альной среде и таким образом косвенно затрагивает каждого

члена общества? Если верно последнее, следует ли также пока-

зать, что эти социальные изменения угрожают нанести некий

типичный долгосрочный ущерб вроде роста преступности или

Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution, Cmd.

№ 247. 1957. (Доклад комитета под председательством Дж. Вулфендена,

подготовившего рекомендации о некоторых мерах по борьбе с уличной про-

ституцией и либерализации законов о гомосексуализме, был опубликован

в 1957 г. — Прим. пер.)

Memoirs v. Massachusetts (Fanny Hill), 383 U.S. 413 (1966); Ginzburg v.

United States, 383 463 U. S. (1966); Mishkin v. New York, 383 U. S. 502

(1966).

326

падения производительности труда? Или же можно было бы

обойтись доказательством того, что в большинстве своем чле-

ны современного общества с сожалением восприняли бы та-

кие изменения? Много ли в таком случае добавляет наш довод

о причиняемом ущербе к простому доводу об общественном

осуждении?

В 1958 г. лорд Девлин выступил в Британской Академии со

своей второй маккавеевской лекцией. Он назвал ее «Обеспече-

ние соблюдения моральных норм» и посвятил вышеупомянутым

принципиальным вопросам

. Свои выводы он суммировал в сле-

дующих замечаниях о практике гомосексуализма: «Прежде всего

нам следует спросить самих себя, действительно ли при спокой-

ном и беспристрастном взгляде на вещи мы считаем его (гомо-

сексуализм) столь гнусным пороком, что само его существова-

ние для нас оскорбительно. Если это действительно выражает

отношение общества, в котором мы живем, я не вижу, как мож-

но отказать обществу в праве искоренить гомосексуализм»

Эта лекция и особенно указанное предположение о наказа-

нии гомосексуалистов, вызвала волну опровержений, захлестнув-

шую не только академические журналы, но и радио и массовую

прессу

. Впоследствии лорд Девлин переиздал свою макавеев-

скую лекцию вместе с шестью другими очерками, в которых он

развивает и защищает представленную там позицию, снабдив их

общим предисловием и добавив некоторые новые и важные при-

мечания в первоначальный текст лекции

Американские юристы должны внимательно отнестись к аргу-

ментам лорда Девлина. По-видимому, его выводы не найдут у них

сочувствия, хотя при вдумчивом чтении его работ исчезает ощу-

щение напыщенного бесчувствия, которое ему приписывают его

критики. Популярны его аргументы или нет, но мы не вправе иг-

норировать их, пока не убедимся в том, что их можно парировать.

Один из этих аргументов — второй из двух, что я буду рассматри-

вать, — имеет то важное достоинство, что обращает наше внима-

ние на связь между демократической теорией и обеспечением со-

блюдения моральных норм. Он побуждает нас более внимательно,

Devlin L. The Enforcement of Morals. 1959. Переиздано в: Devlin L. The

Enforcement of Morals. 1965. (В последующем я буду ссылаться на эту рабо-

ту, указывая Devlin и номер страницы.)

Devlin. Р. 17. Эту свою позицию он осторожно определил как предпо-

ложительную. По-видимому, лорд Девлин не считает сегодня, что это ус-

ловие выполняется, поскольку он публично выступал за изменение зако-

нов о гомосексуализме после выхода этой книги.

Лорд Девлин включает ссылки на эти комментарии в библиографию:

Devlin. P. xiii.

Devlin.

327

чем прежде, рассмотреть ключевое понятие, от которого зависит

эта связь, а именно понятие общественной морали.

Разочарование лорда Девлина

В предисловии к новой книге лорд Девлин разъясняет, как

он пришел к своим вызвавшим острую полемику взглядам. Не-

задолго до того, как ему предложили подготовить маккавеевскую

лекцию, знаменитый Комитет под председательством Вулфенде-

на обнародовал свои выводы, в которых рекомендовал не считать

более преступлением гомосексуальные отношения, если они ус-

танавливаются между взрослыми с их согласия. Полное одобре-

ние нашло у лорда Девлина то, как, согласно Комитету, надле-

жит проводить границу между преступлением и проступком:

«В этой области его [закона] функция, в нашем понима-

нии, состоит в том, чтобы охранять общественный порядок и

соблюдение приличий, защищать граждан от того, что наносит

им вред или оскорбление, и обеспечивать достаточно надеж-

ные средства против морального разложения и эксплуатации

одних другими... На наш взгляд, в функцию закона не входит

вмешательство в частную жизнь граждан или навязывание ка-

кого-то определенного образа поведения в большей мере, чем

это необходимо для достижения вышеназванных целей...

[Д]олжна сохраняться сфера частной морали и аморальнос-

ти, которая, если говорить кратко, в общем не является делом

закона»

Лорд Девлин считал бесспорными эти идеалы, которые, как

он признавал, вытекают из учений Иеремии Бентама и Джона

Стюарта Милля. Он решил посвятить свою лекцию тщательному

рассмотрению вопроса о том, какие еще изменения в уголовном

праве Англии, помимо рекомендованных Комитетом изменений

в законах о гомосексуализме, необходимо провести для того, что-

бы это право отвечало данным идеалам. Однако изучение этого

вопроса, по его словам, «вместо того, чтобы укрепить, подорвало

мою бесхитростную веру, с которой я приступал к делу»

, и в

итоге он пришел к заключению, что эти идеалы не только сом-

нительны, но и ошибочны.

Его разочарование очевидно, хотя не понятно, как далеко

оно заходит. Порой кажется, что он отстаивает точку зрения

прямо противоположную позиции Комитета, а именно что об-

Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution.

P. 9-10, 24.

Devlin. P. vii.

328

щество имеет право карать за поведение, резко осуждаемое его

членами, даже если это поведение не имеет последствий, кото-

рые можно счесть вредными для других. Это право основывается

на том, что государство призвано играть роль морального настав-

ника, а уголовное право служит подходящим средством наставл-

ения. Тех читателей, которые приписывают Девлину эту точку

зрения, приводит в замешательство тот факт, что известные фи-

лософы и юристы считают нужным отреагировать на его выступ-

ление, ведь в таком виде его точку зрения с уверенностью можно

признать эксцентричной. В действительности же, он отстаивает

не эту точку зрения, а несколько других, более сложных, которые

и не столь эксцентричны, и не столь прямо противоречат идеа-

лам Вулфендена. Его взгляды нигде не изложены в обобщенном

и четком виде (по сути, заявление о гомосексуализме, приведен-

ное мной выше, есть одно из тех обобщений, которые он дает),

но их необходимо извлекать из развиваемых им замысловатых ар-

гументов.

Он предлагает два основных аргумента. Первый подробным

и четким образом излагается в его маккавеевской лекции. Этот

аргумент основывается на праве общества защищать свое су-

ществование. Второй аргумент, довольно отличающийся от

первого и гораздо более важный, разрабатывается по частям во

многих его статьях. Этот аргумент основывается на праве боль-

шинства следовать своим собственным нравственным убежде-

ниям, защищая социальную среду от изменений, которым оно

(большинство) противится. Я рассмотрю эти два аргумента по

очереди, однако второй — более подробно.

Первый аргумент: право общества на самозащиту

Первый аргумент — именно он удостоился наибольшего

внимания критиков — состоит в следующем

(1) В современном обществе существует целый ряд мораль-

ных принципов, которыми руководствуются не все, а те, кто их

придерживается, не пытаются навязывать их другим. Вместе с

тем, имеются моральные нормы, в отношении которых боль-

шинство не признает терпимости и навязывает их тем, кто с ни-

ми не согласен. Для нас примером первого вида норм служат

предписания определенной религии, а практика моногамии —

примером второго вида. Общество не может существовать, если

некоторые из его норм не относятся ко второму виду, поскольку

для его выживания принципиально важное значение имеет неко-

Главным образом излагается в: Devlin. Р. 7—25.

329

торый нравственный конформизм. Каждое общество имеет пра-

во охранять свое собственное существование, и, следовательно,

имеет право настоятельно требовать подобного конформизма.

(2) Если общество обладает таким правом, оно вправе ис-

пользовать учреждения и меры наказания, предусматриваемые

уголовным законодательством, для осуществления этого права:

«...Общество может использовать закон для защиты собственной

морали так же, как оно использует его для защиты всего того,

что принципиально важно для его существования»

. Подобно то-

му, как общество использует закон для предупреждения тяжких

преступлений, оно может использовать его и в целях предупреж-

дения тех действий, которые подрывают объединяющий его кон-

формизм.

(3) Однако право общества карать по закону за аморальное

поведение необязательно следует осуществлять против всех ви-

дов аморального поведения и при любых обстоятельствах — мы

должны признать действие и важность некоторых ограничитель-

ных принципов. Таких принципов несколько, однако наиболее

важный из них состоит в том, что «должно терпимо относиться

к максимальной индивидуальной свободе, не противоречащей

целостности общества»

. Вместе взятые, эти ограничительные

принципы требуют, чтобы мы с большой осмотрительностью

делали вывод о глубокой аморальности той или иной практики.

Закон не следует применять, если обнаруживается, что общес-

тво с некоторым беспокойством или нерешительностью осуж-

дает какую-то практику или в непроявленном виде относится к

ней терпимо. Однако ни один из этих ограничительных при-

нципов не применим и, стало быть, общество вольно осущест-

влять свои права в тех случаях, когда его отношение очень эмо-

ционально, устойчиво и бескомпромиссно, когда, по словам

лорда Девлина, в своих проявлениях оно достигает «нетерпи-

мости, негодования и отвращения»

. Отсюда следует общий вы-

вод в отношении гомосексуализма: если его действительно счи-

тают отвратительным пороком, обществу нельзя отказать в пра-

ве его искоренить.

Мы должны остерегаться возможного неправильного ис-

толкования этого аргумента, каким бы заманчивым оно ни бы-

ло. Он не опирается на допущение о том, что если огромное

количество людей в обществе считают некоторую практику

безнравственной, они, скорее всего, правы. По мнению лорда

Девлина, когда нашей общественной морали бросают вызов,

Devlin. Р. 11.

Ibid. Р. 16.

Ibid. Р. 17.

330

под угрозой оказывается само существование общества, и поэ-

тому общество вправе защитить себя, не прибегая к оправда-

нию сплачивающей его морали.

Убедителен ли этот аргумент? В своей оценке этого аргу-

мента, как он формулируется в маккавеевской лекции, про-

фессор Г. Л. Харт

, отмечает, что он опирается на ошибочное

представление об обществе. Если придерживаться более или

менее традиционного представления об обществе, то, по мне-

нию Харта, абсурдно предполагать, что любая практика, счита-

ющаяся в обществе безнравственной или отвратительной,

представляет угрозу для существования общества. По своей не-

лепости это равносильно утверждению о том, что существова-

нию общества угрожает рождение какого-то одного человека и

смерть какого-то другого, и лорд Девлин, напоминает Харт, не

приводит никаких оснований в качестве подтверждения такого

рода заявлений. Если, однако, взять какое-нибудь искусствен-

ное определение общества (например, соотносящее общество

с той конкретной совокупностью моральных идей и установок,

которых, как оказалось, его члены придерживаются в какой-то

конкретный момент времени), то совершенно недопустимо в

отношении каждого состояния status quo в развитии общест-

венной морали признавать право силой охранять его случайное

существование. Таким образом, утверждает профессор Харт,

аргумент лорда Девлина несостоятелен независимо от того, по-

нимаем ли мы «общество» в традиционном или искусственном

смысле.

Свой ответ профессору Харту лорд Девлин дает в новом до-

вольно большом примечании к лекции. После краткого изложе-

ния критических доводов Харта он замечает: «Я не утверждаю,

что любое отклонение от принятой в обществе морали представ-

ляет угрозу существованию общества, как не утверждаю и того,

что любая разрушительная деятельность угрожает его существова-

нию. Я утверждаю, что обе эти деятельности в силу своей приро-

ды способны представлять угрозу существованию общества и по-

этому не могут не находиться в ведении закона»

. Этот ответ об-

наруживает серьезный изъян в построении аргумента.

Он означает, что второй шаг в рассуждении лорда Девлина,

а именно важнейшее положение о праве общества насаждать

общественную мораль с помощью закона, нам следует пони-

мать как простое отрицание того, что общество никогда не

имеет такого права. Очевидно, лорд Девлин истолковал доклад

Вулфендена в той его части, где говорится о «сфере частной

Hart Н. L. A. Law, Liberty and Morality. 1963. P. 51.

Devlin. P. 13.

331

морали... которая не является делом закона», как утверждение

о необходимости жесткого барьера, препятствующего отнесе-

нию частных сексуальных практик к подсудным деяниям, что

навсегда выводит их из области действия закона. По его сло-

вам, аргументы, приводимые им в новых примечаниях, призва-

ны показать, что не следует возводить подобных конституци-

онных барьеров, поскольку укоренившейся морали может быть

брошен настолько серьезный вызов, что под угрозой окажется

само соблюдение моральных норм, а, следовательно, и сущест-

вование общества как такового

Вполне возможно, что нас не убедит аргумент лорда Девлина

даже в этой его более узкой формулировке. Мы могли бы счесть

опасность, грозящую существованию общества со стороны непо-

пулярной практики, настолько малой, что мудрым политическим

решением и разумной защитой индивидуальной свободы при

возникающей время от времени истерии как раз и было бы уста-

новление такого рода конституционного барьера и запрещение

периодически проводимой оценки степени этой опасности.

Но если бы нас убедили отказаться от этого конституционно-

го барьера, то неизбежно возник бы вопрос, на который мы ожи-

дали бы получить ответ на третьем шаге аргументации: если

практика, бросающая вызов глубоко укоренившейся подлинной

морали общества, действительно может угрожать существованию

общества и поэтому должна находиться в ведении закона, то как

мы установим, что опасность достаточно очевидна и что пора от

рассуждений переходить к действиям? Что еще, помимо резкого

общественного осуждения, необходимо для того, чтобы счесть

опасность действительно реальной?

Если судить по риторике, используемой на третьем шаге

аргументации, — здесь много говорится о «свободе», «терпи-

Такому истолкованию можно найти подтверждение в самом тексте

лекции, не обращаясь к новым примечаниям: «Я полагаю, следовательно,

что невозможно теоретически установить пределы, в которых государство

имеет власть издавать законы против безнравственности. Невозможно за-

ранее предусмотреть исключения из общего правила или определить те об-

ласти морали, в которые ни при каких обстоятельствах закон не может

быть допущен» (Devlin. Р. 12—13).

Представленные в примечаниях доводы подкрепляют это истолкова-

ние. По своему характеру они относятся к аргументам reductio ad absurdum

(сведение к абсурду) и в них развивается та мысль, что безнравственное

поведение теоретически может стать губительным для общества. «Но пред-

положим, что четверть или половина населения предается пьянству каж-

дый вечер, каким было бы общество? Вы не можете теоретически устано-

вить то предельное количество пьющих людей, превышение которого дает

государству право издавать законы против пьянства. То же самое можно

сказать и об азартных играх» (Ibid. Р. 14).

332