Дворкин Р. О правах всерьез

Подождите немного. Документ загружается.

В главе 8 этот анализ распространяется на случаи когда

неопределенными и спорными оказываются юридические пра-

ва. В этой главе рассматриваются два важных и часто упус-

каемых из виду вопроса в теории соблюдения (закона): каковы

основополагающие права и обязанности гражданина в услови-

ях, когда есть неопределенность относительно его конституци-

онных прав, но он искренне уверен в том, что правительство

не имеет законного права вынуждать его (гражданина) делать

то, что он считает неправильным? Каковы обязанности долж-

ностных лиц, считающих, что этот гражданин заблуждается,

хотя и искренне, в своем понимании закона?

В главе 9 я возвращаюсь к рассмотрению права на заботу и

уважение, затронутого в главе 6. Здесь я показываю, что эта

концепция равенства может быть применена при истолковании

знаменитой статьи о равной защите в Четырнадцатой поправке

к Конституции США и что при таком применении эта концеп-

ция подтверждает наши интуиции относительно расовой дис-

криминации и служит доводом в пользу практики, которая вы-

зывает много политических споров и которую называют дис-

криминацией наоборот.

В главах 10, 11 и 12 рассматривается другое право, которое

многими философами считалось наиболее фундаментальным

среди всех политических прав, — это так называемое право на

свободу, и оно нередко расценивалось не только как конку-

рентное праву на равенство, но и, в некоторых случаях, как

несовместимое с ним. В главе 12 обосновывается, что, как та-

кового, права на свободу не существует, что идея подобного

права сама по себе есть недоразумение. Я не отрицаю, что

люди имеют права на определенные отдельные свободы, как,

например, право на личные морально-этические решения,

обсуждаемое в главе 10, или право на свободы, предусмотрен-

ные в Билле о правах. Напротив, в главе 12 я доказываю, что

эти общепризнанные права являются производными и проис-

текают не из более абстрактного права на свободу, как тако-

вого, а из самого права на равенство. Таким образом, в насто-

ящих очерках опровергается та популярная и опасная идея,

что индивидуализм есть враг равенства. Эта идея является об-

щей ошибкой как либертарианцев, не приемлющих раве-

нство, так и эгалитаристов, ненавидящих свободу; и те, и дру-

гие нападают на свой собственный идеал, но только под дру-

гим названием.

Данные очерки обрисовывают основную структуру иной

теории права. И хотя они создавались в поисках этой теории,

все же я писал их независимо друг от друга, и поэтому в своей

совокупности они содержат некоторые повторы и различают-

ся по расставленным в них акцентам и деталям. В них не

предвосхищаются все возражения, которые будут выдвинуты

против высказываемых мной идей, да и мне не удалось сказать

всего, что я хотел бы сказать по многим из рассматриваемых

здесь тем.

Так, например, моя теория не утверждает, что существует

какая-либо механическая процедура, с помощью которой

можно продемонстрировать, какие политические права, будь

то основополагающие или юридические, имеет отдельный

человек. Напротив, в очерках подчеркивается, что имеется

немало сложных судебных дел, касающихся как политики,

так и права, когда здравомыслящие правоведы будут расхо-

диться во мнениях относительно прав и ни один из них не

будет располагать доводами, которые обязательно должны

убедить всех остальных. Здесь можно возразить, что при по-

добных обстоятельствах нелепо предполагать, что вообще су-

ществуют какие-либо права. Предпосылкой для такого воз-

ражения служит общая философская теория, согласно кото-

рой ни одно суждение не может быть истинным, если не

существует, по крайней мере, в принципе, процедуры, с по-

мощью которой можно было бы доказать истинность этого

суждения таким образом, чтобы каждый рациональный чело-

век должен был бы признать его истинность. В главе 13 я

утверждаю, что у нас нет оснований принимать эту общую

философскую теорию и есть немало причин для того, чтобы

ее отвергнуть, особенно если она применяется к аргументам

относительно прав

Однако, возможно, кто-то возразит, что в любом случае на

практике не имеет смысла выдвигать или оспаривать требова-

ния относительно прав, если нельзя доказать истинность или

ложность этих требований. Такое возражение необоснованно.

Нам была бы непонятна вся важность искренности в полити-

ческой аргументации или ответственности при принятии по-

литических решений, если бы это было так; по сути, для нас

была бы непостижимой наша ставшая заурядной привычка

аргументировать к правам при рассмотрении сложных судеб-

ных дел. Однако важно признать в политической теории, что

многие требования относительно прав, включая и ряд наибо-

лее существенных, не могут быть доказаны, и, следовательно,

нужно разработать принципы, с которыми должны согласо-

вываться официальные решения относительно спорных прав.

См. также: Dworkin R. No Right Answer // Law, Morality and Society:

Essays in Honour of H. L. A. Hart. L., 1977.

Теория соблюдения (закона), излагаемая в главах 7 и 8, как я

уже отмечал, как раз и позволяет сформулировать подобные

принципы.

В главе 12 обосновывается необходимость признания опре-

деленных основополагающих и институциональных прав. Ви-

димо, будет разумно повторить здесь некоторые из моих тези-

сов, а именно, что ни права, о которых идет речь в этой главе,

ни метод их обоснования не исключают другие права и другие

методы обоснования. Общая теория прав допускает возмож-

ность разных способов обоснования, если в каждом из них

приводится достаточная причина для того, чтобы коллектив-

ная цель, которой обычно оправдывают некоторое политичес-

кое решение, была признана недостаточным основанием для

нанесения ущерба какому-то человеку.

Тем не менее в настоящей книге отдается предпочтение

одному конкретному способу обоснования политических

прав, состоящему в выведении конкретных прав из абстрак-

тного права на заботу и уважение, которое следует считать

основополагающим и самоочевидным. В главе 6 показывает-

ся, как из этого абстрактного права можно вывести извес-

тный аргумент в пользу экономических прав наименее обес-

печенных групп населения, а в главах 9 и 12 демонстрирует-

ся, как с помощью другого аргумента из этого же источника

выводятся известные гражданские права. Более того, в гла-

ве 12 утверждается, что право на заботу и уважение является

основополагающим и в другом смысле, ибо идея коллектив-

ной цели сама выводится из него. Если это так, то право на

заботу и уважение является столь фундаментальным, что оно

не подпадает под общее определение прав как козырных

карт по отношению к коллективным целям — если только

как предельный случай, коль скоро оно является источником

как общего авторитета коллективных целей, так и специаль-

ных ограничений на их авторитет, служащих оправданием

более частных прав.

Однако в настоящих очерках не просматривается обещан-

ное единство политической теории. Оно еще ждет своего об-

основания. В частности, необходимо показать, как одно и то

же представление о равной заботе, оправдывающее компро-

миссы в отношении экономических коллективных целей,

вместе с тем обосновывает необходимость предоставления

льгот, в виде экономических прав, тем, кто понесет наиболь-

ший ущерб от этих компромиссов. Здесь потребуется некото-

рая концепция о степенях нуждаемости для обоснования то-

го, что хотя равная забота оправдывает компромиссы при

данной степени нуждаемости, она не позволяет приносить в

жертву более настоятельные потребности даже ради более

полного удовлетворения большего числа менее настоятель-

ных потребностей.

Главы 12 и 13 никогда прежде не публиковались. Главы 2 и 6

первоначально были напечатаны в «University of Chicago Law

Review» (© R. Dworkin, 1967; © University of Chicago, 1973); главы

3 и 10 — в «Yale Law Journal» (© Yale Law Journal Company, Inc.,

1972, 1966); глава 4 — в «Harvard Law Preview» (© R. Dworkin,

1975); главы 1, 5, 7, 8, 9 и 11 были опубликованы в «New York

Review of Books» (© NYREV Inc., 1969, 1972, 1968, 1976, 1974).

При подготовке настоящего издания в каждую главу были внесе-

ны изменения, включая и изменения в названии.

Глава 1

Юриспруденция

Когда юристы излагают свои доводы в суде, консультируют

клиентов или составляют законопроекты, отвечающие кон-

кретным общественным целям, они сталкиваются с проблема-

ми, которые являются техническими в том смысле, что между

юристами существует общее согласие в отношении приемле-

мых в этих случаях доводов и доказательств. Однако иногда

юристы вынуждены иметь дело с проблемами, которые не яв-

ляются техническими в этом смысле, ибо не существует обще-

го согласия относительно способов их решения. Пример то-

му — этическая проблема, которая встает перед юристом, ког-

да он задается вопросом не об эффективности какого-либо

закона, а о его справедливости. Другой пример — концептуаль-

ные затруднения, возникающие в тех случаях, когда юристы

используют нечеткие понятия при толковании закона. Так,

один юрист может утверждать, что деликтное право признает

человека ответственным только за тот ущерб, который был

причинен по его вине. Другой юрист может оспорить это

утверждение, и возникшее между ними разногласие будет ка-

саться не фактов или доктрин, а значения слова «вина». Или

же юристы могут разойтись во мнениях по вопросу о том, сле-

довал ли Верховный Суд в своем решении по делу 1954 г. о

сегрегации принятым принципам или устанавливал новый за-

кон. Спор между ними может коснуться вопроса о том, что та-

кое принципы и что значит применять их. Совершенно не яс-

но, как следует решать подобные концептуальные вопросы;

они, несомненно, лежат вне сферы применения обычных

практикуемых юристами методов.

Юристы называют такие не поддающиеся решению вопро-

сы «правоведческими» и, как и следовало ожидать, расходятся

во мнениях относительно важности их решения. В школах пра-

ва обычно читаются специальные курсы под названием

«Юриспруденция», «Теория права» или что-то вроде этого, по-

священные изучению указанных проблем, но коль скоро отли-

чительная особенность этих проблем как раз и состоит в отсут-

ствии единого мнения относительно их характера и требуемых

способов их изучения, эти курсы сильно различаются по ис-

пользуемым в них методам. Более того, от выбранного метода

зависит выбор конкретных вопросов для рассмотрения, хотя на

этот выбор также влияют интеллектуальная мода и положение

дел в обществе. Например, в настоящий момент в курсах по

юриспруденции во всех школах права видное место занимает

вопрос о том, имеют ли люди моральную обязанность подчи-

няться закону, тогда как два десятилетия назад этот вопрос ед-

ва ли вообще упоминался.

До недавнего времени в юриспруденции Англии и

Америки господствовал подход, который можно было бы

охарактеризовать как профессиональный. Юристы, препода-

ющие юриспруденцию, признавали, что «правоведческие»

вопросы, подобные перечисленным мной, именно потому

вызывают затруднения, что их нельзя решить обычными

юридическими методами; но вместе с тем эти юристы пред-

лагали для преодоления этих затруднений отобрать те аспек-

ты данных вопросов, которые можно решить обычными ме-

тодами, а остальные просто проигнорировать. Когда юристы

имеют дело с упомянутыми выше техническими вопросами,

они используют три конкретных и взаимосвязанных навыка.

Юристов готовят анализировать законодательные акты и су-

дебные решения с тем, чтобы они умели извлекать правовую

доктрину из этих официальных источников. Их готовят ана-

лизировать сложные реальные ситуации с тем, чтобы они

были способны точно отбирать наиболее существенные фак-

ты. А также их учат мыслить тактически, составлять проекты

новых законов и правовых институтов, которые осуществят

намеченные заранее изменения в обществе. Профессиональ-

ный подход в юриспруденции предлагает так переформули-

ровать правоведческие вопросы, чтобы нашли применение

один или несколько из указанных навыков. Такой подход со-

здает лишь иллюзию успешного решения, в то время как по-

настоящему важные и принципиальные вопросы права оста-

ются незатронутыми.

В подтверждение этого серьезного обвинения я должен

описать, в каком состоянии находилась юриспруденция в се-

редине века. В Англии данный предмет изучали по таким

классическим учебникам, как учебники Сальмонда («Salmond

on Jurisprudence») и Патона («Paton on Jurisprudence»).

В основном эти учебники были посвящены так называемой

«теоретической юриспруденции», которую четко отличали от

«этической юриспруденции» или учения о том, каким должно

быть право. Под теоретической юриспруденцией авторы этих

учебников понимали тщательный анализ значения определен-

ных терминов (таких, как «вина», «владение», «собствен-

ность», «небрежность» и «закон»), которые являются осново-

полагающими для права в том смысле, что фигурируют не

только в том или ином разделе, но и во всей правовой теории

в целом. Эти понятия, подобно упомянутым ранее, вызывают

затруднения, ибо юристы оперируют ими, не понимая точно-

го их значения.

Однако представленный в этих английских учебниках под-

ход к указанным понятиям состоял не в прояснении того, в

каком значении они употребляются в обыденной речи, а в де-

монстрации, с помощью общепринятых доктринальных мето-

дов, их специфически юридического значения, как оно явствует

из судебных решений и законодательных актов. Изучались

мнения судей и юристов-экспертов, и из них в виде суммарных

выжимок извлекались разнообразные правовые нормы и док-

трины, в которых фигурировали эти вызывающие затруднения

понятия, но ничего не предпринималось, чтобы связать эти

нормы с разнообразными суждениями о вине, владении и т. д.,

высказываемыми не юристами, а простыми людьми.

Однако, если задать вопрос, почему юристы спорят об этих

понятиях, то станет понятно, что повышенное внимание к

доктрине не имеет к этому никакого отношения. Юриста бес-

покоит понятие вины не потому, что он не знает, как это по-

нятие используется в судах или в каких нормах дается юриди-

ческое определение вины, а потому, что при обосновании или

критике права он пользуется неюридическим понятием вины.

Он считает — по привычке или по убеждению, — что с мо-

ральной точки зрения несправедливо наказывать человека за

то, в чем он не виновен. Юриста интересует, нарушается ли

этот моральный принцип законом, признающим ответствен-

ность работодателя за действия, совершенные его работни-

ком, или законом, признающим ответственность водителя за

смерть человека, которого он по неосторожности сбил, хотя

нанесенная при этом травма была незначительной, но жертва

страдала гемофилией. Юрист очень хорошо знает положения

правовой доктрины в этих случаях, но у него есть сомнения,

не противоречат ли эти положения указанному принципу.

Виновен ли человек в причиненном ущербе, если этот ущерб

был вызван действиями его подчиненного или стал следстви-

ем его собственных действий из-за обстоятельств, которые он

не мог предвидеть? Эти вопросы требуют анализа морального,

а не юридического понятия вины, которое и так уже хорошо

известно юристу. Однако именно моральное значение этого

понятия полностью игнорировалось доктринальным подходом

в английской юриспруденции.

Американская юриспруденция является более сложной по

своему характеру. В ней много внимания уделяется вопросу,

который в английской правовой теории полностью игнориру-

ется, а именно: как суды выносят решения в сложных или

спорных судебных делах? Наши суды играли в XIX в. более

важную роль, нежели английские, в изменении правовой сис-

темы с учетом потребностей индустриализации, а благодаря

нашей конституции многие вопросы, считавшиеся в Англии

чисто политическими, становились у нас правовыми. В Англ-

ии, например, вопрос о справедливости закона, устанавлива-

ющего минимальную заработную плату, был сугубо политиче-

ским, тогда как в Америке он был конституционным, а, стало

быть, и судебным вопросом. Поэтому американские юристы

острее ощущают необходимость в точном описании деятельно-

сти судов, а, по возможности, и в обосновании этой деятель-

ности. Эта необходимость стала особенно настоятельной, ко-

гда выяснилось, что суды занимаются созданием нового и вы-

зывающего политические разногласия права вместо того,

чтобы просто применять существующее право, как того требо-

вала ортодоксальная правовая теория.

В начале этого века Джон Чипман Грей, а позднее Оливер

Уэндел Холмс опубликовали скептические отзывы о судеб-

ных процессах, развенчивая ортодоксальное представление о

том, что судьи просто применяют существующие нормы. Этот

скептический подход в 20—30-е годы нашего столетия офор-

мился в широкое и влиятельное интеллектуальное течение,

известное как «правовой реализм». Лидеры этого течения

(среди них — Джером Франк, Карл Льюэллин, Уэсли Стер-

джес, Морис и Феликс Коэн и др.) утверждали, что ортодок-

сальная теория стала ошибочной потому, что, следуя доктри-

нальному подходу к юриспруденции, она пытается описать

деятельность судей, сосредоточивая свое внимание на право-

вых нормах, упоминающихся в их решениях. Это неправиль-

но, считали реалисты, поскольку в действительности при вы-

несении приговора судья руководствуется собственными по-

литическими и моральными пристрастиями, а уже затем

подбирает соответствующую правовую норму в качестве их

рационализации. Реалисты ратовали за «научный» подход,

который ставил бы во главу угла то, что судьи делают, а не

что говорят, и который учитывал бы действительные послед-

ствия их решений для широких слоев общества.

Основное направление в американской юриспруденции

следовало этому призыву к реализму и отвергало доктриналь-

ный подход, представленный в английских учебниках.

Американские правоведы придавали большое значение двум

другим профессиональным навыкам юриста: его способностям

выстраивать факты в определенном порядке и разрабатывать

тактику общественных изменений. Мы сможем более четко

проследить влияние реализма на дальнейшее развитие амери-

канской юриспруденции, если рассмотрим по отдельности эти

два приема. Повышенное внимание к фактам дало начало на-

правлению, которое Роско Паунд из Гарварда назвал социоло-

гической юриспруденцией; под ней он имел в виду тщательное

изучение правовых институтов как неких социальных процес-

сов, когда в судье, например, видят не оракула доктрин, а че-

ловека, действующего под влиянием разного рода обществен-

ных и личных стимулов. Некоторые правоведы, например,

Джером Франк и сам Паунд, попытались осуществить такое

исследование, однако, столкнулись с тем, что большинство

юристов не имеют необходимой подготовки и знания статис-

тики, а потому способны описывать сложные правовые инсти-

туты лишь интроспективным и ограниченным образом. Таким

образом, социологическая юриспруденция осталась в ведении

социологов.

Исследования с акцентом на тактической стороне дела

оказали более продолжительное влияние на школы права. Та-

кие ученые, как Майерс Макдугал и Гарольд Лассуэл из Иеля,

а также Лон Л. Фуллер, Генри Харт и Альберт Сакс из Гарвар-

да, при всех существовавших между ними различиях, подчер-

кивали необходимость и важность рассмотрения права, как

инструмента достижения обществом определенных крупномас-

штабных целей, и пытались подходить к вопросам судопроиз-

водства с инструментальной точки зрения, с учетом того,

какие решения в наибольшей степени будут способствовать

достижению этих целей.

Однако оба эти подхода с их акцентом на фактической и

стратегической стороне дела в конечном счете привели по-

чти к такому же искажению смысла правоведческих вопро-

сов, как это было и при английском докnринальном подходе,

поскольку исключали из рассмотрения именно те принципи-

альные моральные вопросы, которые составляют их суть.

Это станет очевидным, если мы более подробно рассмотрим

центральную проблему, обсуждаемую социологистами и

инструменталистами: следуют ли судьи существующим пра-

вовым нормам всегда, даже при рассмотрении сложных и

спорных дел, или же иногда они создают новые нормы и

применяют их задним числом?

Юристы десятилетиями спорят по этому вопросу, но не по-

тому, что не знают, какие решения принимают судьи или ка-

кие доводы они приводят, а потому, что им неясно, что же

действительно означает понятие следования нормам. В про-

стых случаях (например, когда человека обвиняют в наруше-

нии правила уличного движения, запрещающего ездить со ско-

ростью, превышающей шестьдесят миль в час), видимо, мы

вправе утверждать, что судья просто применяет уже существу-

ющую норму в новом конкретном случае. Но можем ли мы это

утверждать в том случае, когда Верховный Суд отменяет преце-

дент и выносит распоряжение о десегрегации школ или же

объявляет незаконными процессуальные нормы, которые деся-

тилетиями использовались полицией и на которые закрывали

глаза суды? В подобных неординарных случаях Верховный Суд

приводит какие-то основания, но при этом он не ссылается на

законодательные акты, а апеллирует к принципам справедли-

вости и соображениям политической стратегии. Означает ли

это, что и в этом случае Верховный Суд все же следует нор-

мам, только более общего и абстрактного свойства? Если да, то

что является источником этих норм и что придает им юриди-

ческую силу? Или же это означает, что Верховный Суд

выносит решения, руководствуясь собственными морально-

этическими и политическими убеждениями?

Юристы и обыкновенные люди задаются этими вопросами

не из пустого беспокойства или праздного любопытства; им

известно, что судьи обладают большой политической властью,

и их заботит, оправдана ли такая власть как вообще, так и в

частных случаях. Вовсе не обязательно, что они убеждены в

том, что, создавая новые правовые нормы, судьи делают то,

что им не надлежит делать. Но они хотят знать, как далеко

распространяется на сложные судебные дела оправдание су-

дебной власти, предусмотренное для простых случаев, когда

судья применяет уже существующие нормы права; стало быть,

они хотят знать, в каком объеме и какого рода оправдание

требуется для этих сложных дел.

Этот вопрос об оправдании судебной власти имеет важные

следствия, касающиеся не только того, как далеко распростра-

няется эта власть, но и в какой мере отдельный человек имеет

политическую и моральную обязанность подчиняться созданн-

ому судьями закону. От ответа на этот вопрос зависит и то, на

каких основаниях человек может возражать против судебного

решения, с которым он не согласен. Если правомерно утверж-

дать, что в сложных делах судьи должны следовать существую-

щим правовым нормам, то для человека, из убеждений отказы-

вающегося нести воинскую повинность, будет осмысленным

довод, что судья допустил юридическую ошибку, когда признал

конституционность закона о призыве на воинскую службу. Но

если судьи могут заниматься правотворчеством только при рас-

смотрении сложных дел, подобный довод не имел бы смысла.

Поэтому, хотя вопрос о следовании судей правовым нормам ка-

жется чисто лингвистическим, за ним стоят в высшей степени

практические интересы.

Я затронул эти следствия, дабы показать, что здесь, как и в

случае понятия вины, за лингвистической, на первый взгляд,

проблемой кроются принципиальные моральные вопросы.

Критики права принимают — опять же по привычке или по

убеждению — тот принцип, что судебное решение является бо-