Дворкин Р. О правах всерьез

Подождите немного. Документ загружается.

членами клуба большинством голосов, то установленные в хо-

де такого голосования правила будут обязательными для всех

членов клуба не потому, что они оказались принятыми в ходе

какой-то практики, а в силу устава. В этой связи мы использу-

ем понятие «действительности» нормы: нормы, обязательные

благодаря тому, что они были созданы так, как этого требует

некоторая вторичная норма, называются «действительными»

(или «имеющими силу») нормами.

Итак, фундаментальное различие Харта мы можем выра-

зить следующим образом: норма может быть обязательной

вследствие того, что (а) она принята или (b) имеет силу.

Понятие права у Харта складывается из этих разнообразных

дистинкций

. Примитивные общества имеют лишь первичные

нормы, которые обязательны только в силу сложившейся

практики. Нельзя сказать, что у таких обществ есть «право»,

поскольку множество правовых норм нельзя отличить от других

социальных норм, как того требует первый принцип позити-

визма. Только тогда, когда отдельное общество вырабатывает

фундаментальную вторичную норму, устанавливающую, как

отличить правовые нормы, возникает идея особого множества

правовых норм и, стало быть, идея права.

Фундаментальную вторичную норму такого рода Харт на-

зывает «нормой признания». Норма признания некоторого

данного общества может быть сравнительно простой («право

есть то, что постановил король») или может быть чрезвычайно

сложной (Конституция Соединенных Штатов, со всеми труд-

ностями ее истолкования, может рассматриваться как отдель-

ная норма признания). Поэтому доказательство того, что неко-

торая норма имеет силу, может потребовать выстраивания

сложной цепочки действительных норм, восходящей в конеч-

ном итоге к этой фундаментальной норме. Так, например,

правила парковки в городе Нью-Хейвен имеют силу, посколь-

ку они приняты городским советом в соответствии с процеду-

рой и в рамках полномочий, установленных муниципальным

законом штата Коннектикут, который в свою очередь был

принят в соответствии с процедурой и в рамках полномочий,

предусмотренных конституцией штата Коннектикут, а она,

опять-таки, принята в соответствии с требованиями Консти-

туции Соединенных Штатов.

Конечно, сама норма признания не может быть действи-

тельной, поскольку предполагается, что она является исходной

и не может отвечать критериям, установленным более фунда-

ментальной нормой. Норма признания — единственная норма

правовой системы, обязательность которой зависит от ее при-

Hart Н. L. A. The Concept of Law. В особенности глава 6.

нятия. Если мы хотим узнать, какая норма признания принята

в некотором конкретном обществе, мы должны понаблюдать за

тем, как ведут себя его граждане и, в частности, его должност-

ные лица. Мы должны выяснить, какие окончательные доводы

они принимают в качестве доказательства действительности

той или иной нормы и какими окончательными доводами по-

льзуются для критики должностных лиц или учреждений. Здесь

нельзя использовать какой-то механический критерий, но нет

и опасности спутать норму признания с моральными нормами

этого общества. Норма признания отличается тем, что она от-

носится к функционированию государственных органов зако-

нодательной власти, судов, полиции и т. п.

Вот так Харт устраняет ошибки Остина из фундаменталь-

ных положений позитивизма. Харт согласен с Остином отно-

сительно того, что действительные нормы права могут быть со-

зданы в результате определенных действий должностных лиц

или учреждений. Однако Остин полагал, что авторитет этих

учреждений опирается только на их монополию власти. Харт

же усматривает основание их авторитета в конституционных

стандартах, в соответствии с которыми они действуют, — тех

конституционных стандартов, которые в виде фундаменталь-

ной нормы признания были приняты управляемым ими об-

ществом. Это основание делает законными решения прави-

тельства и придает им ту обязательность, которой лишены

простые приказы суверена Остина. Теорию Харта от концеп-

ции Остина отличает также и признание того факта, что раз-

ные общества пользуются разными первичными правовыми

критериями и что некоторые из них допускают иные способы

законотворчества, нежели только посредством целенаправлен-

ного акта законодательного органа. Харт упоминает о «давно

существующем обычае» и о «связи [нормы] с судебными реше-

ниями» как о других часто используемых критериях отличения

права, хотя в целом они носят подчиненный характер.

Таким образом, вариант позитивизма, разработанный

Хартом, более сложен, нежели вариант Остина, и его крите-

рий действительности правовых норм является более изощ-

ренным. Однако в одном отношении эти две модели очень

похожи. Как и Остин, Харт признает, что правовые нормы

не имеют четких границ применения (он говорит, что они

имеют «открытую текстуру») и допускает, опять-таки подоб-

но Остину, что в проблемных случаях судьи имеют право

принимать и принимают решения по своему усмотрению,

создавая тем самым новые законы

. (Ниже я попытаюсь по-

казать, почему те, кто представляет себе право в виде особо-

Hart Н. L. Л. The Consept of Law. Ch. 7.

го множества норм, почти неизбежно при истолковании труд-

ных случаев прибегают к чьему-либо решению по соб-

ственному усмотрению.)

3. Нормы, принципы и стратегии

Я хочу предложить общую критику позитивизма и при

необходимости буду использовать вариант, разработанный

Г. Л. Хартом, в качестве мишени этой критики. Мой подход

будет строиться на том факте, что когда юристы размышляют

или спорят о юридических правах и обязанностях, особенно в

тех сложных случаях, в которых проблемы, порождаемые этими

понятиями, встают наиболее остро, они прибегают к стандар-

там, которые не функционируют в качестве норм, а действуют

иначе — как принципы, стратегии или стандарты иного рода.

Я постараюсь показать, что позитивизм предлагает модель и

образец системы норм и его центральное понятие единствен-

ного фундаментального критерия права скрывает от нас важ-

ную роль стандартов, не являющихся нормами.

Только что я сказал: «принципы, стратегии и стандарты

иного рода». Чаще всего термин «принцип» я буду употреб-

лять в самом общем смысле — как обозначающий все мно-

жество тех стандартов, которые не являются нормами. Одна-

ко иногда, чтобы быть более точным, я буду проводить раз-

личие между принципами и стратегиями. Хотя моя

аргументация здесь никак не опирается на это различие, я

должен указать, в чем оно заключается. «Стратегией» я на-

зываю стандарт, формулирующий необходимость достиже-

ния некоторой цели, обычно связанной с улучшением ка-

ких-то экономических, политических или социальных усло-

вий в обществе (хотя некоторые цели являются

негативными — в том смысле, что они требуют защиты су-

ществующего положения от неблагоприятных изменений).

«Принципом» я называю такой стандарт, который следует

соблюдать не потому, что он способствует изменению или

сохранению некоторой экономической, политической или

социальной ситуации, а потому что он выражает некоторые

моральные требования, будь то требования справедливости,

честности и т. д. Таким образом, стандарт, гласящий, что

количество автомобильных аварий должно уменьшаться, есть

стратегия, а стандарт, гласящий, что человек не может из-

влекать выгоду из совершенного им правонарушения, есть

принцип. Это различие можно устранить, истолковав прин-

цип как выражение некоторой социальной цели (например,

достижение такого общественного устройства, когда ни один

человек не извлекает выгоду из совершенного им пра-

вонарушения) или истолковав стратегию как выражение не-

которого принципа (например, провозглашающего ценность

той цели, которая преследуется данной стратегией). Такого

же результата мы достигнем, если примем тезис утилитариз-

ма, согласно которому принципы справедливости являются

замаскированным выражением целей (обеспечивающих на-

ибольшее счастье для наибольшего числа людей). Если это

различие устраняется, то некоторые контексты, в которых

оно используется, утрачивают смысл

Однако моя непосредственная задача заключается в том,

чтобы отличить принципы в самом общем смысле от норм, и

я начну с рассмотрения нескольких примеров. Примеры я

выбирал наобум; почти любой случай, взятый из учебника по

юриспруденции, был бы столь же хорош. В 1889 г. в знамени-

том деле «Риггс против Палмера»

один из судов Нью-Йорка

должен был решить вопрос о том, может ли наследник, на-

званный в завещании своего деда, получить наследство со-

гласно этому завещанию даже в том случае, если он убил сво-

его деда для получения этого наследства. Свое обоснование

суд начал с такого допущения: «Верно, что законодательные

акты, регулирующие составление, утверждение и исполнение

завещаний, а также передачу собственности, при буквальном

их истолковании и с учетом невозможности контролировать и

изменять их силу и действие ни при каких обстоятельствах,

предписывают отдать эту собственность убийце»

. Однако

дальше суд отметил, что «действие и сила всех законов, равно

как и всех договоров могут контролироваться фундаменталь-

ными принципами общего права. Никому не позволяется по-

лучать выгоду обманным путем, извлекать пользу из совер-

шенного им правонарушения, основывать какое-либо требо-

вание на собственном противозаконном поступке или

приобретать собственность благодаря преступлению»

. Убийца

не получил своего наследства.

В 1960 г. в деле «Геннингсен против Блумфильд Моторс,

Inc.»

один из судов в Нью-Джерси столкнулся с необходи-

мостью решить важный вопрос: может ли (и в какой степе-

ни) производитель автомобилей ограничивать свою ответст-

См. главу 4. См. также: Dworkin R. Wasserstrom: The Judicial Decisi-

on // Ethics 47. 1964. P. 75 переиздано под названием «Does Law Have a

Function» // 74 Yale Law Journal. P. 640. 1964.

Riggs v. Palmer, 115 N. Y. 506, 22 N. E. 188 (1889).

Ibid. 509, 22 N. E., 189.

Ibid. 511, 22 N. E., 190.

Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., 32 N. J. 358, 161 A.2d 69 (1969).

венность за имеющиеся в его автомобиле неисправности? Ген-

нингсен купил автомобиль и подписал контракт, в котором

говорилось, что ответственность производителя в случае неис-

правности ограничивается «устранением» неисправных дета-

лей — «это условие заменяет собой все другие гарантии, обя-

занности или обязательства». Геннингсен доказывал, что, по

крайней мере в его случае, это ограничение не может слу-

жить защитой производителю и он должен нести ответствен-

ность за медицинские и иные расходы человека, попавшего в

аварию. Он не мог сослаться на какой-либо законодатель-

ный акт или какую-либо существующую правовую норму,

которые не позволяли бы производителю настаивать на

условиях контракта. Тем не менее, суд согласился с Ген-

нингсеном. В своем обосновании суд неоднократно ссылает-

ся на следующие стандарты, (а) «Мы должны помнить об-

щий принцип, гласящий, что при отсутствии мошенничества

человек, подписавший контракт, не прочитав его, не может

впоследствии освободить себя от связанных с ним обяза-

тельств»

. (b) «При применении этого принципа важную

роль играет основополагающее положение о свободе сторон,

заключающих контракт»

. (с) «Свобода заключения контрак-

та не является такой непреложной доктриной, чтобы не до-

пускать никаких оговорок в той области, которую мы рассмат-

риваем»

. (d) «В таком обществе, как наше, где автомобиль

является распространенной и необходимой принадлежностью

повседневной жизни и где пользование им сопряжено с

опасностью для водителя, пассажиров и окружающих людей,

на производителя налагаются особые обязательства, связан-

ные с производством, рекламированием и продажей его ав-

томобилей. Следовательно, суды должны внимательно изу-

чать соглашения о покупке, чтобы определить, справедливо

ли в них оговариваются интересы покупателя и общества в

целом»

, (е) «Существует ли какой-либо другой принцип, ко-

торый был бы более известен и в большей мере воплотился

бы в истории англо-американского права, чем фундамен-

тальное положение о том, что суды не должны позволять ис-

пользовать себя в качестве орудия несправедливости и при-

страстности?»

(f) «В частности, суды в общем отказываются

признавать действительной «сделку», в которой одна сторона

Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., 32 N. J. 386, 161 A.2d 84.

Ibid.

Ibid. 388, 161 A.2d 86.

Ibid. 387, 161 A.2d 85.

Ibid. 389, 161 A.2d 86 (цитируется: Frankfurter J. United States v.

Bethlehem Steel, 315 U.S. 289, 326 [1942]).

несправедливо злоупотребляет экономическими нуждами

другой»

Стандарты, упоминаемые в этих цитатах, не относятся к

правовым нормам. Они весьма отличаются от таких утвержде-

ний, как «Максимальная разрешенная законом скорость на

шоссе равна шестидесяти милям в час» или «Завещание не

имеет силы, если оно не заверено тремя свидетелями». Отли-

чие состоит в том, что они являются правовыми принципами,

а не правовыми нормами.

Различие между правовыми принципами и правовыми нор-

мами является логическим. И те, и другие стандарты говорят о

конкретных решениях по поводу юридических обязанностей в

конкретных обстоятельствах, но они отличаются по характеру

задаваемого ими направления. Нормы применяются по прин-

ципу: все или ничего. Если обстоятельства, которые оговари-

ваются нормой, имеют место, то либо норма действительна —

и тогда предлагаемый ею ответ должен быть принят, либо она

не действительна — и тогда она ничего не дает для принятия

решения.

Эта особенность норм и правил с наибольшей очевид-

ностью обнаруживается, когда мы смотрим, как они действу-

ют, пусть не в области права, а там, где они преобладают, на-

пример, в игре. Одно из правил бейсбола гласит, что если иг-

рок, отбивающий мяч, отбивает его три раза подряд, он

выбывает из игры. Если судья признает это точной формули-

ровкой бейсбольного правила, он не может, не противореча

себе, принять решение, что игрок, отбивший три мяча, не вы-

ходит из игры. Конечно, правило может иметь исключения

(игрок, отбивший три мяча, не выходит из игры, если кетчер,

принявший третий мяч, выронил его). Однако точная форму-

лировка правила должна была бы учесть это исключение, а

если она этого не делает, то она неполна. Если перечень ис-

ключений достаточно велик, было бы слишком утомительно

повторять их при каждом упоминании правила. Однако теоре-

тически нет причин, чтобы их всех не перечислить, и чем их

больше указано, тем более точной является формулировка

правила.

Если принять в качестве модели правила бейсбола, то мы

обнаружим, что и нормы права, например, та норма, что заве-

щание недействительно, если оно не заверено тремя свидете-

лями, вполне подходит под эту модель. Если требование о трех

свидетелях является действительной правовой нормой, то не

может быть так, что завещание заверено лишь двумя свидете-

лями и все-таки признается действительным. У нормы могут

Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., 32 N. J. 389, 161 A.2d 86.

быть исключения, но тогда в точной и полной ее формулиров-

ке должны перечисляться эти исключения. По крайней мере,

теоретически все исключения могут быть перечислены, и чем

больше их указано в формулировке нормы, тем более полной

будет эта формулировка.

Однако вовсе не так функционируют принципы, содержа-

щиеся в приведенных выше цитатах. Даже те из них, которые в

наибольшей мере похожи на нормы, не указывают юридичес-

ких следствий, автоматически вытекающих из них при наличии

соответствующих условий. Мы говорим, что в нашей правовой

системе признается тот принцип, что ни один человек не мо-

жет извлечь выгоду из совершенных им правонарушений. На

самом деле, люди часто и совершенно законно извлекают вы-

году из своих правовых нарушений. Наиболее известным при-

мером является «adverse possession»

— если я в течение долгого

времени нарушаю границы ваших земельных владений, то од-

нажды я приобрету право проходить по вашей земле, когда мне

вздумается. Имеется и множество других менее ярких приме-

ров. Если человек, нарушая контракт, бросает работу, чтобы

перейти на другую, более высоко оплачиваемую, его могут за-

ставить возместить ущерб, нанесенный им первому работодате-

лю, однако обычно он имеет право сохранить свою новую зар-

плату. Если человек после освобождения под залог не является

в суд, а перебирается в другой штат и там вкладывает деньги в

очень выгодное предприятие, то его могут водворить обратно в

тюрьму, однако прибыль свою он сохранит.

Мы не рассматриваем эти контрпримеры — и бесчисленное

множество других, которые легко представить, — как доказа-

тельство того, что принцип недопустимости извлечения чело-

веком выгоды из совершенного им правонарушения не являет-

ся принципом нашей правовой системы или что его формули-

ровка неполна и требует указания исключений. Мы не считаем

контрпримеры исключениями (по крайней мере, в том смысле,

в котором является исключением потеря мяча кетчером), по-

скольку нельзя надеяться охватить эти контрпримеры просто

более широкой формулировкой рассматриваемого принципа.

Их нельзя перечислить даже теоретически, поскольку мы дол-

жны были бы указать не только те случае (вроде adverse

possession), в которых некоторое установление уже предусмат-

ривает, что выгода может быть получена путем правонаруше-

ния, но также и те бесчисленные воображаемые случаи, отно-

сительно которых заранее известно, что этот принцип не будет

Имеется в виду метод приобретения правового титула благодаря

пользованию какой-то собственностью в течение установленного законом

периода времени при определенных условиях. — Прим. пер.

выполняться. Перечисление некоторых из них могло бы углу-

бить наше понимание того, насколько весом этот принцип (об

этом я вскоре буду говорить), но не смогло бы сделать его фор-

мулировку более точной и полной.

Принцип типа «Никто не может извлечь выгоду из совер-

шенного им правонарушения» даже не предполагает указа-

ния тех условий, при которых его применение необходимо.

Скорее, он формулирует основание для рассуждения в опре-

деленном направлении, но не диктует конкретного решения.

Если человек должен или собирается получить что-то такое,

что будет прямым результатом его незаконных действий, то

суд примет во внимание это основание, решая вопрос о том,

должен ли данный человек сохранить полученное. Могут су-

ществовать другие принципы или стратегии, предписываю-

щие рассуждать в ином направлении, например, стратегия по

защите прав на имущество или принцип, ограничивающий

применение наказания теми случаями, которые установлены

законодателями. В этом случае наш принцип может не во-

зобладать, но это вовсе не означает, что он не является

принципом нашей правовой системы, поскольку в других

случаях, когда будут отсутствовать или окажутся менее весо-

мыми эти противоположные соображения, данный принцип

может стать решающим. Когда мы говорим, что какой-то

конкретный принцип является одним из принципов нашего

права, то при этом подразумевается лишь то, что в соответст-

вующих обстоятельствах должностные лица должны прини-

мать его во внимание как соображение, которое может скло-

нить их к тому или иному решению.

Логическое различие между нормами и принципами высту-

пает более отчетливо, когда мы рассматриваем принципы, да-

же внешне не похожие на нормы. Рассмотрим положение,

сформулированное в пункте (d) из судебного решения по делу

Геннингсена, которое гласит, что «на производителя налагают-

ся особые обязательства, связанные с производством, рекла-

мированием и продажей его автомобилей». Цель этого прин-

ципа вовсе не состоит в том, чтобы определить, какие специ-

фические пошлины вытекают из этих особых обязательств, или

указать, какие в результате получают права покупатели автомо-

билей. Оно лишь констатирует — и это существенное звено в

доказательстве по делу Геннингсена — что производители ав-

томобилей должны руководствоваться более высокими стан-

дартами качества, нежели другие производители, и в меньшей

степени имеют право опираться на конкурирующий принцип

свободы заключения контрактов. Это не означает, что они во-

обще не могут опираться на этот принцип или что суды при

желании могут изменять контракты, заключаемые при покупке

автомобилей. Отсюда лишь следует, что если какой-то пункт

контракта кажется несправедливым или обременительным, то

у суда меньше оснований признать этот пункт действитель-

ным, чем в случае покупки, скажем, галстуков. «Особые обя-

зательства» говорят в пользу отказа признавать действительны-

ми условия контракта, заключаемого при покупке автомобиля,

но не навязывают с необходимостью это решение.

Из этого первого различия между нормами и принципами

вытекает еще одно различие. Принципы обладают особен-

ностью, отсутствующей у норм, — они могут быть более или

менее весомыми или важными. Когда два принципа приходят

в столкновение (например, когда стратегия по защите покупа-

телей автомобилей приходит в столкновение в принципом сво-

боды заключения контрактов), те, кому приходится разрешать

этот конфликт, должны учитывать относительный вес каждого

из этих принципов. Здесь нельзя, конечно, произвести точного

измерения, и решение в пользу большей важности какого-то

конкретного принципа или стратегии часто вызывает споры.

Тем не менее, в самом понятии принципа содержится указание

на то, что у него есть такая особенность и что имеет смысл го-

ворить о том, насколько он весом или важен.

Нормы не обладают такой особенностью. О нормах можно

говорить как о функционально важных или неважных

(бейсбольное правило, гласящее, что отбив три мяча, игрок

выходит из игры, является более важным, нежели правило, по

которому бегущий игрок, сделав промах, может продолжать

двигаться, поскольку при пересмотре первого правила игра из-

менилась бы гораздо сильнее, чем при пересмотре второго).

И в этом смысле одна правовая норма может быть более важ-

ной, чем другая, поскольку играет более важную роль в регули-

ровании поведения. Однако нельзя сказать, что в системе

норм одна норма важнее, чем другая, и что когда две нормы

вступают в конфликт, одна из них берет верх над другой благо-

даря своей большей весомости.

Если две нормы вступают в конфликт, одна из них не мо-

жет быть действительной нормой. Решение о том, какая из них

имеет силу, а какую необходимо отбросить или изменить, дол-

жно опираться на соображения, выходящие за рамки самих

этих норм. Правовая система может разрешать такие конфлик-

ты посредством других норм, предписывающих, например,

предпочесть норму, установленную более высокой инстанцией,

или норму, установленную позднее, или более конкретную

норму или что-то в этом роде. Правовая система может также

предписывать предпочесть ту норму, которая поддерживается

более важными принципами. (В нашей правовой системе ис-

пользуются обе эти возможности.)

Из формулировки стандарта не всегда ясно, является ли он

нормой или принципом. Утверждение «Завещание недействи-

тельно, если оно не заверено тремя свидетелями» по своей

форме не слишком отличается от утверждения «Человек не мо-

жет извлекать выгоду из совершенного им правонарушения»,

однако тот, кто хотя бы немного знаком с американским пра-

вом, сразу же поймет, что первое следует рассматривать как

норму, а второе — как принцип. Во многих случаях различие

между нормами и принципами провести трудно: нельзя просто

сослаться на то, как должны функционировать стандарты, ибо

сам этот вопрос может вызывать много разногласий. Первая

поправка к Конституции Соединенных Штатов содержит по-

ложение о том, что Конгресс не может ограничивать свободу

слова. Является ли это нормой, из чего следовало бы, что если

какой-то отдельный закон нарушает свободу слова, то он явля-

ется неконституционным? Те, кто считает первую поправку

«абсолютной», истолковывает ее именно в этом смысле — как

норму. Или же она устанавливает лишь некоторый принцип?

В этом случае при обнаружении нарушения свободы слова оно

будет признано неконституционным, если только нет какой-то

другой стратегии или принципа, которые в данных обстоятель-

ствах настолько важны, что допускают это нарушение. Этой

позиции придерживаются те, кто говорит о критерии «явно

существующей опасности» или о какой-либо другой форме

«установления баланса».

Иногда нормы и принципы могут играть, по сути дела, од-

ну и ту же роль, и различие между ними сводится почти к од-

ной форме. Первый раздел закона Шермана устанавливает,

что всякий договор, ограничивающий торговлю, считается не-

действительным. Верховный суд должен был решить, тракто-

вать ли это положение как полноправную норму (отменяющую

любой договор, «ограничивающий торговлю», хотя именно к

этому сводится почти любой договор) или же как принцип,

дающий основание для отмены договора в тех случаях, когда

реализация каких-то стратегий не требует обратного решения.

Суд истолковал это положение как норму, но как норму, со-

держащую слово «неразумный» и потому запрещающую только

«неразумные ограничения» торговли

. Это позволило данному

положению логически функционировать в качестве нормы

(всякий раз, когда суд находит, что ограничение «неразумно»,

он обязан признать договор недействительным), а, по сущест-

ву, и в качестве принципа (суд должен принимать во внимание

множество других принципов и стратегий при установлении,

Standard Oil v. United States, 221 U.S. 1, 60 (1911); United States v.

American Tobacco Co., 221 U. S. 106, 180 (1911).