Дворкин Р. О правах всерьез

Подождите немного. Документ загружается.

большую угрозу для чернокожего наркомана, нежели для бело-

го из среднего класса, и у нас есть немного оснований предпо-

лагать, что допрос первого без адвоката или заключение его в

тюрьму до суда даже в длительной перспективе повлияют на

свободу второго.

Здесь вновь оказывается полезным общий подход Харта.

Он подсказывает, что свою позицию либералы должны защи-

щать, подчеркивая важность моральных принципов как неких

ограничителей для права, а не ссылаясь на противоположные

цели права. Они должны основываться на правовых доктри-

нах, закрепленных в наших неписаных законах (например,

доктринах о том, что никого нельзя принуждать давать пока-

зания против себя и что человек считается невиновным, пока

его вина не доказана), выступая в поддержку того требования,

что общество не имеет права допрашивать человека без адво-

ката и что подозреваемый имеет право находиться на свободе

до суда независимо от того, будет в этом польза для большин-

ства или нет. Безусловно, между этими принципами и реаль-

ными нуждами могут возникать противоречия, однако это не

случай, когда нужен справедливый компромисс, а скорее —

если от принципов приходится отречься — повод для стыда и

сожаления.

Сторонники иной точки зрения, ратующие за повышение

эффективности полицейского расследования, принимают упо-

мянутые мной доктрины (например, привилегию не давать не-

выгодных для себя показаний), но отрицают тот факт, что эти

доктрины гарантируют определенные права, в поддержку кото-

рых выступают либералы. По их мнению, например, указанная

привилегия защищает человека от использования пыток для

получения от него признания, но не дает ему права взять свое

признание назад на том основании, что он дал его, не под-

умав. Этот спор необходимо поэтому перевести в философ-

скую плоскость: противоречит ли использование признаний,

данных без совета адвоката, или превентивное заключение в

тюрьму моральным принципам, лежащим в основе общепри-

нятых доктрин? По моему убеждению, противоречит, но задача

наведения мостов между правом и моралью для обоснования

этого требования остается за юриспруденцией.

Возможно, выявить это противоречие поможет принцип, на

который ссылается Харт и который гласит, что правительство

должно проявлять минимум уважения даже по отношению к

осужденным преступникам и должно видеть в них людей, а не

предоставившиеся возможности достичь каких-либо целей.

Этот принцип, например, служит основой для доктрины о том,

что человек не виновен, пока его вина не доказана, а также

помогает объяснить, почему представляется несправедливым

заключение человека в тюрьму до суда, если основанием для

этого служит тот прогноз, что, будучи отпущенным под залог,

он может совершить новые преступления. Любой подобный

прогноз, при всей его убедительности, неизбежно строится на

принадлежности человека к какому-либо классу и на большой

вероятности — в силу присущих этому классу особенностей —

совершения его представителями преступлений. Стало быть,

такой прогноз, подобно прогнозам страховых кампаний отно-

сительно вероятности попадания подростков в автомобильные

аварии, должен опираться на статистические расчеты. Однако

несправедливо отправлять человека в тюрьму, руководствуясь

оценкой, данной в отношении всего класса, какой бы точной

она ни была, ибо в этом случае человеку отказывают в праве

на равное со всеми уважение.

Глава 2

Модель норм I

1. Затруднительные вопросы

Правоведы во многом опираются на взаимосвязанные по-

нятия юридических прав и юридических обязанностей. Мы го-

ворим, что у человека есть юридическое право или обязан-

ность, и рассматриваем это утверждение как надежное основа-

ние для выдвижения требований или претензий, а также для

критики действий государственных чиновников. Однако наше

понимание смысла этих понятий чрезвычайно неопределенно

и мы сразу же начинаем испытывать сомнения, когда пытаемся

сказать, что такое юридические права или обязанности. Мы

бойко заявляем, что наличие юридической обязанности опре-

деляется применимостью «права» к конкретным обстоятель-

ствам того или иного дела, однако это мало помогает, ибо те

же самые проблемы встают и в связи с понятием права.

Наши затруднения в сжатом виде выражаются в классичес-

ких вопросах юриспруденции: Что такое «право»? Если две

стороны расходятся, как это часто бывает, по поводу какого-то

суждения «права», то что собственно является предметом их

разногласий и как решить, кто из них прав? Почему мы счита-

ем, что «право» имеет отношение к юридической «обязаннос-

ти»? Сводится ли здесь значение термина «обязанность» только

к тому, что говорит право? Или юридическая обязанность как-

то связана с моральной обязанностью? Можно ли считать, что

для выполнения юридических обязанностей мы имеем, по

крайней мере, в принципе, те же самые основания, что и для

выполнения моральных обязанностей?

Это не те вопросы, решение которых можно отложить для

развлечения в дождливый день. Они служат источником не-

прекращающихся затруднений и требуют постоянного внима-

ния. Они привносят путаницу, когда мы имеем дело с кон-

кретными проблемами, которые приходится так или иначе ре-

шать. Допустим, в суд поступает совершенно новое дело,

связанное с правом на неприкосновенность частной жизни, и

для рассматриваемого аспекта этого права еще нет законода-

тельного акта или прецедента, на который можно было бы со-

слаться. Какую роль в решении суда должен сыграть тот факт,

что в обществе большинство людей считает, что каждый чело-

век имеет «моральное» право на неприкосновенность частной

жизни? Допустим, Верховный Суд принимает решение освобо-

дить какого-то заключенного на том основании, что при его

осуждении полиция использовала методы, которые теперь Суд

считает неконституционными, хотя эти методы опирались на

более ранние решения Суда. Должен ли Верховный Суд, чтобы

быть последовательным, освободить также и других заключен-

ных, осужденных ранее благодаря использованию этих мето-

дов

? Концептуальные затруднения, связанные с понятиями

«право» и «юридическая обязанность» приобретают особую ос-

троту, когда суды сталкиваются с подобными проблемами.

Все это есть симптомы хронической болезни. Каждый день

мы отправляем людей в тюрьму, облагаем их штрафами или

силой заставляем делать то, что они не хотят, оправдывая все

это тем, что они нарушили закон, не выполнили своих юриди-

ческих обязанностей или посягнули на юридические права

других людей. Даже и в более ясных случаях (скажем, при

ограблении банка или умышленном нарушении договора), ког-

да мы знаем наверняка, что у человека были юридические обя-

занности, которые он нарушил, мы не способны удовлетвори-

тельно объяснить, что же это означает и почему государство

вправе подвергать его наказанию или принуждению. Мы мо-

жем чувствовать уверенность в том, что поступаем правильно,

однако до тех пор, пока мы не укажем принципов, которым

следуем, мы не можем быть уверенными, что их достаточно

или что мы правильно их применяем. В менее же ясных случа-

ях, когда даже непонятно, была ли нарушена некоторая обя-

занность, острота этих вопросов увеличивается и повышается

наша ответственность за то, чтобы найти ответы.

Некоторые правоведы (их можно назвать «номиналиста-

ми») полагают, что мы решаем эти проблемы, просто игнори-

руя их. По их мнению, понятия «юридическая обязанность» и

«право» являются мифами, которые придуманы и поддержива-

ются правоведами вследствие страшной мешанины сознатель-

ных и бессознательных мотивов. Осложнения, связанные с

этими понятиями, как раз и доказывают, что они являются

мифами. Эти проблемы неразрешимы, ибо не существуют, а

наш интерес к ним есть проявление нашей порабощенности.

Было бы лучше вообще отбросить эти понятия и связанные с

ними трудности и следовать подлинно важным социальным

целям без этого обременительного груза.

Эта мысль соблазнительна, но ей присущи серьезные не-

достатки. Прежде чем объявить мифом понятия права и юри-

дической обязанности, мы должны понять, что они собой

представляют. Нужно хотя бы приблизительно сказать, что

именно ошибочно в том, во что мы все верим. Но наибольшее

затруднение связано как раз с этим. Действительно, когда мы

См.: Linletter v. Walker, 381 U.S. 618 (1965).

ставим вопрос о том, что такое право и юридическая обязан-

ность, мы, по сути, спрашиваем о теории употребления этих

понятий и о концептуальных следствиях этого употребления.

До тех пор, пока у нас нет такой общей теории, мы не можем

сказать, что наша практика неверна или основывается на

суевериях.

Конечно, номиналисты считают, что им известно, как мы

все употребляем эти понятия. Они думают, что когда мы гово-

рим о «праве», мы подразумеваем какое-то множество вневре-

менных норм, хранящихся на некоем концептуальном складе и

ожидающих, когда их откроют судьи, а когда мы говорим о

юридической обязанности, мы подразумеваем невидимые цепи

этих мистических норм, опутывающих нас. Теорию, признаю-

щую существование таких норм и цепей, они называют «меха-

нистической юриспруденцией» и совершенно справедливо вы-

смеивают ее сторонников. Однако им довольно трудно найти

тех, кто заслуживает осмеяния. До сих пор мало удавалось об-

наружить представителей механистической юриспруденции

(все пойманные экземпляры — даже такие, как Блэкстоун и

Джозеф Бил, — были отпущены после внимательного прочте-

ния их текстов).

Во всяком случае, ясно, что большая часть правоведов ни о

чем подобном не думает, когда говорит о праве и юридической

обязанности. Даже самый поверхностный анализ нашей право-

вой практики показывает это, ибо в каких-то случаях мы гово-

рим об изменении и развитии законов и о проблематичности

юридической обязанности. Тем или иным способом мы пока-

зываем, что не склонны к механистической юриспруденции.

Тем не менее, мы пользуемся понятиями права и юриди-

ческой обязанности и предполагаем, что именно в них выража-

ется право общества на наказание и принуждение. Может ока-

заться так, что когда будут вполне выявлены подробности их

употребления, эти понятия окажутся бессодержательными и

пронизанными теми иллюзиями, о которых говорят номина-

листы. Если так, то мы будем вынуждены найти другие спосо-

бы описания наших действий и либо дадим им другое оправда-

ние, либо изменим сами эти действия. Однако до тех пор, пока

мы не обнаружили этого и не внесли соответствующих измене-

ний, мы не можем согласиться с предложением номиналистов

и отказаться от рассмотрения проблем, связанных с существу-

ющими понятиями.

Конечно, призыв перестать говорить о праве и юридичес-

кой обязанности в значительной мере является блефом. Эти

понятия слишком глубоко укоренены в структуре нашей поли-

тической деятельности, от них нельзя просто отказаться как от

курения или ношения шляп. Некоторые номиналисты отчасти

согласны с этим и говорят, что разоблачаемые ими мифы

следует понимать в платоновском духе и сохранять во имя

дисциплинирования масс. Быть может, это предложение не

столь цинично, как кажется, и выражает неявный отход от

сомнительной позиции.

Если отвлечься от всего этого блефа, то атака номинализма

сводится к критике механистической юриспруденции. Несмот-

ря на героические заявления о смерти права, сами номиналисты

в ходе этой критики предложили такой анализ употребления

терминов «право» и «юридическая обязанность», который не

очень отличается от анализа философов классического толка.

Номиналисты представляют свой анализ как модель того, каким

образом «реально действуют» правовые учреждения (в частно-

сти, суды). Однако их модель лишь немногим отличается от той

теории, которая получила широкую известность благодаря фи-

лософу XIX столетия Джону Остину и теперь в той или иной

форме признается большинством как практикующих юристов,

так и правоведов-преподавателей, у которых есть какой-то

взгляд на юриспруденцию. Допуская некоторую историческую

неточность, я буду называть эту теорию «правовым позитивиз-

мом». Я хочу предпринять критический анализ правового пози-

тивизма в его наиболее яркой форме, представленной профес-

сором Г. Л. Хартом. Я выбрал его позицию не только потому,

что она ясно и изящно изложена, но и потому, что здесь, как и

во многих других вопросах философии права, конструктивная

мысль должна начинать с анализа его воззрений.

2. Позитивизм

Костяк позитивизма образуют несколько центральных

идей, и хотя не всякий философ, которого называют позити-

вистом, подписался бы под этими идеями в моей формулиров-

ке, именно они задают ту общую позицию, которую я собира-

юсь рассматривать. Эти ключевые принципы можно сформу-

лировать следующим образом.

(а) Право, принятое в обществе, представляет собой мно-

жество специальных норм, прямо или косвенно используемых

обществом с целью установить, какое поведение будет наказы-

ваться или подавляться государственной властью. Эти специ-

альные нормы можно выделить посредством особых критериев,

относящихся не к их содержанию, а к их происхождению или к

способу их принятия и разработки. Эти критерии происхожде-

ния можно использовать для того, чтобы отличить действи-

тельные правовые нормы от ложных (то есть тех, которые

юристами и тяжущимися сторонами в суде ошибочно прини-

маются за нормы права), а также от социальных норм иных ви-

дов (их в общем можно назвать «моральными нормами»), кото-

рым общество следует, но не принуждает к их соблюдению по-

средством государственной власти.

(b) Множество этих действительных правовых норм исчер-

пывает содержание «права», и если какой-то случай не охваты-

вается одной из этих норм (либо потому, что нет подходящей

нормы, либо подходящие нормы кажутся неопределенными,

либо по каким-то иным причинам), то решение по этому слу-

чаю нельзя вынести «путем применения права». Тогда решение

должно принять какое-то должностное лицо, например, судья,

«действующее по своему усмотрению», что означает обраще-

ние к каким-то иным, не относящимся к праву, стандартам и

на их основе создание новой правовой нормы или дополнение

уже имеющейся.

ность», значит утверждать, что его случай подводится под дей-

ствительную правовую норму, требующую от этого человека

совершения каких-то действий или воздержания от каких-то

действий. (Сказать, что человек обладает юридическим пра-

вом, каким-то юридическим полномочием, юридической при-

вилегией или иммунитетом, значит в краткой форме утвер-

ждать, что у других лиц имеются реальные или гипотетические

юридические обязанности определенным образом действовать

или воздерживаться от действий в отношении этого человека.)

При отсутствии этих действительных правовых норм нет и

юридических обязанностей. Отсюда следует, что когда судья

решает какой-то вопрос по своему усмотрению, он не приме-

няет в этом случае правовую норму.

Это лишь основной костяк позитивизма. Разные позити-

висты по-своему облекают его плотью, а некоторые даже под-

правляют костяк. Различные варианты отличаются, главным

образом, своими описаниями основного критерия происхож-

дения, которому должна удовлетворять норма, чтобы считаться

правовой нормой.

Остин, например, формулирует свой вариант основного

критерия как последовательность взаимосвязанных определе-

ний и разграничений

. Обязанность он определяет как под-

чиненность какой-то норме, норму — как общий приказ, а

приказ — как выражение желания, чтобы люди вели себя

определенным образом, подкрепленное властью и волей осу-

ществить это желание силой в случае неповиновения. Он

различает классы норм (правовых, моральных или религиоз-

ных) в соответствии с тем, кто является автором общего при-

Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. 1832.

каза, представленного нормой, — отдельное лицо или группа

лиц. В каждом политическом обществе, полагает он, можно

найти суверена — отдельного человека или группу людей, ко-

торому остальные должны по обыкновению повиноваться, но

который сам обычно никому не подчинен. Правовые нормы

общества представляют собой общие приказы, выдаваемые

его сувереном. Определение Остином юридической обязан-

ности вытекает из этого определения права. У человека име-

ется юридическая обязанность, считает он, если этот человек

входит в группу лиц, к которым относится общий приказ су-

верена, и ему угрожает применение санкций в случае непод-

чинения этому приказу.

Конечно, суверен не может предусмотреть всех случайнос-

тей в своих приказах и поэтому некоторые из них неизбежно

окажутся неопределенными или будут иметь нечеткие границы

применения. Поэтому (согласно Остину) тем, кто обеспечива-

ет соблюдение права (судьям), суверен предоставляет полно-

мочия создавать новые приказы, когда встречаются нестан-

дартные или проблемные случаи. Судьи создают новые или из-

меняют старые нормы, а суверен либо отвергает плоды их

творчества, либо молчаливо признает их.

Модель Остина хороша именно своей простотой. Она вы-

ражает первый принцип позитивизма, гласящий, что право

есть множество норм, специально отобранных для управления

общественным порядком, и предлагает простую, основанную

на фактах, проверку — какой приказ отдал суверен? — в ка-

честве единственного критерия для выделения этих специаль-

ных норм. Со временем, однако, те, кто изучал и пытался при-

менять модель Остина, нашли ее слишком простой. Против

нее было высказано много возражений, из которых два кажут-

ся фундаментальными. Во-первых, принципиальное предполо-

жение Остина о том, что в каждом обществе можно найти

определенную группу или учреждение, осуществляющие в ко-

нечном счете контроль над всеми другими группами, для слож-

ных обществ, по-видимому, неверно. Политическое управле-

ние в современных государствах носит плюралистический ха-

рактер и переходит от одних групп к другим, оно проявляется в

большей или меньшей степени и является результатом ком-

промисса и сотрудничества, так что часто просто невозможно

сказать, что какая-то личность или группа осуществляет тот

контроль, который должен осуществлять суверен Остина.

Иногда говорят, например, в Соединенных Штатах, что суве-

реном является «народ». Однако эта фраза почти ничего не

означает и не позволяет ни установить, какие приказы отдал

«народ», ни отличить юридические приказы от социальных или

моральных предписаний.

Во-вторых, критики постепенно стали осознавать, что под-

ход Остина не только не объясняет, но и совершенно не учи-

тывает некоторых очевидных фактов, касающихся нашего от-

ношения к «праву». Для нас является важным различие между

правом и приказами гангстера, даже если они носят общий ха-

рактер. Мы чувствуем, что запреты права и его санкции обяза-

тельны в том смысле, в котором не являются обязательными

приказы бандита. В концепции Остина нет места такому раз-

личию, поскольку он определяет обязанность как подчинение

под угрозой насилия, а авторитет права основывает исключи-

тельно на способности и воле суверена карать тех, кто его на-

рушает. Возможно, что это наше различие иллюзорно; быть

может, наше ощущение некоего особого авторитета права яв-

ляется религиозным пережитком или каким-то иным массо-

вым самообманом. Но Остин не доказывает этого, и мы вправе

требовать, чтобы анализ нашего понятия права позволил либо

признать и объяснить наше отношение к праву, либо показать

его ошибочность.

Вариант позитивизма Г. Л. Харта, по крайней мере, в двух

отношениях является более сложным, нежели теория Остина.

Во-первых, Харт, в отличие от Остина, признает, что нормы

бывают разных логических видов (Харт различает два вида

норм, называя их «первичными» и «вторичными» нормами).

Во-вторых, он отвергает идею Остина о том, что норма есть

разновидность приказа, и дает более тщательный общий ана-

лиз понятия нормы. Нам следует остановиться на каждом из

этих пунктов, а затем рассмотреть, как они соединяются у

Харта в понятие права.

Различение Хартом первичных и вторичных норм имеет

большое значение

. Первичными являются те нормы, которые

предоставляют права или налагают обязанности на членов об-

щества. Нормы уголовного права, запрещающие нам грабить,

убивать или ездить с превышением скорости, служат хорошим

примером первичных норм. Вторичные же нормы устанавлива-

ют, кто и каким образом может создавать, признавать, изме-

нять или отменять первичные нормы. Нормы, устанавливаю-

щие, каким образом формируется Конгресс и как он осу-

ществляет свою законодательную деятельность, являются

примерами вторичных норм. Нормы, касающиеся заключения

договоров и исполнения завещаний, также являются вторич-

ными, ибо они устанавливают, как вводятся в действие и изме-

няются очень конкретные нормы, регулирующие конкретные

юридические обязанности (например, условия договора или

пункты завещания).

См.: Hart Н. L. A. The Concept of Law. P. 89—96. 1961.

Общий анализ норм Хартом также чрезвычайно важен

Остин утверждал, что каждая норма представляет собой об-

щий приказ и что человек обязан подчиняться норме, если

за неповиновение ему будет причинен ущерб. Харт указыва-

ет на то, что при этом стирается различие между «быть вы-

нужденным что-то сделать» и «быть обязанным что-то сде-

лать». Если кто-то связан некоторой нормой, то он обязан, а

не просто вынужден, действовать в соответствии в ней. Сле-

довательно, подчинение норме следует отличать от подчине-

ния из-за угрозы ущерба в случае нарушения приказа. Поми-

мо всего прочего, норма отличается от приказа своей норма-

тивностью, устанавливая некоторый стандарт поведения,

которому следуют не из-за угрозы наказания. Норма никогда

не может быть навязана простым физическим насилием. Че-

ловек должен обладать авторитетом, чтобы установить нор-

му, иначе она не будет нормой, а такой авторитет может

быть обусловлен только другой нормой, которая уже являет-

ся обязательной для тех, к кому обращается этот человек.

В этом и состоит различие между имеющим силу законом и

приказами вооруженного бандита.

Вот так Харт приходит к общей теории норм, в которой ав-

торитет нормы не зависит от физической силы ее создателя.

Если проанализировать способы установления различных

норм, говорит он, и обратить внимание на разницу между пер-

вичными и вторичными нормами, то мы увидим, что сущест-

вует два возможных источника авторитета норм

(a) Норма может стать обязательной для какой-то группы

людей вследствие того, что в своей практической деятельности

эта группа принимает эту норму в качестве стандарта своего

поведения. Недостаточно, чтобы группа просто придержива-

лась какой-то манеры поведения: например, хотя большинство

англичан могут ходить в кино в субботу вечером, они не при-

няли нормы, предписывающей это делать. Практика обеспечи-

вает принятие некоторой нормы только в том случае, когда те,

кто следует этой практике, считают эту норму обязательной и

рассматривают ее как причину или оправдание своего соб-

ственного поведения и как основание для осуждения поведе-

ния тех людей, которые ей не следуют.

(b) Норма может стать обязательной и совсем иным спосо-

бом, а именно, будучи принятой в соответствии с некоторой

вторичной нормой, устанавливающей, что принятая таким об-

разом норма является обязательной. Если, например, в уставе

какого-то клуба сказано, что его правила могут приниматься

Hart Н. L. A. The Concept of Law. P. 79-88.

Ibid. P. 97-107.