Дворкин Р. О правах всерьез

Подождите немного. Документ загружается.

ся результат, противоположный тому, что предписывает нор-

ма, ее отвергают или пересматривают. Принципы действуют

не так; они склоняют к определенному решению, но не

окончательно, так что они сохраняются в неизменном виде,

даже если им не следуют. Видимо, это не дает оснований для

вывода о том, что судьи, которые должны считаться с прин-

ципами, принимают решения по собственному усмотрению,

ибо множество принципов может предписывать результат.

Если судья считает, что принципы, которые он обязан при-

знавать, склоняют его к одному какому-то решению, а прин-

ципы, склоняющие к другому решению, не обладают равной

с ними весомостью, то он должен принимать решение в со-

ответствии с первыми принципами так же, как он должен

следовать обязательной норме. Конечно, в своей оценке

принципов он может ошибаться, но он может точно так же

ошибиться и в своем суждении об обязательности нормы.

Сержант и арбитр на ринге, могли бы мы добавить, часто

оказываются в точно таком же положении. Нет факторов,

ясно указывающих на то, какие солдаты являются наиболее

опытными или какой боксер является наиболее активным.

Эти должностные лица должны оценить относительный вес

разнообразных факторов; по этой причине они не решают по

собственному усмотрению.

(3) Позитивист мог бы утверждать, что принципы нельзя

отнести к праву, поскольку их авторитет, и более того — их

весомость, по самой природе принципов являются спорными.

Действительно, обычно мы не можем продемонстрировать

авторитетность или весомость конкретного принципа таким

же образом, как мы можем продемонстрировать, что норма

имеет силу, отыскав ее, например, в постановлении Конгрес-

са или в решении авторитетного суда. Принцип и его весо-

мость мы обосновываем, ссылаясь на некий сплав практики и

других принципов — сплав, в котором следствия, выведенные

из истории законодательной и судебной деятельности, пере-

плетены со ссылками на общественные обычаи и соглашения.

Не существует лакмусовой бумажки для проверки правиль-

ности такого обоснования, здесь вступают в силу оценки, и

даже здравомыслящие люди могут расходиться во мнениях.

Но, опять-таки, и в этом отношении судья не отличается от

других должностных лиц, которые не решают по собствен-

ному усмотрению. У сержанта нет лакмусовой бумажки для

оценки опытности солдата, а у судьи на ринге — для оценки

активности боксера. Ни один из них не решает по собствен-

ному усмотрению, поскольку каждый обязан понять, чего

требуют от него приказ или правила игры, и действовать в

соответствии с этим пониманием (независимо от того, будет

оно оспорено или нет). Точно так же обязан действовать и

судья.

Конечно, если позитивисты правы в другом своем учении,

а именно в учении о том, что в каждой правовой системе име-

ется окончательный критерий обязательного права, такой, на-

пример, как норма признания профессора Харта, то отсюда

следует, что принципы не относятся к обязательному праву.

Но если принципы не согласуются с этой позитивистской тео-

рией, это едва ли можно считать доводом в пользу того, что

принципы следует трактовать каким-то иным образом. Здесь

содержится логический круг; нас интересует статус принци-

пов, поскольку мы хотим оценить модель позитивистов. Пози-

тивист не может защищать свою теорию о норме признания

простым ее декларированием; если принципы не соответству-

ют какому-то критерию, он должен указать некоторую другую

причину, почему их нельзя отнести к праву. Поскольку прин-

ципы, видимо, играют некоторую роль в аргументах по поводу

юридических обязанностей (о чем опять-таки свидетельствуют

дела Риггса и Геннингсена), постольку модель, учитывающая

эту роль, изначально обладает определенными преимущества-

ми по сравнению с той моделью, которая эту роль игнорирует

и которая не может использовать это обстоятельство в свою

пользу.

Это наиболее очевидные аргументы, которые позитивист

мог бы привести в защиту своего учения о судебном усмотре-

нии (в сильном смысле) и в защиту второго подхода к истол-

кованию принципов. Я приведу один веский контраргумент

против этого учения в пользу первого подхода. Если хотя бы

некоторые принципы не признаются обязательными для судей,

то есть требующими, в своей совокупности, принятия судьями

определенных решений, то в этом случае и нормы, за неболь-

шим исключением, нельзя считать обязательными.

В Америке, а теперь и в Англии, верховные суды большин-

ства юрисдикций не так уж редко отменяют установленные

правовые нормы. Нормы общего права — те, что разрабатыва-

лись в более ранних судебных решениях, — иногда прямо при-

знаются недействительными, а иногда радикально изменяются

в ходе дальнейшей разработки. Нормы, содержащиеся в зако-

нодательных актах, подвергаются интерпретации и переинтер-

претации, иногда даже с тем результатом, что не соблюдается

верность так называемому «законодательному замыслу»

. Если

судьи могут по своему усмотрению изменять установленные

нормы права, это означает, что эти нормы не являются для них

См. Wellington Н. Ж, Albert L. Statutory Interpretation and the Political

Process: A Comment on Sinclair v. Atkinson // 72 Yale L. J. 1547. 1963.

обязательными и, следовательно, с точки зрения позитивист-

ской модели, они не относятся к праву. Поэтому позитивист

должен признать, что существуют обязательные для судей

стандарты, которые определяют, в каких случаях судья может

признать недействительной или изменить существующую нор-

му, а в каких — нет.

Если так, то когда же судье разрешается изменять сущес-

твующую правовую норму? При ответе на этот вопрос следует

учитывать двоякую роль принципов. Во-первых, необходимо,

хотя и недостаточно, чтобы судья считал, что данное измене-

ние позволило бы выдвинуть какой-то принцип, который и

станет оправданием этого изменения. В деле Риггса изменение

(новая интерпретация законодательного акта о завещаниях)

было оправдано тем принципом, что никто не может извлекать

выгоду из совершенного им правонарушения; в деле Геннин-

гсена ранее принятые нормы относительно ответственности

производителей автомобилей были изменены на основе тех

принципов, которые я процитировал из постановления суда.

Однако отнюдь не любой принцип способен оправдать из-

менение, иначе ни одна норма не была бы надежной. Необхо-

димо, чтобы одни принципы считались важными, а другие —

нет и чтобы одни принципы имели более важное значение,

чем другие. В океане заслуживающих уважения внеправовых

стандартов судья не может осуществлять выбор, руководствуясь

только своими собственными предпочтениями, иначе просто

не осталось бы никаких обязательных правовых норм. Всегда

можно было бы представить себе судью, отдающего предпочте-

ние таким внеправовым стандартам, которые оправдывают из-

менение или коренную переинтерпретацию даже наиболее

прочно закрепившихся правовых норм.

Во-вторых, любой судья, предлагающий изменить

существующую доктрину, должен принять во внимание неко-

торые важные стандарты, говорящие против отхода от уста-

новленных доктрин, и эти стандарты, по большей части, так-

же являются принципами. Они включают в себя доктрину о

«верховенстве законодательной власти», то есть множество

принципов, требующих от судов полагаться (в оговоренных

пределах) на постановления законодательных органов. Они

включают в себя также доктрину о прецеденте, то есть еще

одно множество принципов, отражающих право справедли-

вости и целесообразность согласования судебных решений.

Доктрины о верховенстве законодательной власти и о преце-

денте, каждая в своей области применения, склоняют к со-

хранению status quo, хотя и не диктуют этого. Однако судьи

не могут привередливо выбирать среди принципов и страте-

гий, составляющих эти доктрины; в противном случае, опять-

таки, ни об одной норме нельзя было бы сказать, что она яв-

ляется обязательной.

Теперь рассмотрим, что подразумевает тот, кто утверждает,

что какая-то конкретная норма является обязательной. Он мо-

жет иметь в виду, что данная норма недвусмысленно подкреп-

лена принципами, которые суд не волен не учитывать, и кото-

рые в своей совокупности более весомы, чем принципы, гово-

рящие в пользу ее изменения. Или же он может иметь в виду,

что любое изменение данной нормы запрещается охранитель-

ными принципами верховенства законодательной власти и

прецедента, которыми суд не волен пренебрегать. Чаще всего

он будет подразумевать и первое, и второе, поскольку охрани-

тельные принципы, будучи принципами, а не нормами, обыч-

но не обладают достаточной силой, чтобы спасти какую-либо

норму общего права или устаревший законодательный акт, ес-

ли они не подкреплены основными принципами, которые суд

обязан уважать. В обоих случаях он истолковывает принципы и

стратегии как относящиеся к праву в том же смысле, в кото-

ром к праву относятся нормы. Он истолковывает их как стан-

дарты, обязательные для государственных чиновников и позво-

ляющие осуществлять контроль над их решениями в отноше-

нии юридических прав и обязанностей.

Остается еще один вопрос. Если позитивистская теория о

судебном усмотрении либо тривиальна, ибо использует термин

«решение по собственному усмотрению» в слабом смысле, ли-

бо необоснованна, поскольку разнообразных аргументов в ее

защиту оказывается недостаточно, то почему так много добро-

совестных и здравомыслящих юристов ее принимают? Мы не

можем быть уверены в правильности нашей трактовки этой те-

ории до тех пор, пока не разберемся с этим вопросом. Недос-

таточно отметить (хотя, возможно, кое-что это объясняет), что

термин «решение по собственному усмотрению» используется

в разных смыслах, которые могут не различаться. Когда мы

мыслим не в правовых категориях, мы не смешиваем этих

смыслов.

По крайней мере, отчасти это объясняется тем, что у юри-

стов имеется вполне естественная склонность связывать зако-

ны и нормы и думать о «праве» как о совокупности или сис-

теме норм. Роско Паунд, который уже давно диагностировал

эту склонность, полагал, что у англоязычных юристов она

объясняется тем, что в английском языке для обозначения «за-

кона» (a law) и «права» (the law) используется одно и то же

слово, изменяется лишь артикль

. (Напротив, в других языках

для этого используются два слова: например, 'loi' и 'droit' или

Pound R. An Introduction to the Philosophy of Law. Rev. ed. 1954. P. 56.

'Gesetz' и 'Recht'.) Это могло оказать влияние на англоязыч-

ных позитивистов, поскольку выражение «закон» (a law) несо-

мненно внушает мысль о норме. Однако главная причина, по

которой связывают право с нормами, лежит глубже и заключа-

ется, я думаю, в том, что в течение долгого времени юридичес-

кое образование сводилось к изучению и анализу тех установл-

енных норм, которые составляют «режущее лезвие» права.

В любом случае, если юрист представляет себе право как

систему норм и, тем не менее, признает (как он и должен),

что судьи изменяют старые нормы и вводят новые, то он

естественным образом приходит к теории судебного усмот-

рения в сильном смысле. В других системах норм и правил, с

которыми он знаком (например, в играх), правила представ-

ляют собой единственный авторитет, с которым согласуются

решения официальных лиц, так что если бы главный арбитр

мог изменить правило, он обладал бы правом решать по соб-

ственному усмотрению в отношении того, к чему применимо

это правило. Любые принципы, на которые мог бы сослаться

главный арбитр при изменении правил, выражали бы «харак-

терные» для предпочтения. Позитивисты трактуют право как

набор бейсбольных правил, пересматриваемых подобным об-

разом.

Имеется еще одно, более тонкое следствие из этого

исходного предположения о том, что право есть система норм.

Когда позитивисты обращаются к принципам и стратегиям,

они трактуют их как нормы manquees

. Они исходят из того,

что если принципы являются правовыми стандартами, они

должны быть нормами, поэтому и относятся к ним как к стан-

дартам, которые потенциально являются нормами. Когда по-

зитивист слышит утверждение о том, что правовые принципы

составляют часть права, он истолковывает его как аргумент в

пользу так называемой теории «высшего права», .согласно ко-

торой принципы являются правовыми нормами в отношении

самого права

. Он опровергает эту теорию, указывая на то, что

этим «нормам» следует не всегда, что для каждой «нормы» ти-

па «никто не может извлекать выгоду из совершенного им пра-

вонарушения» имеется конкурирующая норма типа «закон

обеспечивает защиту права собственности» и нет способа про-

верить действительность подобных «норм». И он делает вывод

о том, что эти принципы и стратегии не являются действитель-

ными правовыми нормами, возвышающимися над правом. Это

верно, так как они вообще не являются нормами. Он заключа-

Неудавшийся, плохой (франц.). — Прим. пер.

См., например: Dickinson R. The Law Behind Law (pts 1 & 2) // 29,

Columbia Law Review 112, 254 (1929).

ет также, что эти принципы являются внеправовыми стандар-

тами, которые каждый судья отбирает в соответствии со свои-

ми убеждениями, когда принимает решение по собственному

усмотрению. Это неверно. Это похоже на то, как если бы не-

кий зоолог доказал, что рыбы не являются млекопитающими,

и на основании этого сделал бы вывод о том, что в действи-

тельности они есть лишь растения.

б. Норма признания

Поводом для этого анализа послужили два наших конку-

рирующих истолкования правовых принципов. Мы исследо-

вали второе истолкование, которое принимают позитивисты

в своем учении о судебном усмотрении, и обнаружили, что с

ним связаны серьезные затруднения. Настало время возвра-

титься к развилке на нашем пути. Не попытаться ли принять

первый подход? Какие последствия будет это иметь для «кос-

тяка» основополагающих положений позитивизма? Конечно,

мы должны были бы отказаться от второго постулата — уче-

ния о судебном усмотрении (или, по крайней мере, уточ-

нить, что это учение говорит лишь о том, что судьи часто вы-

нуждены прибегать к оценкам). Должны ли мы также отбро-

сить или изменить первый постулат, а именно утверждение о

том, что право можно отличить благодаря критерию, выра-

женному в виде главной нормы, например, в виде нормы

признания профессора Харта? Если принципы, упоминае-

мые в делах Риггса и Геннингсена, считать относящимися к

праву и в то же время сохранить понятие главной нормы для

права, то у нас должна быть возможность указать некоторый

критерий, которому удовлетворяют все (и только те) прин-

ципы, которые действительно относятся к праву. Начнем с

анализа того критерия, который Харт предлагает для выделе-

ния действительных правовых норм и попытаемся устано-

вить, нельзя ли его использовать также и для принципов.

По мнению Харта, большая часть правовых норм имеют

силу потому, что они были введены в действие некоторым

правомочным органом. Одни из них созданы законодатель-

ным органом в виде постановлений. Другие были созданы

судьями, которые сформулировали их при решении конкрет-

ных судебных дел и, таким образом, установили их в качест-

ве прецедента на будущее. Однако такой критерий проис-

хождения не подходит для принципов, использованных в

деле Риггса или Геннингсена. Источником для них, как пра-

вовых принципов, служит не конкретное постановление ка-

кого-то законодательного органа или суда, но тот факт, что у

юристов и широкой общественности с течением времени

сложилось понимание их правильности. Сохраняющаяся си-

ла принципов зависит от устойчивости этого понимания. Ес-

ли бы однажды извлечение выгоды из совершенного правона-

рушения перестало казаться несправедливым или наложение

дополнительных обязательств на производителей потенциаль-

но опасных автомобилей стало расцениваться как несправед-

ливость, то эти принципы уже не смогли бы играть свою

роль в новых судебных делах, даже если бы они никогда не

были «признаны недействительными» или «отменены». (Не-

сомненно, едва ли имеет смысл говорить о «признании не-

действительными» или «отмене» принципов такого рода.

Когда их сила ослабевает, они тихо умирают, а не кем-то

уничтожаются.)

Конечно, если бы у нас потребовали подкрепить наше

утверждение о том, что какой-то принцип является правовым,

мы сослались бы на какие-либо предыдущие судебные дела,

когда этот принцип был упомянут или использован в обосно-

вании судебного решения. Мы также указали бы какой-либо

законодательный акт, который, видимо, служит иллюстраци-

ей этого принципа (еще лучше, если бы этот принцип был

упомянут в преамбуле к законодательному акту, в докладе

парламентской комиссии или в каких-то других законодатель-

ных документах). Если бы мы не смогли найти такого инсти-

туционального подтверждения, нам, вероятно, не удалось бы

обосновать свое решение, а чем больше мы обнаружим таких

подтверждений, тем больший вес мы сможем приписать дан-

ному принципу.

Однако мы не смогли бы изобрести какую-либо формулу,

указывающую, в каком объеме и какого рода институцио-

нальные подтверждения необходимы для признания некото-

рого принципа правовым, тем более не смогли бы оценить

его весомость с помощью какой-либо величины. Мы приво-

дим доводы в пользу какого-то конкретного принципа, обра-

щаясь ко всему множеству изменяющихся и взаимодействую-

щих стандартов (которые сами скорее являются принципа-

ми, чем нормами), касающихся обязанностей институтов

власти, интерпретации законодательных актов, убедитель-

ности разнообразных прецедентов, отношения всех их к со-

временным моральным обычаям и к множествам других та-

ких же стандартов. Мы не смогли бы соединить все это в

единственной «норме», пусть даже и сложной, а если бы и

смогли, результат имел бы очень небольшое отношение к

описанию нормы признания Харта, ибо это описание гово-

рит о достаточно устойчивой главной норме, указывающей

«какое-то свойство или несколько свойств, обладание кото-

рыми предположительной нормой считается решающим сви-

детельством того, что она является нормой»

Кроме того, методы, применяемые нами для обоснования

некоторого принципа, не находятся (в отличие от нормы при-

знания Харта) на каком-то совершенно ином уровне по от-

ношению к принципам, которые они призваны подтвердить.

Жесткое различие между принятием нормы и ее юридической

силой, проводимое Хартом, здесь не имеет места. При об-

основании принципа, гласящего, что никто не может извле-

кать выгоду из совершенного им правонарушения, мы могли

бы сослаться на постановления судов и законодательных

органов, служащие конкретным выражением этого принципа,

но это столь же говорит в пользу его принятия, как и в пользу

его юридической силы. (Представляется странным вообще го-

ворить о юридической силе принципа, быть может, потому

что понятие юридической силы предполагает «все или ниче-

го», и оно не подходит для принципов, которые могут быть

более или менее весомыми.) Если нас попросят (что вполне

может случиться) аргументировать определенную доктрину о

прецеденте или определенный способ интерпретации зако-

нов, которыми мы воспользовались в своем обосновании, то

мы безусловно сошлемся на практику использования этой

доктрины или способа интерпретации другими людьми. Од-

нако мы сошлемся также на другие общие принципы, кото-

рые, как мы считаем, подкрепляют эту практику, и таким об-

разом мы не просто говорим о принятии принципов, но и до-

полняем это ссылкой на их юридическую силу. Мы могли бы,

например, утверждать, что использование прежних судебных

дел и законодательных актов подкрепляется определенным

анализом сути законодательной практики или доктрины о

прецеденте, принципами демократической теории или поло-

жением о разделении властных полномочий между общенаци-

ональными и местными институтами, или чем-то еще в этом

роде. Такой способ обоснования вовсе не является улицей с

односторонним движением, ведущей в конечном счете к ка-

кому-то принципу, который опирается только на факт его

принятия. Наши принципы законодательной деятельности и

прецедентов, принципы демократии и федерализма также мо-

гут быть подвергнуты сомнению. И тогда мы должны были бы

защищать каждый из них, ссылаясь не только на практику, но

и на другие из этих принципов и на следствия, вытекающие

из определенной направленности судебных и законодатель-

ных решений, хотя в последнем случае это включало бы апел-

ляцию к тем доктринам интерпретации, которые мы оправды-

Hart H. L. A. The Concept of Law. P. 92.

вали с помощью данных принципов. Иными словами, на та-

ком абстрактном уровне принципы скорее подогнаны друг к

другу, а не связаны между собой логически.

Поэтому хотя принципы находят поддержку в официаль-

ных постановлениях правовых органов, у них нет с этими по-

становлениями простой или достаточно прямой связи, кото-

рую можно было бы сформулировать в виде критериев, опреде-

ляемых какой-то главной нормой признания. Имеется ли

какой-либо иной способ, позволяющий подвести принципы

под такую норму?

Харт действительно говорит о том, что главная норма могла

бы определять как право не только те нормы, которые были

введены в действие определенными правовыми органами, но

также и нормы, установленные обычаем. При этом он имеет в

виду проблему, беспокоившую и других позитивистов, включая

Остина. Многие из наших наиболее давних правовых норм ни-

когда не создавались в явном виде законодательным органом

или судом. Когда они впервые стали появляться в судебных ре-

шениях и документах, они уже рассматривались как часть пра-

ва, ибо выражали обычную практику общества или какой-то

его особой части, например, сообщества предпринимателей.

(Обычно в качестве примера приводят нормы торговой практ-

ики, скажем, нормы, регулирующие права, предполагаемые

коммерческими бумагами стандартного вида.

) Поскольку, по

мнению Остина, все право является приказом определенного

суверена, все эти обычные практики не относятся к праву до

тех пор, пока их не признали суды (как представители сувере-

на), и поэтому суды грешат выдумками, когда представляют

дело в ином свете. Но это представляется чистым произволом.

Если бы все считали, что обычай сам по себе может быть пра-

вом, то для них теория Остина, отрицающая это, не была бы

убедительной.

Харт исправляет Остина в этом вопросе. Главная норма,

говорит он, могла бы устанавливать, что какой-то обычай счи-

тается относящимся к праву даже до признания его судами.

Однако он не замечает затруднения, возникающего вследствие

этого для его собственной общей теории, поскольку не пытает-

ся сформулировать критерии, которые могла бы содержать

главная норма для этой цели. Она не могла бы содержать в ка-

См.: Custom and Trade Usage: Its Application to Commercial Dealings

and the Common Law // 55 Columbia Law Review 1192 (1955) и цитируемые

там материалы на с. 1193, прим. 1. Как явствует из этого замечания, в дей-

ствительности суды, как правило, при признании торговых обычаев скорее

опираются на применение множества общих принципов и стратегий, а не

на критерий, который можно было бы считать частью нормы признания.

честве единственного критерия положение о том, что общество

считает данный обычай морально обязательным, поскольку

при этом исчезло бы различие между правовыми нормами,

основанными на обычае, и моральными нормами, основанны-

ми на обычае, а ведь далеко не все давно существующие в об-

ществе моральные обязательства, налагаемые обычаем, прово-

дятся в жизнь в судебном порядке. С другой стороны, если та-

ким критерием является признание обществом этого обычая

юридически обязательным, то становится излишней сама глав-

ная норма, по крайней мере, для такого рода правовых норм.

Главная норма, заявляет Харт, знаменует собой переход от

примитивного общества к правовому, ибо она предусматривает

иной критерий для определения социальных правовых норм,

нежели их простое принятие. Однако если главная норма

утверждает лишь, что какие бы другие нормы общество ни

приняло в качестве юридически обязательных, они являются

юридически обязательными, то она вообще не предоставляет

нам никакого критерия сверх того, который мы бы использо-

вали, не будь у нас никакой главной нормы. Главная норма

становится (для этих случаев) не-нормой признания. Вполне

можно было бы сказать, что в каждом примитивном обществе

имеется вторичная норма признания, а именно норма, глася-

щая: то, что принимается как обязательное, является обяза-

тельным. При обсуждении международного права Харт сам

высмеивает мысль о том, что подобная норма могла бы быть

нормой признания, характеризуя эту предлагаемую норму как

«бессодержательное повторение того простого факта, что рас-

сматриваемое общество соблюдает определенные стандарты

поведения как обязательные нормы»

Трактовка Хартом обычая равнозначна, по сути, призна-

нию того, что, по крайней мере, некоторые правовые нормы

являются обязательными не потому, что они имеют силу со-

Hart Н. L. A. The Concept of Law. P. 230. Главная норма могла бы указы-

вать какие-то конкретные особенности обычая, которые не зависят от отно-

шения к нему общества; она могла бы, к примеру, устанавливать, что все

очень старые обычаи или все обычаи, имеющие отношение к торговым доку-

ментам, считаются относящимися к праву. Однако я не знаю таких особен-

ностей, которые действительно отличали бы обычаи, признанные относящи-

мися к праву в Англии и Америке. Какие-то обычаи, не получившие юриди-

ческого признания, по своей давности превосходят те обычаи, которые

приобрели юридический статус; какие-то виды практики, связанные с ком-

мерческими документами, стали обязательными, в то время как другие — не

стали, и т. д. Во всяком случае, даже если бы были обнаружены отличитель-

ные особенности, которые позволили бы выделить все правовые нормы, ус-

тановленные обычаем, маловероятно, что можно было бы найти такие осо-

бенности у принципов, которые широко варьируются по своему содержанию

и происхождению и многие из которых появились совсем недавно.