Дворкин Р. О правах всерьез

Подождите немного. Документ загружается.

мы в качестве стандарта, которым он руководствуется как в

своем собственном поведении, так и при оценке поведения

других людей. Он и осознает наличие некоторой социальной

практики, и проявляет предрасположенность согласовывать с

ней свое поведение. Тем не менее, поскольку каждый их них

ссылается на норму, то это одна и та же норма, которая

конституируется рассматриваемой социальной практикой.

Тогда различие между утверждением социальной нормы и

утверждением нормативного правила будет касаться не типа

утверждаемых норм, а скорее отношения, выраженного в каж-

дом из них к утверждаемой норме. Когда судья апеллирует к

той норме, что всякое постановление законодательной власти

есть элемент права, он занимает внутреннюю позицию по от-

ношению к данной социальной норме; его утверждение истин-

но, поскольку существует соответствующая социальная прак-

тика, однако он идет дальше этого простого утверждения. Он

выражает свою готовность считать эту социальную практику

оправданием его следования ей.

Поэтому Харт одновременно разрабатывает и общую тео-

рию в отношении понятий обязанности и долга, и конкретное

приложение этой теории к долгу судей проводить в жизнь за-

кон. В оставшейся части этого первого раздела я займусь кри-

тикой этой общей теории Харта, которую буду называть теори-

ей социальных норм. Я буду различать сильный и слабый вари-

анты этой теории. Согласно сильному варианту всякий раз,

когда кто-либо утверждает некоторую обязанность, это следует

понимать как предположение о существовании социальной

нормы и выражение принятия практики, описываемой этой

нормой. Поэтому когда я говорю, что люди обязаны не лгать,

я, по крайней мере, должен иметь в виду, что существует соот-

ветствующая социальная норма, а если ее нет, мое утвержде-

ние будет ложно. Согласно же слабому варианту лишь иногда

чье-то утверждение некоторой обязанности следует понимать

как предположение о существовании социальной нормы, пред-

усматривающей эту обязанность. Например, когда прихожа-

нин церкви утверждает, что в церкви мужчинам нельзя нахо-

диться в шляпе, его можно понять именно так, однако отсюда

не следует, что точно так же следует истолковывать и

утверждение о том, что нельзя лгать. В последнем случае

человек может утверждать обязанность, которая фактически не

зависит от существования социальной нормы.

Из соответствующих страниц книги «Понятие права» не

вполне ясно, какой из этих двух вариантов выбирает Харт, хотя

многое из сказанного им свидетельствует о том, что он склоня-

ется к сильному варианту. Но применение его общей теории к

проблеме судейского долга будет, конечно, зависеть от того,

какого именно варианта теории социальных норм он придер-

живается. Если верен сильный вариант, то, например, судьи,

говорящие о своем основополагающем долге относить к праву

постановления законодательной власти, должны допускать су-

ществование социальной нормы, требующей этого. Если же

справедлив некоторый более слабый вариант теории социаль-

ных норм, то случайно может так оказаться, что это имеет

место, но потребовались бы дополнительные аргументы для

доказательства этого.

Если сильный вариант этой теории претендует на объясне-

ние всех случаев, когда люди ссылаются на обязанности, или

хотя бы всех тех случаев, когда они ссылаются на нормы как на

источник обязанностей, то он не может быть корректным. Тео-

рия должна допускать, что некоторые утверждения норматив-

ных правил нельзя объяснить как обращение к социальной

норме по той причине, что соответствующей социальной нор-

мы не существует. Например, вегетарианец мог бы сказать, что

мы не имеем права убивать животных для употребления их в

пищу в силу фундаментального морального принципа, глася-

щего, что лишать кого-либо жизни с какой бы то ни было

целью при любых обстоятельствах есть зло. Соответствующей

социальной нормы очевидно не существует: вегетарианец со-

гласится, что в наше время лишь очень немногие люди при-

знают такого рода норму или обязанность, и это его чрезвы-

чайно огорчает.

Однако в ответ можно было бы сказать, что такое исполь-

зование понятий нормы и обязанности указывает на особый

случай и фактически относится к иному виду моральной прак-

тики, надстраивающемуся над той стандартной практикой, ко-

торую стремится объяснить данная теория. С этой точки зре-

ния, вегетарианец в действительности не имеет в виду, что в

наше время у мужчин и женщин есть долг никого не лишать

жизни, скорее он утверждает следующее: поскольку имеются

очень серьезные основания считать, что никто не должен ли-

шать кого-либо жизни, соответствующая социальная норма

должна существовать. Его ссылка на «норму» могла бы озна-

чать, что такая норма уже существует, но в данном случае это

лишь фигуральное выражение. Он пытается лишь распростра-

нить присущую социальным нормам императивность на свое

собственное требование, которое является требованием совер-

шенно иного рода.

Однако при такой защите неверно истолковывается ут-

верждение вегетарианца. Он не просто имеет в виду, что жела-

тельно такое преобразование общественных установлений,

чтобы ни один человек не имел права лишать кого-то жизни, а

утверждает, что никто и никогда не имеет такого права. В дей-

ствительности, он настаивает на том, что существует мораль-

ный долг уважать жизнь и по этой причине в обществе должна

существовать соответствующая социальная норма. Сильный

вариант теории социальных норм не позволяет ему прибегнуть

к такому аргументу. Поэтому эту теорию можно согласовать с

утверждениями вегетарианца только в том случае, если настаи-

вать на том, что он говорит не то, что хочет сказать.

Таким образом, чтобы признать правдоподобной теорию

социальных норм, ее следует ослабить хотя бы в этом отноше-

нии. Она должна объяснять, что означает требование о долге

(или утверждение нормативного правила о долге) только в од-

ном случае, а именно, когда общество в целом согласно, что

такой долг существует. Эта теория была бы неприменима к

утверждениям вегетарианца, но она применима, когда мы име-

ем дело с утверждениями прихожанина церкви. Такое ослабле-

ние теории не слишком затрагивает ее применимость к про-

блеме судейского долга, ибо судьи, видимо, следуют именно

таким нормам, когда решают, что признать в качестве права,

которое они обязаны проводить в жизнь.

Однако даже в этом ослабленном варианте данная теория

далека от истины. В ней упускается из виду важное различие

между двумя видами общественной морали, которые можно

назвать согласованной и конвенциональной моралью. Общество

проявляет согласованную мораль, когда его члены единодуш-

ны в утверждении одного и того же или почти одного и того

же нормативного правила, однако не считают, что среди при-

чин следования данному правилу факт единодушия играет су-

щественную роль. Когда же они так считают, общество прояв-

ляет конвенциональную мораль. Если прихожане церкви счи-

тают, что каждый мужчина обязан снимать шляпу в церкви, но

этой обязанности не было бы, если бы не было соответствую-

щей социальной практики, то в этом случае имеет место кон-

венциональная мораль. Если они также считают, что каждый

человек обязан не лгать и эта его обязанность сохранилась бы

даже в том случае, если бы большинство других людей не

гнушалось ложью, то это случай согласованной морали.

Теорию социальных норм необходимо ослабить так, чтобы

ее применение ограничивалось только случаями конвенцио-

нальной морали. Но и в случае согласованной морали, когда,

скажем, речь идет об обязанности не лгать, выполнялись бы

практические условия Харта. В общем и целом люди не лгут;

при оправдании этого они указывают на то, что ложь есть зло,

и осуждают тех, кто лжет. Согласно теории Харта, такое пове-

дение конституирует социальную норму и социолог был бы

вправе утверждать, что в этом обществе «имеется норма», за-

прещающая ложь. Однако мы исказили бы смысл этого поня-

тия, если бы предположили, что когда члены этого общества

говорят об обязанности не лгать, они апеллируют к этой соци-

альной норме или считают ее существование необходимым.

Напротив, поскольку здесь мы имеем дело с согласованной

моралью, ясно, что они так не считают. Поэтому теория соци-

альных норм должна быть ограничена лишь сферой конвенци-

ональной морали.

Это дальнейшее ослабление теории вполне может сокра-

тить ее возможности при решении проблемы судейского долга.

Может оказаться, что, по крайней мере, какая-то часть из того,

что, по мнению судей, они должны делать, выражает согласо-

ванную, а не конвенциональную мораль. Например, многие

судьи могут считать, что они обязаны проводить в жизнь реше-

ния демократически избранной законодательной власти не

просто потому, что их также признают другие судьи и государ-

ственные служащие, а опираясь на политические принципы,

которые в глазах этих судей обладают независимой ценностью.

С другой стороны, вполне можно предположить, что это не так

и что в обычных правовых системах значительное число судей

считает общую судебную практику важным доводом в пользу

любого утверждения об их судейском долге.

Однако теория социальных норм не дает адекватного ис-

толкования даже конвенциональной морали. Она неадекватна,

поскольку не может объяснить тот факт, что даже когда по об-

щему убеждению какая-то социальная практика служит одним

из необходимых оснований для утверждения некоторой обя-

занности, люди могут все же расходиться во мнениях относи-

тельно того, на кого распространяется эта обязанность. Допус-

тим, например, что члены сообщества, в котором «имеется

норма», предписывающая мужчинам снимать шляпу в церкви,

расходятся во мнениях по вопросу о том, применима ли «эта

норма», когда речь идет о чепчиках младенцев мужского пола.

При этом каждая сторона убеждена в том, что ее понимание

обязанности младенцев и их родителей является более раз-

умным, но ни об одной из этих позиций нельзя сказать, что

она опирается на социальную норму, поскольку здесь еще нет

никакой социальной нормы.

Сформулированные Хартом практические условия для со-

циальных норм в этом случае дают однозначный ответ: норма

конституируется согласующимся с ней поведением значитель-

ной части населения. Согласующимся Харт, безусловно, счел

бы такое поведение, которое, по общему согласию членов со-

общества, требовалось бы в каком-то конкретном случае, даже

если такой случай еще не представился. Поэтому социальная

норма «охватывает» и рыжеволосых людей, даже если среди

членов сообщества таких еще не было. Но если половина при-

хожан утверждает, что младенцам необходимо снимать чепчи-

ки, а другая половина отвергает такое требование, какую соци-

альную норму конституирует такое поведение? Нельзя сказать,

что оно конституирует либо ту социальную норму, что младен-

цам необходимо снимать чепчики, либо норму, которая осво-

бождает родителей от этой обязанности.

Мы могли бы найти привлекательной ту мысль, что в отно-

шении младенцев социальная норма, предписывающая мужчи-

нам снимать шляпу в церкви, «неопределенна». Но это вносит

именно ту путаницу, которую была призвана устранить теория

социальных норм. Нельзя сказать, что социальная норма не-

определенна, когда известны все важные факты относительно

социального поведения, поскольку это противоречило бы те-

зису о том, что социальные нормы конституируются поведени-

ем. Социальную норму, предписывающую мужчинам снимать

шляпу в церкви, можно было бы назвать неопределенной, если

бы данные о мыслях и действиях людей еще не были бы собра-

ны или если бы вопрос о младенцах еще не вставал и не было

бы ясности относительно того, придерживается ли основная

часть сообщества единого мнения или нет. Однако никакой та-

кой неопределенности здесь нет; возник вопрос и нам извес-

тно, что члены сообщества расходятся во мнениях по поводу

ответа на него. Поэтому в такого рода ситуации следует гово-

рить не о том, что социальная норма, предписывающая мужчи-

нам снимать шляпу в церкви, является неопределенной, а ско-

рее о том, что единственной социальной нормой, которую

конституирует поведение сообщества, является норма, запре-

щающая взрослым мужчинам находиться в церкви в шляпе.

Существование этой нормы несомненно, и столь же несомнен-

но то, что в отношении младенцев вообще не существует соци-

альной нормы.

Однако для теории социальных норм все это, видимо, име-

ет почти фатальные последствия по следующей причине: когда

люди — даже в случаях конвенциональной морали — утвержда-

ют нормативные правила, то правила, которые они утвержда-

ют, обычно различаются по своим деталям и области примене-

ния, или во всяком случае, если бы каждый человек точно и

подробно сформулировал свое правило, между правилами раз-

ных людей обнаружились бы различия. Однако два человека,

чьи правила различаются или могли бы различаться при точ-

ной формулировке, не могут апеллировать к одной и той же

социальной норме и, по крайней мере, один из них вообще не

может апеллировать к какой-либо социальной норме. И дело

обстоит именно так, даже если они согласны друг с другом в

большинстве случаев, к которым применяются или могут быть

применены принимаемые ими правила. Поэтому, чтобы вооб-

ще сохранить теорию социальных норм, ее следует ослабить до

такой степени, что она становится неприемлемой. Она должна

применяться лишь в тех случаях, в которых — как в некоторых

играх — участники считают, что если какая-то обязанность

является спорной, то это вообще не обязанность. Но тогда

данная теория неприменима к вопросу об обязанностях судей.

Сторонник теории социальных норм может попытаться из-

бежать этого вывода различными способами. Прежде всего, он

мог бы утверждать, что когда человек ссылается на некоторую

норму в спорном случае, то его высказывание следует понимать

как содержащее две части: во-первых, оно указывает на соци-

альную норму, относительно которой существует согласие в

рамках сообщества (например, ту, что взрослые мужчины не

должны находиться в церкви в шляпе), а во-вторых, содержит

требование о том, что эту норму следует распространить на

спорные случаи (на младенцев в церкви). Иными словами, в от-

ношении обращения к нормам в спорных случаях можно при-

держиваться той же линии, что и в случае с вегетарианцем. Од-

нако возражение, которое я высказал при обсуждении случая с

вегетарианцем, теперь можно выдвинуть, со значительно боль-

шими последствиями, в качестве общей критики всей этой тео-

рии. Люди, по крайней мере, те, которые обитают не на страни-

цах философских текстов, обращаются к стандартам морали

главным образом в спорных ситуациях. При этом они не хотят

сказать, что упоминаемый ими стандарт следует применить к

данному конкретному случаю, что бы это ни означало, а имеют

в виду, что он действительно применяется; они не подразумева-

ют, что людям следует иметь обязанности и нести ответствен-

ность, предписываемые данным стандартом, они полагают, что

люди действительно имеют эти обязанности. Вряд ли здесь

можно возразить, что все подобные требования представляют

особый случай употребления понятия обязанности или парази-

тируют на этом употреблении; в этом случае мы свели бы при-

менение данной теории к тривиальным случаям.

Или же теорию можно было бы попытаться защитить совер-

шенно иначе: изменив используемое в ней понятие социальной

нормы. Это можно сделать, опираясь на тот факт, что, по край-

ней мере, в случае конвенциональной морали часто стандартами

становятся сами словесные формулировки нормы, например,

«мужчины должны снимать шляпу в церкви». При таком пере-

смотре этого понятия социальные нормы существуют тогда, ко-

гда люди принимают определенную словесную формулировку

своих обязанностей и используют эту формулировку как в каче-

стве руководства в собственном поведении, так и для осуждения

поведения других. Тогда такую норму можно назвать «неопреде-

ленной» в том смысле, что члены сообщества расходятся во мне-

ниях относительно правильного употребления какого-то одного

или нескольких терминов в стандартной формулировке этой нор-

мы, но только если при этом они единодушно считают, что

спорные случаи следует разрешать, опираясь на ту или иную ин-

терпретацию этих терминов. Такой пересмотр понятия социаль-

ной нормы давал бы ответ на мой аргумент. Прихожане прини-

мают одну-единственную социальную норму по поводу ношения

шляп, а именно, ту норму, что мужчины не должны носить шля-

пу в церкви. Вместе с тем, эта норма неопределенна, поскольку

имеются разногласия по поводу того, применимо ли слово «муж-

чины» к младенцам или слово «шляпы» — к детским чепчикам.

Однако при таком пересмотре понятия социальной нормы

придается слишком большое значение случайному обстоятель-

ству, а именно тому, способны ли члены рассматриваемого со-

общества воспринимать и действительно ли они воспринимают

свои разногласия по поводу обязанностей как разногласия от-

носительно истолковании каких-то ключевых слов в ставшей

общепринятой словесной формулировке нормы. Прихожане

способны формулировать свои разногласия именно таким обра-

зом, но отсюда не следует, что все они это делают. Словесная

формулировка нормы могла бы быть другой, хотя социальные

факты, на которых она основывается, оставались бы прежними.

Например, люди имели бы обыкновение говорить, что только

женщины могут находиться в церкви с покрытой головой; в

этом случае разногласие следовало бы отнести не к вопросу о

том, охватывает ли слово «женщина» «младенцев мужского по-

ла», а к тому, является ли привычная формулировка коррект-

ным выражением нормативного правила.

Кроме того, пересмотренная таким образом теория соци-

альных норм утратила бы значительную часть своей прежней

объяснительной силы. В своем первоначальном варианте она

отражала, пусть и в искаженном виде, тот важный факт, что

при оправдании, по крайней мере, некоторых нормативных

требований в отношении индивидуальной ответственности или

долга социальная практика играет центральную роль. Но зна-

чение имеют сами данные о согласованной практике, а не слу-

чайности вербального поведения. Наши моральные нормы —

это не арена для упражнений в искусстве интерпретации.

И, наконец, можно было бы сохранить первоначальное опре-

деление Хартом социальной нормы как некоторого описания

единообразной практики, пойдя на иные уступки и сократив тем

самым свои потери. Можно было бы отказаться от того требова-

ния, что социальные нормы когда-либо устанавливают (высш-

ий) предел для человеческих обязанностей, но сохранить ту

идею, что они устанавливают их (низший) порог. Тогда можно

сказать, что назначение социальных норм в морали заключается

в следующем: посредством обязанностей они очерчивают область

четко установленного не только в том простом фактическом

смысле, что они описывают область согласия, но и в концепту-

альном смысле, а именно: когда такое согласие существует, нель-

зя отрицать, что у членов сообщества имеются, по крайней мере,

те обязанности, которые охватываются данной областью, хотя

члены сообщества могут (возможно, вполне оправданно) отка-

зываться выполнять эти обязанности. Однако даже в сфере кон-

венциональной морали социальная норма не означает, что у ин-

дивидов нет прав или обязанностей сверх тех, что она устанав-

ливает. То, что социальная норма не распространяется на

некоторые случаи, скажем, на младенцев в церкви, означает, что,

утверждая обязанность в таких случаях, человек должен опирать-

ся на аргументы, которые не ограничиваются простой ссылкой

на практику.

Если теорию социальных норм пересмотреть таким обра-

зом, она уже больше не будет служить подтверждением тезису

Харта о социальной норме признания, как это делала первона-

чальная теория. Если у судей может быть долг каким-то опре-

деленным образом решить то или иное судебное дело несмотря

на то, что никакая социальная норма не налагает на них этого

долга, то утверждение Харта о том, что социальная практика

объясняет судейский долг целиком, теряет силу. Однако я хо-

тел бы указать на недостаток, который остается даже в этом,

пересмотренном, варианте теории социальных норм. Утверж-

дение о том, что социальная норма предусматривает мини-

мальный уровень прав и обязанностей, также расходится с на-

шими моральными обычаями. Всеми признается (в этом даже

усматривают особенность конвенциональной морали), что бес-

смысленные практики или практики, в принципе не совмести-

мые с другими требованиями морали, не налагают обязаннос-

тей, хотя, конечно, если существует социальная норма, только

очень немногие люди будут считать, что это положение к ней

применимо. Например, если бы существовала социальная нор-

ма, предписывающая мужчинам проявлять определенную

внешнюю учтивость по отношению к женщинам, большинство

людей полагали бы, что женщины имеют на это право, однако

некоторые лица обоего пола с этим бы не согласились, сочтя

такую учтивость оскорбительной.

Этот факт относительно конвенциональной морали, игнори-

руемый теорией социальных норм, чрезвычайно важен, по-

скольку указывает на лучшее понимание связи между социаль-

ными практиками и нормативными суждениями, чем предус-

матривает эта теория. Действительно, нормативные суждения

часто предполагают социальную практику в качестве сущест-

венного элемента их обоснования; в этом, как я отмечал, состо-

ит отличительный признак конвенциональной морали. Но тео-

рия социальных норм в неверном свете представляет эту связь.

С точки зрения этой теории, социальная практика конституи-

рует норму, утверждаемую в нормативном суждении; на самом

же деле социальная практика позволяет оправдать норму, фор-

мулируемую нормативным суждением. Тот факт, что существует

обычай снимать шляпу в церкви, оправдывает утверждение со-

ответствующего нормативного правила — не потому, что этот

обычай конституирует норму, которую описывает и поддержи-

вает нормативное суждение, а потому, что этот обычай создает

возможности для нанесения оскорблений и порождает ожида-

ния, служащие хорошей основой для провозглашения обязан-

ности или соответствующего нормативного правила снимать

шляпу в церкви.

Теория социальных норм терпит неудачу, ибо в ней прини-

мается, что практика должна обладать тем же самым содержа-

нием, что и норма, которую ради нее утверждает отдельный че-

ловек. Однако если просто допустить, что практика может

оправдывать какую-то норму, то получившая таким образом

оправдание норма хотя и может иметь то же самое содержание,

но это вовсе не обязательно: ее содержание может быть как бо-

лее узким, так и более широким по сравнению с самой прак-

тикой. Если с этой точки зрения взглянуть на взаимоотноше-

ние между социальной практикой и нормативными утвержде-

ниями, то можно превосходно понять, что же именно

стремится объяснить теория социальных норм. Если кто-то

считает какую-то социальную практику бессмысленной, неле-

пой или оскорбительной, он может полагать, что она даже в

принципе не служит оправданием для утверждения каких-либо

обязанностей или нормативных правил поведения. И в этом

случае он не будет говорить, что она налагает на него

обязанность, которую он отвергает; он скажет, что вопреки

мнению других она вообще не налагает никаких обязанностей.

Кроме того, если в сообществе имеется определенная прак-

тика, например, обычай снимать шляпу в церкви, то скорее

всего — и в этом нет ничего удивительного — его члены будут

провозглашать разные нормативные правила, каждое из кото-

рых якобы оправдывается этим обычаем. Они будут расходить-

ся по вопросу о том, необходимо ли с младенцев снимать чеп-

чики, поскольку у них будет разное представление о том,

оправдывает ли наличие этого обычая утверждение этой обя-

занности. Одни из них могут считать, что оправдывает, ибо, по

их мнению, в целом этот обычай устанавливает, какой вид

оскорбления или неуважения можно ожидать со стороны роди-

телей младенцев. Другие, по разным причинам, могут с этим

не соглашаться. Конечно, даже в этом тривиальном случае они

будут воспринимать свой спор как спор о том, чего требует

данная «норма» в отношении головных уборов в церкви. Одна-

ко они ссылаются не на норму, конституированную общим по-

ведением, то есть не на социальную норму, а на норму, оправ-

дываемую общим поведением, то есть на нормативное прави-

ло. Они спорят как раз о том, чем является эта норма.

Возможно, судейский долг представляет собой пример кон-

венциональной морали. Отсюда не следует, что какая-то соци-

альная норма устанавливает (верхний) предел или хотя бы

(низший) порог этого долга. Когда судьи ссылаются, например,

на ту норму, что они должны подчиняться постановлениям за-

конодательной власти, они могут обращаться к некоторому

нормативному правилу, оправдываемому какой-то социальной

практикой, и они могут расходиться во мнениях относительно

точного содержания этого нормативного правила, причем это

не будет расхождением только по поводу поведения других су-

дей. Позитивист может быть прав, но он должен представить

доводы, не основывающиеся на том упрощенном методе, кото-

рый предусматривает теория социальных норм.

2. Действительно ли между мной и Хартом есть

разногласия?

Было высказано предположение о том, что мои расхожде-

ния с позитивизмом — по крайней мере, в той его форме, ко-

торая была представлена Хартом, — в действительности не

столь велики, как я утверждал. Возможно, я показал, что при

разумном истолковании права в него включаются как нормы,

так и принципы. Однако в теории Харта ничто, по-видимому,

не противоречит этому. Действительно, он говорит только о

нормах, однако он не определяет «норму» столь узко, как это

сделал я в главе 2, поэтому когда он говорит о нормах, это

можно понять как относящееся и к принципам, и к нормам в

более узком смысле этого слова. Возможно, я показал, что ес-

ли к праву следует относить не только правовые нормы, но и

принципы, то любой фундаментальный критерий права дол-

жен быть более сложным, чем те примеры, которые приводит

Харт в качестве образцов своей нормы признания. Но и Харт

говорит о том, что норма признания может быть сложной, что

она может включать в себя разные критерии, упорядоченные

иерархическим образом. Его простые примеры (скажем, право

есть то, что постановила королева в парламенте) - это не

более чем примеры.

В таком случае в чем мы расходимся? Действительно, в гла-

ве 2 по-видимому отвергается тезис Харта о том, что в каждой