Дворкин Р. О правах всерьез

Подождите немного. Документ загружается.

вор на описанных основаниях уже не будет уместным. Поста-

новление Суда не даст окончательного решения в отношении

данного закона по причинам, приведенным выше, но Судом

будет сделано все возможное для такого решения. Тем не ме-

нее, суды могут по-прежнему решать по своему усмотрению

вопрос о вынесении приговора и назначать минимальное или

условное наказание в знак уважения к гражданской позиции

человека, уклоняющегося от призыва.

Кто-то из юристов будет шокирован моим общим выводом,

согласно которому у нас есть ответственность перед теми, кто

уклоняется от призыва по соображениям совести, и, возмож-

но, от нас требуется не предавать их суду, а, скорее, изменить

наши законы или откорректировать процедуры вынесения

приговора с тем, чтобы найти в отношении «отказников» ком-

промисс. Простые драконовские принципы, гласящие, что

преступление всегда должно быть наказано и что тот, кто не-

правильно понимает закон, должен отвечать за все вытекаю-

щие последствия, удивительно прочно держатся в сознании

как широкой общественности, так и профессиональных юрис-

тов. Но правовое государство устроено более сложно и более

разумно, и сохранить его важнее всего.

Глава 9

Дискриминация наоборот

В 1945 г. чернокожий по имени Суэтт попытался поступить

в Школу права Техасского университета, но не был принят,

поскольку по закону штата обучаться там могли только белые.

Верховный Суд постановил, что данный закон нарушает права

Суэтта, обеспечиваемые Четырнадцатой поправкой к Консти-

туции Соединенных Штатов, согласно которой государство не

должно лишать человека равной защиты законом

. В 1971 г.

еврей по имени ДеФьюнис попытался поступить в Школу пра-

ва Вашингтонского университета; он получил отказ, хотя по

результатам тестирования и по оценкам, полученным в кол-

ледже, он был бы принят, если бы был чернокожим, филип-

пинцем, чикано

или американским индейцем. ДеФьюнис об-

ратился в Верховный Суд с заявлением о том, что принятая в

Вашингтоне практика установления более низкого уровня тре-

бований к представителям меньшинств нарушает его права,

обеспечиваемые Четырнадцатой поправкой

Процедура приема в Вашингтонскую школу права была до-

вольно сложна. Заявления о приеме делились на две группы.

Большинство — те, кто не входит в установленный список

меньшинств — сначала подвергалось отбору, в ходе которого

исключались абитуриенты, чей прогнозируемый средний балл

(определяемый на основании оценок, полученных в колледже,

и результатов тестирования) оказывался ниже определенного

уровня. Оставшиеся после этого предварительного отсеивания

абитуриенты из числа большинства затем распределялись по

категориям, которые уже рассматривались более внимательно

и подробно. А абитуриенты из числа меньшинств не проходи-

ли предварительный этап отсеивания; каждый из них внима-

тельнейшим образом рассматривался специальной комиссией,

состоящей из чернокожего преподавателя права и белого пре-

подавателя, ранее принимавшего участие в каких-либо учеб-

ных программах помощи чернокожим студентам-юристам.

Большинство абитуриентов из числа меньшинств, принятых в

том году, когда не смог поступить ДеФьюнис, по своему про-

Sweatt v. Painter, 339 U.S. 629, 70 S. Ct. 848.

Американец мексиканского происхождения. — Прим. пер.

DeFunis v. Odegaard, 94 S.Ct. 1704 (1974).

304

гнозируемому среднему баллу оказывались значительно ниже

уровня отсева, и Школа права признала, что абитуриент из ка-

кого-либо меньшинства с таким же средним баллом, как у

ДеФьюниса, несомненно, был бы принят.

Дело ДеФьюниса внесло раскол в ряды политических акти-

вистов, традиционно поддерживающих либеральный курс.

Например, Антидиффамационная лига при организации Б'най

Брит и АФТ-КПП

обратились в суд с предложениями высту-

пить в качестве amici curiae

в поддержку требования ДеФью-

ниса, в то время как Американский Совет еврейских женщин,

Профсоюз рабочих автомобильной промышленности и Проф-

союз шахтеров предложили свои соображения против него.

Этот раскол между давними союзниками выявил как

практическое, так и философское значение данного дела.

В прошлом либералы выдвигали в качестве единой позиции

три положения: деление людей по расам есть зло само по се-

бе; каждый человек имеет право получить образование, соот-

ветствующее его способностям; государству надлежит принять

конструктивные меры для исправления серьезного неравен-

ства, существующего в американском обществе. Однако в по-

следнее десятилетие все большее распространение получает

мнение, что эти три либеральных положения на деле несов-

местимы, поскольку среди государственных программ наибо-

лее эффективными являются те, которые предоставляют рас-

овым меньшинствам преимущество в конкурентной борьбе.

Конечно, есть и другие мнения. Некоторые деятели в

сфере образования утверждают, что льготные квоты при

приеме в учебные заведения неэффективны и даже ухудшают

положение, поскольку предоставление преимуществ усили-

вает ощущение собственной неполноценности, которое и без

того присуще многим чернокожим. Другие выдвигают возра-

жение более общего характера. Они утверждают, что всякая

расовая дискриминация, даже имеющая целью благо мень-

шинств, на деле вредит этим меньшинствам, поскольку до-

пущение различий по расовому признаку всегда плодит

предрассудки, какие бы цели ни преследовались. Но все это

сложные и спорные эмпирические оценки, и в настоящее

время, как признают мудрые критики, еще рано судить о

том, приносят ли льготы меньшинствам больше вреда или

пользы. И в задачи судей, особенно при рассмотрении су-

Американская Федерация Труда — Конгресс Производственных

Профсоюзов, AFL-CIO. — Прим. пер.

Дословно: друг суда (лат.), имеется в виду не участвующее в деле ли-

цо, которое представляет суду с его согласия свои соображения и т. п. —

Прим. пер.

305

дебных дел, связанных с конституционными вопросами, не

входит отмена решений других должностных лиц, поскольку

среди судей нет единого мнения по поводу эффективности

той или иной социальной политики. Таким образом, эмпи-

рическая критика подкрепляется тем морально-этическим

аргументом, что даже если «дискриминация наоборот» дей-

ствительно приносит пользу меньшинствам и в конечном

итоге способствует преодолению предрассудков, все же она

несправедлива, поскольку расовые различия несправедливы

по самой своей сути. Они несправедливы, потому что нару-

шают права отдельных представителей групп, не имеющих

льгот, которые могут из-за этого лишиться места в учебном

заведении, как случилось с ДеФьюнисом.

Этот морально-этический аргумент ДеФьюнис и предста-

вил в суд в виде конституционного иска. Верховный Суд в

конце концов так и не вынес решения о том, хорош или плох

этот довод. ДеФьюнис был принят в Школу права после того,

как один из низших судов решил дело в его пользу, и Школа

права заявила, что ему будет позволено доучиться независимо

от окончательного решения дела. В связи с этим Верховный

Суд постановил, что дело представляет лишь чисто академи-

ческий интерес, и на этом основании отклонил иск. Но судья

Дуглас не согласился с таким неопределенным решением воп-

роса; он записал особое мнение, в котором утверждал, что Суд

должен был поддержать требование ДеФьюниса по существу

дела. Многие университеты и колледжи восприняли мнение

судьи Дугласа как «зловещее предзнаменование» и изменили

свою практику приема в предвидении последующего решения

Верховного Суда, в котором это особое мнение одержит верх.

На самом деле в своем особом мнении судья Дуглас отмечал,

что школы права могли бы достичь того же самого результата

посредством более усовершенствованной политики, чем та, что

использовалась в Вашингтоне. Школа права могла бы, напри-

мер, поставить условием, чтобы абитуриенты всех рас и слоев

экзаменовались вместе, но чтобы результаты тестирования для

абитуриентов из некоторого меньшинства оценивались по дру-

гой шкале или имели меньше веса при вычислении общего

прогнозируемого среднего балла, поскольку как показывает

опыт, по самым разным причинам стандартные экзамены слу-

жат не столь хорошим показателем реальных способностей та-

ких абитуриентов. Но если данный способ применяется созна-

тельно с целью достижения того же результата, то это просто

хитрая уловка, и остается спросить, в чем же тогда несправед-

ливость или неконституционность «откровенной» программы,

применяемой в Вашингтонском университете.

306

Совершенно очевидно, что ДеФьюнис не имел конститу-

ционного права на то, чтобы государство предоставило ему

юридическое образование определенного качества. Его права

не были бы нарушены, если бы в его штате вообще не было

школы права, или если бы в этой школе было так мало мест,

что его интеллектуальный уровень не позволил бы ему туда по-

ступить. Не имел он права также требовать, чтобы прием про-

водился исключительно по интеллектуальным критериям. Дей-

ствительно, школы права при приеме придают большое значе-

ние тестированию интеллектуальных способностей. Но это

представляется уместным не потому, что абитуриенты имеют

право быть оцениваемыми именно таким образом, а потому

что есть основания считать, что общество в целом выиграет,

если у юристов будет высокий уровень интеллекта. Стало быть,

критерии, основанные на уровне интеллекта, оправданы не

потому, что они вознаграждают умных, а потому, что, видимо,

служат полезной социальной политике.

Кроме того, иногда школы права лучше служат этой поли-

тике, дополняя проверку интеллектуального уровня различны-

ми другими критериями: иногда, например, трудолюбивым

абитуриентам отдается предпочтение перед более способными,

но и более ленивыми. Эти критерии также служат какой-то

специальной политике, для которой не важен уровень интел-

лекта. Например, Вашингтонская школа права ведет льготный

прием не только для представителей меньшинств, но и для ве-

теранов, учившихся в данной школе до поступления на воен-

ную службу, и ни ДеФьюнис, ни те, кто его поддерживает, не

выдвигают претензий в связи с этой льготой.

ДеФьюнис не имеет абсолютного права на место в юридичес-

кой школе и не имеет права на то, чтобы при приеме использо-

вался исключительно критерий интеллекта. И тем не менее, он

утверждает, что имеет право на то, чтобы расовые различия не ис-

пользовались в качестве критерия, независимо от того, насколько

эффективно расово дифференцированный подход способствует

достижению общего блага или сглаживанию социального и эко-

номического неравенства. ДеФьюнис, однако, не утверждает, что

обладает этим правом как отдельным независимым политическим

правом, оговоренным в Конституции, — таким как право на сво-

боду слова и вероисповедания. Конституция не осуждает прямо

расово дифференцированную политику, подобно тому, как она

осуждает цензуру или установление государственной религии.

ДеФьюнис утверждает, что его право на неиспользование расовых

различий в качестве критерия при приеме вытекает из более аб-

страктного права на равенство, которое защищает Четырнадцатая

307

поправка, предусматривающая, что государство не должно лишать

человека равной защиты законом.

Но юридические доводы, выдвинутые обеими сторонами,

показывают, что ни текст Конституции, ни предыдущие поста-

новления Верховного Суда не позволяют окончательно решить

правовой вопрос о том, действительно ли статья о равной за-

щите законом объявляет неконституционной всякую расово

дифференцированную политику. Статья определяет понятие

равенства в качестве критерия оценки законодательных актов,

но она не оговаривает какого-то конкретного истолкования

этого понятия

. Авторы данной статьи ставили себе задачу бо-

роться с определенными последствиями рабства и расовых

предрассудков, но маловероятно, чтобы они намеревались по-

ставить вне закона любые расовые различия, или что они ожи-

дали подобного запрещения как следствия составленной ими

статьи. Они объявили незаконной любую политику, нарушаю-

щую равенство, но предоставили другим возможность время от

времени решать, что это означает. Поэтому невозможно при-

вести веские юридические доводы в пользу ДеФьюниса, если

только не существует убедительного морального довода, со-

гласно которому любая расово дифференцированная политика,

даже та, которая обеспечивает большее равенство в обществе в

целом, по самой своей сути нарушает право индивида на

равную защиту со стороны закона.

Разумеется, нет ничего парадоксального в идее о том, что

право индивида на равную защиту законом может иногда всту-

пать в конфликт с социальной политикой, вполне желательной

в других отношениях, в том числе и с политикой обеспечения

большего равенства в обществе в целом. Предположим, школа

права решит взимать с некоторых студентов из среднего класса,

выбранных по жребию, двойную плату за обучение, чтобы уве-

личить фонд стипендий для бедных студентов. Это служило бы

желательной цели — равенству возможностей — при помощи

средств, нарушающих право выбранных по жребию студентов на

то, чтобы с ними обращались наравне с другими студентами,

которые также могли бы себе позволить повышенную плату.

В сущности, значение дела ДеФьюниса отчасти как раз и состо-

ит в том, что оно заставляет признать различие между равенст-

вом как политикой и равенством как правом, — различие, кото-

рое до сих пор практически игнорировалось в политической

теории. Истец утверждает, что Вашингтонская школа права на-

рушила его индивидуальное право на равенство ради политики

обеспечения большего общего равенства, — точно так же удво-

См. главу 5.

308

енная плата за обучение для произвольным образом выбранных

студентов нарушала бы их права ради той же самой цели.

Следовательно, мы должны сосредоточить наше внимание

на требовании истца. Нужно попытаться определить централь-

ное понятие, на которое оно опирается, а это понятие индиви-

дуальных прав на равенство, ставших благодаря статье о рав-

ной защите законом конституционными правами. Какими об-

ладает отдельный гражданин правами на равенство, которые

могли бы иметь приоритет перед программами, направленны-

ми на осуществление важных экономических и социальных

стратегий, в том числе и перед социальной политикой обеспе-

чения большего общего равенства?

Можно сказать, что граждане обладают правами двух раз-

ных типов. Первые — это права на равное обращение, то есть

права на равное распределение некоторых возможностей, ре-

сурсов или обязанностей. Например, каждый гражданин в де-

мократическом обществе имеет право на равное участие в вы-

борах; в этом состоит главный смысл решения Верховного

Суда о том, что одному человеку должен предоставляться один

голос, даже если иная, более сложная система голосования

могла бы лучше обеспечивать общее благосостояние. Вторые —

это права на обращение как с равным, то есть права не на то,

чтобы получать равную долю некоторого блага или некоторого

бремени, а на то, чтобы по отношению к данному человеку

проявлялось то же уважение и та же забота, что и по отноше-

нию к любому другому. Если у меня двое детей и один из них

умирает от болезни, которая другому лишь причиняет неудоб-

ства, я не проявлю равной заботы, если с помощью подбрасы-

ваемой монетки буду решать, кому из них отдать оставшуюся

дозу лекарства. Этот пример показывает, что право на обраще-

ние как с равным является основным, а право на равное обра-

щение — производным. При каких-то обстоятельствах право

на обращение как с равным влечет за собой право на равное

обращение, но отнюдь не при любых обстоятельствах.

ДеФьюнис не имеет права на равное обращение при рас-

пределении учебных мест в школе права; у него нет права по-

ступить в школу только потому, что другие поступили. Инди-

виды могут иметь право на равное обращение в области на-

чального образования, поскольку человек, не получивший

начального образования, вряд ли сможет стать полезным чле-

ном общества. Но юридическое образование не столь жизнен-

но важно, чтобы каждый имел на него равные права.

А вот право второго рода у ДеФьюниса действительно есть,

а именно право на обращение с ним как с равным при приня-

тии решения о том, какие должны использоваться критерии

при приеме в учебное заведение. Стало быть, он имеет право на

309

такое же всестороннее и доброжелательное отношение к своим

интересам, как и к интересам других, при принятии школой

права решения о том, учитывать ли расовую принадлежность

как один из критериев отбора при приеме. Но здесь нужно быть

осторожным и не преувеличить значение сказанного.

Предположим, абитуриент жалуется, что его право на обра-

щение с ним как с равным нарушается при тестировании, кото-

рое ставит менее интеллектуально одаренных претендентов в ме-

нее выгодное положение по сравнению с более одаренными.

Школа права может с полным основанием ответить на это сле-

дующим образом. Любой критерий отбора ставит часть претен-

дентов в невыгодное положение по сравнению с другими, но,

тем не менее, та или иная политика приема может быть оправ-

данной, если оправданно ожидать, что в целом польза от нее для

общества превысит общий ущерб, и если никакая другая полити-

ка, не связанная с подобными невыгодными последствиями, не

дает даже приблизительно такой же пользы. Право индивида на

обращение с ним как с равным означает, что его возможные по-

тери должны быть предметом заботы, но, тем не менее, польза

для общества в целом может перевешивать эти потери. Если дело

обстоит именно так, то наименее одаренный из абитуриентов не

может утверждать, что его обманным путем лишили права на об-

ращение как с равным, только потому, что он, в отличие от дру-

гих, оказался в невыгодном положении.

Такой же ответ Вашингтон может дать ДеФьюнису. Любая

политика приема неизбежно ставит кого-то из поступающих в

невыгодное положение, и в то же время вполне можно предпо-

ложить, что политика льготного приема для представителей

меньшинств приносит пользу обществу в целом, даже с учетом

ущерба для таких абитуриентов, как ДеФьюнис. Если у нас бу-

дет больше черных юристов, они будут способствовать лучше-

му обеспечению черного населения юридическими услугами и,

следовательно, снижению социальной напряженности. К тому

же и общий уровень юридического образования, вероятно, по-

высится, если в обсуждении социальных проблем на занятиях

будет участвовать больше чернокожих студентов. Кроме того,

видя пример чернокожих, успешно поступивших в школу пра-

ва, и другие чернокожие, обладающие нужным уровнем интел-

лектуального развития, решатся поступить, а это, в свою оче-

редь, повысит общий интеллектуальный уровень наших юрис-

тов. В любом случае, льготный прием чернокожих должен

привести к сглаживанию различий в распределении богатства

и власти между разными расовыми группами, благодаря чему

будет обеспечено большее равенство в обществе в целом. Как я

уже говорил, можно спорить о том, действительно ли програм-

ма льготного приема будет способствовать достижению этих

310

разнообразных целей, но это нельзя назвать неправдоподоб-

ным. Согласно этому предположению невыгодное положение,

в котором оказываются ДеФьюнис и подобные ему абитуриен-

ты, является той ценой, которую необходимо заплатить ради

более значительной пользы; в этом смысле данная ситуация

подобна той, когда менее интеллектуально одаренные студен-

ты оказываются в невыгодном положении по сравнению с бо-

лее одаренными в случае обычной политики приема

Теперь мы видим разницу между делом ДеФьюниса и на-

шим воображаемым случаем, когда школа права взимала бы

повышенную плату за обучение со студентов, выбранных слу-

чайным образом. Невыгодное положение, в котором оказыва-

лись бы эти студенты, не было бы необходимым для увеличения

фонда стипендий, поскольку те же самые денежные средства

можно было бы собрать путем более равного распределения до-

полнительной платы между всеми студентами, которые могут

себе это позволить. В случае ДеФьюниса дело обстоит иначе.

Он, действительно, пострадал от политики приема Вашинг-

тонской школы права больше, чем поступившие абитуриенты

из числа большинства. Но дискриминация здесь не проводи-

лась произвольным образом. Она являлась следствием мери-

тократических критериев, которые он одобряет. Поэтому аргу-

ментация ДеФьюниса не достигает своей цели. Статья о рав-

ной защите законом служит конституционным основанием для

прав индивидов на обращение с ними как с равными, но эти

права ничем не подкрепляют утверждение ДеФьюниса о том,

что в соответствии с данной статьей любая расово дифферен-

цированная политика является незаконной.

Далее в этой главе я попытаюсь доказать, что бывают ситуации, когда

некоторая политика нарушает чье-то право на обращение как с равным,

несмотря на то, что польза от этой политики в каком-то смысле перевеши-

вает связанные с нею потери. Такая ситуация возникает, когда перевеши-

вающая потери польза предполагает удовлетворение предрассудков и дру-

гих видов предпочтений, которые официальным лицам и государственным

учреждениям вообще не надлежит принимать в расчет. Но гипотетическое

социальное благо, описанное в этом абзаце, не связано с подобными веща-

ми. Конечно, если бы ДеФьюнис обладал каким-то иным правом, помимо

права на обращение с ним как с равным, которое нарушала бы Вашинг-

тонская школа права в своей политике приема, это нарушение не оправ-

дывалось бы возможностью достижения общего социального блага в ре-

зультате проведения такой политики (см. главу 6). Если бы процедура

приема в Вашингтонскую школу включала, например, религиозный крите-

рий, нарушающий право абитуриента на свободу вероисповедания, ее не

могло бы оправдать то соображение, что использование такого критерия

может способствовать большей сплоченности общества. Но ДеФьюнис не

опирается ни на какое отдельное право, помимо своего права на равенст-

во, обеспечиваемого статьей о равной защите законом.

311

Однако, если мы вот так напрямую отбросим требование

ДеФьюниса, мы останемся со следующей загадкой. Как могли

многие знающие юристы, поддержавшие его требование как в

моральном, так и в юридическом плане, совершить подобную

ошибку? Все эти юристы согласны с тем, что при приеме в шко-

лу права вполне уместно использовать критерий, связанный с

интеллектуальными способностями. Они не считают, что данный

критерий ставит под угрозу чье-то конституционное право на об-

ращение как с равным. Так почему же они не допускают, что ра-

совые различия, если учесть обстоятельства нынешнего десятиле-

тия, также могут служить надлежащим критерием?

Возможно, они опасаются, что расовыми критериями будут

злоупотреблять, что такими критериями станут оправдывать

предубеждения против меньшинств, к которым в обществе нет

благосклонного отношения, например, против евреев. Но это

не может объяснить занятую этими юристами позицию. Лю-

бым критерием можно злоупотреблять, и, во всяком случае,

они считают критерий по расовому признаку принципиально

неправильным, а не просто допускающим злоупотребления.

Почему? Ответом служит их убежденность в том, что как в

теории, так и на практике судебные дела ДеФьюниса и Суэтта

должны либо оба решаться в пользу истцов, либо оба — про-

тив. Они убеждены, что нелогично со стороны либералов

осуждать Техас за установление барьера для Суэтта на основа-

нии цвета кожи, а затем аплодировать Вашингтону за установ-

ление барьера для ДеФьюниса на том же основании. Разница

между этими двумя случаями, как они предполагают, состоит

всего лишь в субъективном предпочтении, которое либералы

оказывают некоторым модным сейчас меньшинствам. Если

есть что-то неправильное в расово дифференцированной поли-

тике, значит, это связано с самой этой политикой, а не просто

с тем, что эта политика идет вразрез с интересами тех групп,

которые сейчас в моде. Именно эта невысказанная посылка

скрывается за лозунгом, на который опираются защитники

ДеФьюниса и согласно которому Конституция не различает

цвета кожи. Этот лозунг означает, разумеется, как раз проти-

воположное тому, что он гласит: он означает, что Конституция

настолько чувствительна к цвету кожи, что лишает законной

силы расово дифференцированный подход в рамках любого

института.

Следовательно, чрезвычайно важно проанализировать предпо-

ложение о том, что Суэтт и ДеФьюнис должны либо оба выиг-

рать, либо оба проиграть. Если это предположение разумно, тогда

прямые доводы против ДеФьюниса, должно быть, все-таки невер-

312