Дворкин Р. О правах всерьез

Подождите немного. Документ загружается.

вой системы той или иной нации. Очевидно, например, что

автору учебника по уголовному праву нужна какая-то страте-

гия изложения. Он должен провести различие между доктри-

ной о mens rеа

и доктриной о необходимости, а обе эти общие

доктрины — отличить от более конкретных норм, которые они

включают в себя как ограничения и исключения. Но хотя не-

которые стратегии изложения могут быть ошибочными, ибо

описание права дается в сложной или малодоступной форме,

подавляющее большинство стратегий приблизительно в равной

мере отвечают требованиям.

Однако иногда Рэз рассуждает так, как если бы проблема

индивидуализации законов относилась не к стратегии объясне-

ния права студентам или законоведам, а к более философско-

му вопросу о том, что есть закон. Он утверждает, что эта про-

блема касается установления формальной структуры права, ко-

торая важна для философов права, но не для авторов

учебников. Главную проблему он формулирует следующим об-

разом: «Что считать одним полным законом?», и принимает

уточнение этого вопроса, данное Бентамом. «Что такое закон?

Что такое часть закона? Эти вопросы, следует отметить, отно-

сятся к логическому, идеальному, интеллектуальному, а не к фи-

зическому целому»

Вопросы такого рода очень далеко уводят нас от способов

изложения права — приближая к той точке, где, как утвержда-

ет д-р Рэз, могут создаваться или разрушаться теории права в

зависимости от правильного ответа на вопрос: «Что считать од-

ним полным законом?»

. Мне же представляется, что они уво-

дят слишком далеко. Допустим, вы прочитали толстую книгу

по геологии, и я прошу вас сказать, какие сведения она содер-

жит. Вы сообщаете мне ряд фактических утверждений. Пред-

положим, однако, что я прошу вас сначала сказать, сколько

фактических утверждений содержит эта книга и какой теорией

вы пользовались при их подсчете. Вы сочли бы меня ненор-

мальным. Причем не просто потому, что вопрос невообразимо

труден (как труден вопрос о том, сколько песчинок насчиты-

вается на морском пляже) или потому что он требует сложных

концептуальных различений (как, например, вопрос о числе

людей в некоторой группе, которая включает в себя женщину

на ранних сроках беременности). Вы сочли бы меня ненор-

мальным по той причине, что вопрос мой совершенно неуме-

стен в отношении рассматриваемого материала. Книга содер-

жит большое количество информации; утверждения представ-

Намерение обвиняемого, его умысел (лат.). — Прим. пер.

Raz. Р. 825.

Raz. P. 825, 827-828.

113

ляют собой способ выражения этой информации, однако

количество используемых утверждений зависит от соображе-

ний, не связанных с содержанием информации, например, оно

зависит от того, используется ли общий термин «горная поро-

да» или только названия отдельных видов горных пород.

Точно так же юристы используют нормы и принципы для

сообщения правовой информации, и ошибочно предполагать,

что любая их конкретная формулировка является канонической.

Это верно даже в отношении норм, которые мы называем зако-

нодательными актами, поскольку общеизвестно, что юристы

часто неправильно излагают нормы, устанавливаемые каким-то

законодательным актом, если просто повторяют выражения, ис-

пользуемые в этом акте. Два юриста могут суммировать смысл

конкретного законодательного акта разными словами, и при

этом один из них может перечислить больше норм, чем другой.

Тем не менее, оба могут говорить одно и то же.

Я не утверждал, что «право» содержит фиксированное чис-

ло стандартов, одни из которых являются нормами, а другие —

принципами. На самом деле я хочу опровергнуть ту идею, что

«право» есть фиксированное множество стандартов любого ро-

да. Главным для меня было показать, что при их точном опи-

сании соображения, которые должны учитываться юристами в

решении конкретных дел о юридических правах и обязаннос-

тях, включают в себя утверждения, имеющие вид и силу прин-

ципов, и что сами судьи и юристы при обосновании своих ре-

шений часто пользуются утверждениями, которые следует по-

нимать именно таким образом. Я полагаю, ничто из этого не

обязывает меня принять правовую онтологию, навязываемую

любой конкретной теорией индивидуализации.

Я действительно говорил о том, что «полная» формулиров-

ка правовой нормы включала бы в себя все исключения из нее

и что формулировка, в которой не учитываются исключения,

является «неполной». Я не стал бы излагать это таким образом,

если бы мог знать о возражении Рэза. Я ясно указал бы, что

исключение можно выразить в виде отдельной нормы, напри-

мер, нормы относительно самозащиты, или в виде исправлен-

ной формулировки первоначальной нормы. Однако при этом я

добавил бы, что эта разница в значительной мере относится к

способу изложения. Различие между нормами и принципами

при этом не затрагивается. Я могу кратко выразить основное

содержание закона, сформулировав некоторую норму, скажем

ту, что оскорбление действием есть преступление, и представив

перечень установленных исключений. Если это мое краткое

выражение закона является полным, то каждый, кто совершает

оскорбление действием, виновен в преступлении, если только

к нему не применимо одно из перечисленных исключений.

114

Если же он невиновен, то либо я дал ошибочную формулиров-

ку, либо закон был изменен. Иначе обстоит дело с принципа-

ми. Допустим, я утверждаю, что в принципе никто не может

получать выгоду из совершенного им правонарушения, однако

кому-то это удается. Мою формулировку не нужно исправлять

или даже обновлять, поскольку кто-то вполне может получать

выгоду из совершенного им правонарушения (при надлежащем

истолковании этих терминов) не только в случаях, предусмот-

ренных исключениями, но и когда особенности конкретного

дела требуют учесть какой-то другой, недавно принятый, прин-

цип или стратегию, что и объясняет различие.

Именно вторая онтологическая позиция Рэза в отношении

индивидуализации законов обусловливает его странное пони-

мание конфликтов. Если всерьез отнестись к идее о том, что

нормы права в определенных формах являются «целыми» и

«полными», то можно склониться и к выводу о том, что целые

и полные законы также не зависят друг от другого, так что

норма, определяющая оскорбление действием, должна рас-

сматриваться как прямое предписание наказывать людей, со-

вершивших определенные действия. Если же мы рассматрива-

ем формулировку правовой нормы лишь как попытку описать

юридические следствия из решений каких-то институтов, то

нас ничто не заставляет предполагать конфликты такого рода.

В этом случае мы просто скажем, что норма об оскорблении

действием, как и многие другие нормы, относящиеся к уголов-

ным преступлениям, имеет исключение в случаях самозащиты.

И тогда нас не будет беспокоить вопрос о том, одну норму мы

описали или две.

Против предложенного мной различия у Рэза есть еще один

аргумент, который, правда, я не вполне понял. Он утверждает,

что данное различие опровергается тем фактом, что нормы мо-

гут вступать в конфликт с принципами, например, нормы об

adverse possession могут противоречить тому принципу, что ни-

кто не может извлекать выгоду из совершенного им правонару-

шения. Я не думаю, что описание взаимоотношения между

этими нормами и данным принципом как конфликта что-то

проясняет. Существование таких норм, как я говорил, сви-

детельствует о том, что принцип, запрещающий извлекать вы-

году из совершенного правонарушения, действительно являет-

ся принципом, а не нормой. Если в нормы об adverse

possession однажды будут внесены поправки — в результате ли

прямого постановления законодательного органа или в резуль-

тате их новой судебной интерпретации, — то одной из причин

для этого может стать то, что данный принцип будет признан

более важным, чем он признавался в момент принятия этих

норм. Тем не менее, даже сейчас можно утверждать, что нор-

115

мы, регулирующие adverse possession, скорее отражают этот

принцип, нежели противоречат ему, поскольку область их при-

менения была бы другой, если бы этот принцип не имел ника-

кого веса при принятии судебных решений. Например, дли-

тельный отрезок времени, необходимый для признания право-

вого титула в случае adverse possession, мог бы быть сокращен,

если бы это не считалось противоречащим данному принципу.

Одной из причин, побудивших меня провести различие между

нормами и принципами, было стремление показать, что нормы

часто представляют собой некий компромисс между конкури-

рующими принципами и что этого можно не заметить или не

придать этому большого значения, если слишком вольно гово-

рить о конфликте между нормами и принципами.

Во всяком случае, я не вижу, каким образом это явление

порождает сомнение относительно моего различия между нор-

мами и принципами. По мнению Рэза, оно показывает, что

нормы, как и принципы, обладают некоторым весом, ибо Рэз

считает, что когда нормы и принципы вступают в конфликт и

нужно решить, что из них предпочесть, при принятии такого

решения судьи должны приписать норме какой-то вес, кото-

рый затем сопоставляется с весом принципа. Однако в таком

описании безусловно искажается взаимоотношение между

нормами и принципами. Предположим, суд решает отменить

имеющуюся норму общего права, согласно которой не может

существовать правовой ответственности за дачу ложных пока-

заний по невнимательности, и в оправдание своего решения

апеллирует к ряду принципов, включая и тот принцип, что не-

справедливо, когда один человек страдает из-за невниматель-

ности другого. Эту ситуацию следует понимать так: суд решает,

что множество принципов, выдвинутых в пользу отмены этой

установленной нормы, включая и упомянутый принцип спра-

ведливости, в своей совокупности при данных обстоятельствах

обладают большим весом, нежели множество принципов,

включая принцип stare decisis выдвинутых в пользу сохране-

ния этой нормы. Решая, сохранить ли эту норму, суд взвеши-

вает два множества принципов, поэтому ошибочно утверждать,

будто суд оценивает весомость самой нормы по отношению к

тому или другому множеству принципов. По сути, когда Рэз

говорит об определении весомости правовой или моральной

нормы, он на самом деле говорит об определении весомости

принципов и стратегий, которым служит данная норма.

Именно это он должен иметь в виду, когда говорит о «цели»

нормы.

Держись прежних решений (лат.), имеется в виду доктрина судебно-

го прецедента. — Прим. пер.

116

Я не могу ответить на все другие частные замечания, вы-

сказанные Рэзом в его статье, но некоторые из них я хотел бы

кратко прокомментировать.

(1) Рэз придерживается иного способа отличения норм от

принципов, нежели тот, который предложил я

. Он предпочи-

тает различие, согласно которому нормы предписывают отно-

сительно конкретные, а принципы — относительно неконкрет-

ные действия

. «Действие является в высшей степени некон-

кретным, — говорит он, — если в разных случаях оно может

быть совершено посредством множества внешне отличных, но

однородных действий»

. Однако это неудовлетворительное

определение, ибо Рэз не уточняет, если не считать примеров,

критериев «однородности действий», а его примеры скорее за-

путывают, нежели проясняют суть дела. По его словам, поло-

жение о том, что человек должен выполнять свои обещания,

является нормой, и он использует этот пример для иллюстра-

ции своего тезиса о том, что нормы могут вступать в конфликт

друг с другом. Однако самые разнообразные действия при раз-

ных обстоятельствах могут означать выполнение обещаний,

ибо все, что человек может сделать, он может также и пообе-

щать сделать. С другой стороны, Рэз утверждает, что «закон,

предписывающий судам и всем государственным учреждениям

защищать свободу слова», был бы принципом. Но этот прин-

цип потребовал бы от государственных чиновников соверше-

ния действий, которые исключительно состояли бы в том, что-

бы отдавать распоряжения или подсчитывать голоса, а эти дей-

ствия, видимо, были бы более и уж никак не менее

однородными, чем действия по выполнению обещаний. Ко-

нечно, все действия по выполнению обещаний похожи друг на

друга именно как действия по выполнению обещаний. Но точ-

но так же похожи все действия по защите свободы слова или

даже по обеспечению равенства. Является ли однородным

некоторое множество действий, зависит от описания, которое

мы для них используем, и пока Рэз не представит теорию

канонических описаний, его различие нельзя использовать.

(2) Рэз прав в том, что некоторые формулировки, начинаю-

щиеся со слов «Принцип нашего права состоит в том, что»,

следует понимать только как суммарное выражение других

стандартов

. Однако он ошибается, предполагая, что когда суд

ссылается на принцип свободы заключения договора, как, на-

пример, в деле Геннингсена, этот принцип следует истолковы-

Raz. Р. 838 и далее.

Ibid. Р. 838.

Ibid.

Ibid. P. 828-829.

117

вать именно таким образом. Напротив, подобные ссылки озна-

чают признание силы принципа в определении конкретных

юридических прав и обязанностей, а также попытку оценить

эту силу и порой ограничить ее.

(3) Рэз неправильно истолковывает мое замечание относи-

тельно использования в нормах таких слов, как «разумный»

Я не имел в виду, что назначение подобных слов состоит в

«ограждении закона» от общих соображений, воплощенных в

определенных принципах

. Скорее я подразумевал, что эти

слова позволяют учитывать в нормах действие определенных

принципов, но только определенных принципов. Норма о том,

что неразумные ограничения торговли не имеют силы, остает-

ся нормой, если любое неразумное ограничение не имеет силы

и даже если для соблюдения этой нормы можно найти другие

основания, никак не связанные с неразумностью этих ограни-

чений. Рэз формулирует принцип, который, по его мнению,

точно совпадает с этой нормой и согласно которому суды, как

правило, отказываются признавать законными несправедливые

сделки, однако этот принцип по его же собственным критери-

ям является другим в этом отношении. Этот принцип предпо-

лагает, что при необычных обстоятельствах несправедливые

сделки могут признаваться законными, например, когда нельзя

найти иного способа защитить невиновную третью сторону.

Такого не могло бы быть, если бы законодательный орган ус-

тановил ту норму, что несправедливые сделки недействитель-

ны и не могут быть признаны законными.

(4) Рэз прав, предполагая, что очень немногие большие со-

общества имеют общий непротиворечивый кодекс моральных

убеждений, однако он ошибается, обвиняя в пропаганде вред-

ных иллюзий тех судей, которые апеллируют к общественной

морали

. Он не замечает различия между двумя понятиями мо-

ральных стандартов общества. Это выражение может означать

единство мнения по конкретному вопросу, что выявляется оп-

росом института Гэллапа. Или же может обозначать моральные

принципы, лежащие в основе установлений и законов общес-

тва. Именно эти принципы должны войти в ту разумную тео-

рию права, о которой говорилось в этой главе. Является ли ка-

кой-то принцип моральным принципом в этом смысле, — это

не вопрос о том, как мы его назовем, а вопрос, требующий об-

основания, хотя обычно предметом разногласий бывает весо-

мость принципа, а не его статус. Критикуемые Рэзом судьи

употребляют данное понятие в этом втором смысле, хотя иногда

Raz. Р. 837-838.

См.: Ibid. Р. 837.

Ibid. Р. 850-851.

118

их высказывания согласуются и с первым смыслом. Их неспо-

собность заметить это тонкое различие Рэз ошибочно принима-

ет за лицемерие. Не будет ли естественным предположить, что

его собственная неспособность заметить это различие объясня-

ется его приверженностью теории социальных норм? Если бы

был верен сильный вариант этой теории, то нельзя было бы

утверждать, что традиции и установления обязывают общество

следовать каким-либо моральным принципам долга помимо тех,

которые признаются в единообразных формах социальной прак-

тики и которые, вообще говоря, имеют гораздо меньшее значе-

ние. Именно в этом, как мне представляется, заключается наи-

более важное следствие из теории социальных норм для юрис-

пруденции и наиболее существенная причина, побуждающая

нас настаивать на ошибочности этой теории.

Глава 4

Сложные судебные дела

1. Введение

Правовой позитивизм предусматривает теорию сложных

судебных дел. Когда некоторое конкретное судебное дело не

удается подвести под какую-либо ясную и четкую норму

права, установленную заранее тем или иным правовым орга-

ном, то судья, согласно этой теории, «уполномочен» вынести

любое решение по своему усмотрению. Его мнение записы-

вается в таких выражениях, что создается впечатление, будто

одна из сторон еще до суда имела право выиграть процесс,

но такое представление на самом деле — фикция. В действи-

тельности судья создал новые юридические права, а затем

применил их задним числом к рассматриваемому делу.

В предыдущих двух главах я попытался доказать абсолютную

неадекватность такой теории судебного разбирательства; в

этой главе я опишу и постараюсь обосновать другую, лучшую

теорию.

Я собираюсь показать, что, даже когда никакой из суще-

ствующих законов не решает дела, одна из сторон может все-

таки обладать правом выиграть процесс. Обязанностью судьи

остается, даже в сложных случаях, выявить, в чем состоят

права обеих сторон, а не изобретать задним числом новые

права. Впрочем, я должен сразу же оговориться: эта теория

не утверждает, что существует некая механическая процеду-

ра, позволяющая показать, в чем состоят права сторон в

сложных случаях. Напротив, моя аргументация предполага-

ет, что у здравомыслящих юристов и судей часто будут воз-

никать разногласия по поводу юридических прав, так же как

у граждан и государственных деятелей возникают разногла-

сия по поводу прав политических. В этой главе формулиру-

ются вопросы, которые должны задать себе судьи и юристы,

но не гарантируется, что все они дадут на эти вопросы одни

и те же ответы.

Кто-то из читателей может возразить, что, если не суще-

ствует процедуры, позволяющей, хотя бы в принципе, про-

демонстрировать, в чем состоят юридические права сторон в

сложных случаях, отсюда вытекает, что они не имеют ника-

ких прав. Это возражение исходит из спорного общефило-

софского тезиса, согласно которому никакое суждение не

может быть истинным, если невозможно, хотя бы в принци-

пе, доказать его истинность. Нет никаких причин принимать

120

этот тезис в качестве общей теории истины, и есть вполне

веская причина отвергнуть его применение, в частности, к

суждениям о юридических правах

2. Тезис о правах

А. Принципы и стратегии

В последнее время теории судебного разбирательства стали

более сложными, но наиболее популярные из них по-прежне-

му отводят суду второстепенную роль по сравнению с законо-

дательной властью. В общих чертах это знакомая история.

Судьи должны применять закон, созданный другими органами;

они не должны заниматься законотворчеством. Это идеал, но

по различным причинам он не может в полной мере осущес-

твиться на практике. Законодательные акты и нормы общего

права часто бывают неясными и требуют интерпретации, пре-

жде чем их можно будет применить к совершенно новым су-

дебным делам. К тому же в некоторых судебных делах возника-

ют настолько новые, нестандартные вопросы, что их невоз-

можно решить, даже применяя с натяжкой или по-новому

интерпретируя существующие законы. Поэтому судьям иногда

приходится, явно или завуалированно, создавать новые зако-

ны. Но, делая это, они должны выступать в роли полномочных

представителей соответствующего органа законодательной

власти, принимая законы, которые, по их мнению, приняла бы

законодательная власть, если бы ей пришлось решать данную

проблему.

Все это нам вполне знакомо, но в этой обыденной истории

скрыт более глубокий уровень подчинения, который не всегда

замечают. Когда судьи занимаются законотворчеством, ожида-

ется, что они выступают не просто в роли полномочных пред-

ставителей законодательной власти, но и как заместители за-

конодательной власти. Они создают законы, руководствуясь

данными и аргументами того же характера, какими руково-

дствовалась бы более высокая инстанция, принимай она реше-

ние сама. Это более глубокий уровень подчинения, поскольку

представление о том, что делают судьи в сложных случаях, ста-

вится в зависимость от ранее сложившегося представления о

том, что законодатели делают постоянно. Таким образом, это

более глубокое подчинение носит не только политический, но

и концептуальный характер.

На самом же деле судьи не должны выступать и не высту-

пают в роли заместителей законодателей, и известное предпо-

См. главу 13.

121

ложение о том, что, когда судьи выходят за рамки принятых

кем-то прежде политических решений, они занимаются зако-

нодательной деятельностью, далеко от истины. В этом предпо-

ложении упускается из виду важность фундаментального раз-

личия, признаваемого в политической теории, которое я сей-

час приведу в самых общих чертах. Это различие между

принципиальными аргументами, с одной стороны, и стратеги-

ческими аргументами, с другой

Стратегические аргументы оправдывают некоторое полити-

ческое решение, показывая, что это решение поддерживает

или защищает какую-то коллективную цель общества в целом.

Аргумент в пользу субсидии для производителей самолетов,

состоящий в том, что такая субсидия будет способствовать раз-

витию обороноспособности страны, — это стратегический ар-

гумент. Принципиальные аргументы оправдывают политичес-

кое решение тем, что это решение соблюдает или обеспечивает

какие-то индивидуальные или групповые права. Аргумент в

пользу антидискриминационного закона, согласно которому

меньшинство имеет право на равное уважение и заботу, — это

принципиальный аргумент. Политическая аргументация не ис-

черпывается этими двумя видами аргументов. Иногда, напри-

мер, политическое решение, такое как решение о предоставле-

нии слепым дополнительных налоговых льгот, можно обосно-

вывать скорее как акт общественного милосердия или

великодушия, нежели соображениями стратегии или принци-

па. Но принцип и стратегия — это основные соображения, на

которые опирается политическое обоснование.

Обоснование законодательной программы любой степени

сложности, как правило, требует использования аргументов

обоих видов. Даже программа, представляющая в основном

политический интерес, такая как программа субсидирования

крупнейших отраслей промышленности, может потребовать

отдельных принципиальных соображений при обосновании

ее конкретных расчетов. Например, может так оказаться, что

программа предоставляет равные субсидии производителям

с разным уровнем производительности на основе предполо-

жения, что более слабый самолетостроитель имеет право не

быть вытесненным из бизнеса в результате правительствен-

ных мер, хотя данная отрасль промышленности в целом без

него стала бы работать более эффективно. С другой стороны,

Различие между принципами и стратегиями я рассматривал в главе 2.

В этой главе дается несколько усложненная формулировка, но она лучше;

среди прочих ее достоинств — то, что она не позволяет задавить это разли-

чие под грузом (искусственных) предположений, приведенных в более

ранней статье.

122