Дворкин Р. О правах всерьез

Подождите немного. Документ загружается.

в программе, основывающейся главным образом на принци-

пах, такой как антидискриминационная программа, могут

найти отражение соображения о том, что права не абсолют-

ны и не соблюдаются, если политические последствия ока-

зываются очень серьезными. Программа может, например,

предусматривать, что нормы справедливого найма на работу

неприменимы в тех случаях, когда их соблюдение может

иметь опасные или пагубные последствия. В случае субсидий

мы могли бы сказать, что предоставленные права порожда-

ются стратегией и ограничиваются принципом; в случае

антидискриминационных законов они порождаются принци-

пом и ограничиваются стратегией.

Очевидно, что законодательной власти разрешается руко-

водствоваться стратегическими соображениями и принимать

программы, обусловленные такими соображениями. Если су-

ды замещают законодательную власть, то им также должно

быть разрешено это делать. Разумеется, несамостоятельные

судебные решения, которые всего лишь обеспечивают испол-

нение ясно и четко сформулированных требований действую-

щего закона, всегда обосновываются принципиальными аргу-

ментами, даже если сам закон был создан с учетом стратеги-

ческих соображений. Предположим, какой-то самолетостро-

итель подает в суд иск о предоставлении субсидии, которая

полагается ему по закону. Он заявляет о своем праве на эту

субсидию; его аргументация опирается на принципиальные

доводы. Он не утверждает, что получение им субсидии будет

способствовать повышению обороноспособности страны; он

может даже признать, что закон во время его принятия был

ошибочен в стратегическом плане, или что его давным-давно

следовало отменить, опять-таки по стратегическим соображе-

ниям. Его право на субсидию уже не зависит ни от каких

стратегических аргументов, потому что закон перевел этот во-

прос в область принципа.

Но если рассматриваемое дело представляет собой слож-

ный случай, когда никакие установленные правовые нормы не

диктуют решения в пользу той или иной стороны, то может

показаться, что надлежащее решение может быть получено как

на основе принципиальных, так и стратегических соображе-

ний. Рассмотрим, например, проблему, поставленную недав-

ним делом «Спартан Стал»

. Служащие компании-ответчика

повредили электрический кабель, принадлежащий энергети-

ческой компании, снабжавшей электроэнергией истца, и фаб-

рика истца вынуждена была простаивать, пока чинили кабель.

Суду предстояло решить, предоставить ли истцу возмещение

Spartan Steel & Alloys Ltd v. Martin & Co., [1973] I Q.B. P. 27.

123

экономических убытков, понесенных в результате небрежнос-

ти, причинившей ущерб чужой собственности. Суд мог прийти

к решению, поставив либо вопрос о том, имела ли фирма-ис-

тец право на возмещение убытков, а это вопрос принципиаль-

ный, либо вопрос о том, будет ли экономически целесообраз-

но распределять ответственность за аварии таким образом, как

предлагал истец, а это уже вопрос стратегический.

Если судьи замещают собой законодателей, то они долж-

ны быть готовы руководствоваться аргументацией как перво-

го, так и второго рода, и принять решение в пользу истца,

если аргументы склоняют их к этому. В этом, полагаю, и со-

стоит распространенное представление о том, что суд дол-

жен быть волен решать нестандартные дела, такие как дело

«Спартан Стил», на основании стратегических соображений;

и действительно, лорд Деннинг именно в таком духе вы-

сказался об этом деле

. Я не предполагаю, что он хотел про-

вести формальное различие между принципиальными и

стратегическими аргументами, как это сделал я, но он, во

всяком случае, не исключает стратегических аргументов в

этом формальном смысле.

Тем не менее я считаю, что для судебных решений по граж-

данским делам, даже в таких сложных случаях, как дело «Спар-

тан Стил», наиболее типичной должна быть опора не на страте-

гию, а на принцип. Этот тезис, очевидно, нуждается в более де-

тальной разработке, но можно отметить, что некоторые

аргументы политической теории и правоведения говорят в

пользу этого тезиса даже в его абстрактной форме. Эти аргу-

менты не являются решающими, но они достаточно сильны,

чтобы дать представление о важности этого тезиса и оправдать

то внимание, которое потребуется для более тщательной его

формулировки.

В. Принципы и демократия

Знакомая история о том, что судебные решения должны за-

нимать подчиненное место по отношению к постановлениям

законодательной власти, подкрепляется двумя возражениями

против самостоятельности подобных решений. Согласно пер-

вому возражению обществом должны управлять мужчины и

женщины, избранные большинством населения и ответствен-

ные перед ним. Поскольку судьи, по большей части, не изби-

раются и поскольку они практически не несут ответственности

перед электоратом, как это обстоит с законодательными орга-

нами, представляется, что случаи судейского законотворчества

Spartian Steel & Alloys Ltd v. Martin & Co., [1973] I Q. B. 36

124

ставят под угрозу это положение. Согласно второму возраже-

нию, если судья создает новый закон и применяет его задним

числом к делу, находящемуся на его рассмотрении, получает-

ся, что проигравшая сторона наказана за нарушение не какой-

то имевшейся прежде обязанности, а некой новой обязаннос-

ти, созданной уже после совершения ею поступка.

Вместе взятые, эти два возражения подкрепляют тради-

ционный идеал, состоящий в том, что в судебных решениях

должно быть как можно меньше новизны. Но содержащаяся

в них аргументация намного весомее в отношении судебных

решений, основанных на стратегических соображениях, не-

жели на соображениях принципиальных. Первое возраже-

ние — о том, что создавать законы надлежит избранным и

ответственным перед избирателями официальным лицам, —

представляется безусловным, когда мы думаем о законе как

о политике, т. е. как о компромиссе, заключаемом в отноше-

нии задач и целей отдельных людей ради благополучия всего

общества в целом. Далеко не очевидно, что сравнение пред-

почтений разных людей и того, что будет для них полезным

(хотя именно так можно было бы достичь объективного ком-

промисса), имело бы смысл даже в теории; но, во всяком

случае, на практике подобный анализ осуществить невоз-

можно. Следовательно, политические решения должны при-

ниматься в ходе некоего политического процесса, призван-

ного дать точное выражение различным интересам, которые

необходимо принимать во внимание. Возможно, политичес-

кая система представительной демократии работает довольно

посредственно в этом отношении, но все же она работает

лучше, чем система, позволяющая судьям, которые не изби-

раются, не получают писем от избирателей, не имеют лоб-

бистов или групп давления, заниматься согласованием кон-

курирующих интересов в своих кабинетах.

Второе возражение против решений, вызванных стратеги-

ческими соображениями, также является убедительным. Мы

все согласны с тем, что было бы несправедливо приносить в

жертву права невиновного во имя какой-то новой обязан-

ности, созданной post factum; поэтому представляется непра-

вильным отнимать собственность у одного индивида и пере-

давать ее другому лишь в целях повышения общей экономи-

ческой эффективности. Но именно такой вид стратегической

аргументации потребовался бы для обоснования решения по

делу «Спартан Стил». Если истец не имел права на возмеще-

ние убытков, а ответчик не был обязан предоставить такое

возмещение, суд мог обосновать передачу собственности от-

ветчика истцу лишь интересами разумной экономической

политики.

125

Но предположим, с другой стороны, что судье удается обо-

сновать свое решение в сложном случае, таком как дело

«Спартан Стил», исходя не из стратегических, а из принципи-

альных соображений. То есть предположим, что он сумел до-

казать право истца на возмещение убытков. В этом случае при-

веденные выше два возражения уже не содержат веских дово-

дов против данного решения. Первое возражение не столь

уместно, когда судья судит на основании принципа, потому

что принципиальные аргументы редко опираются на предпо-

ложения о характере и интенсивности тех или иных потребнос-

тей и нужд, распространенных в обществе. Напротив, принци-

пиальные аргументы учитывают некоторый интерес, представ-

ленный тем человеком, чье право в нем выражено, — интерес,

который в силу своего характера лишает смысла тонкие диф-

ференциации, проводимые в любом стратегическом аргументе,

выдвигаемом в противовес ему. Судья, огражденный от требо-

ваний политического большинства, чьи интересы это право

перевесило бы, находится, следовательно, в лучшем положе-

нии, чтобы оценить подобную аргументацию.

Второе возражение против самостоятельности судебных ре-

шений вообще не имеет силы в случае принципиальных аргу-

ментов. Если истец имеет право в отношении ответчика, то на

ответчике лежит соответствующая обязанность, и именно эта

обязанность, а не какая-то новая обязанность, созданная cу-

дом, служит основанием для решения дела не в пользу ответ-

чика. Даже если эта обязанность не возлагается на него каким-

либо четко сформулированным существующим законом, при-

нуждение его к выполнению этой обязанности не более не-

справедливо, чем если бы данная обязанность возлагалась на

него таким законом, хотя здесь есть некоторое отличие.

Отличие это, разумеется, состоит в том, что если бы эта

обязанность определялась существующим законом, ответчик

был бы в более явной форме уведомлен об этой ответственнос-

ти, и можно было бы с большим основанием ожидать, что он

устроит свои дела так, чтобы предотвратить возможные после-

дствия. Но принципиальная аргументация заставляет нас по-

новому взглянуть на доводы ответчика о том, что несправедли-

во захватывать его врасплох. Если у истца действительно есть

право на судебное решение в свою пользу, то он имеет все

основания полагаться на это свое право. Если он явно и не-

оспоримо обладает таким правом, ответчик не может заявлять

о том, что несправедливо его захватывать врасплох, только

лишь на том основании, что это право не было опубликовано в

законе, а возникло каким-то иным образом. Если, с другой

стороны, притязания истца вызывают сомнения, то суду при-

дется принять в той или иной мере неожиданное решение для

126

одной из сторон; и если суд, взвесив все обстоятельства, сочтет

аргументацию истца более убедительной, это решение будет

также означать, что ожидания истца в общем и целом были бо-

лее оправданными. Суд может, конечно, ошибаться в своих

выводах; но такая возможность не является следствием само-

стоятельного характера его обоснования, поскольку нет ника-

ких причин полагать, будто суд, от которого требуют принятия

несамостоятельных решений, будет совершать меньше принци-

пиальных ошибок, нежели суд, не ограниченный подобными

требованиями.

С. Правоведение

Итак, эти политические соображения настоятельно требуют

от нас задуматься над тем, нельзя ли трактовать судейскую ар-

гументацию, даже в сложных случаях, как опирающуюся на со-

ображения принципа. Еще одна причина кроется в известной

проблеме правоведения. Юристы считают, что, когда судьи со-

здают новый закон, их решения не выходят за рамки правовых

традиций, но, тем не менее, носят личный и самостоятельный

характер. Говорят, что новаторские решения судьи отражают

как его личную политическую мораль, так и мораль, заключен-

ную в традициях общего права, которая вполне может отли-

чаться от первой. Это, конечно, всего лишь риторика право-

ведческой .школы, но она ставит задачу: объяснить, каким

образом можно определить и согласовать вклад этих разных

составляющих в решение сложных судебных дел.

Одно из распространенных решений этой проблемы опи-

рается на пространственный образ; согласно этому реше-

нию, традиции общего права сужают область, в пределах ко-

торой судья волен опираться на свою личную мораль, но не

устраняют ее полностью. Однако такой ответ неудовлетвори-

телен по двум причинам. Во-первых, метафора о том, что в

массе конкретных решений, вынесенных в прошлом другими

судьями, заключена определенная мораль, в лучшем случае

побуждает к размышлениям, но мало что проясняет. Во-вто-

рых, этот ответ предполагает явно неадекватное феномено-

логическое истолкование судебного решения. Судьи не ре-

шают сложные дела в два этапа, вначале устанавливая, где

заканчивается действие ограничений, налагаемых правовыми

традициями, а затем откладывая книги в сторону, дабы даль-

ше действовать самостоятельно. Они чувствуют, что эти

ограничения пронизывают весь процесс принятия ими

судебного решения. Следовательно, нужно иное описание

взаимодействия личной морали и морали, заключенной в

правовых традициях, которое было бы не столь метафорично

127

и позволяло бы лучше объяснить всепроникающий характер

этого взаимодействия.

Тезис о правах, согласно которому судебные решения про-

водят в жизнь существующие политические права, позволяет

найти объяснение, более удачное в обоих отношениях. Если

этот тезис правилен, то история суда выступает не как ограни-

чение по отношению к политическому решению судей, а как

составная часть этого решения, потому что эта история входит

в число предпосылок, которые должны согласовываться во

всяком правдоподобном решении о правах индивида. Полити-

ческие права — это продукт как истории, так и морали: на что

отдельный человек имеет право в гражданском обществе, зави-

сит и от существующих обычаев, и от справедливости полити-

ческих институтов этого общества. Так что предполагаемый

конфликт между самостоятельностью судей и историей суда

рассеивается: судьи должны выносить новые решения о правах

представших перед ними сторон, но эти политические права,

скорее отражают политические решения прошлого, нежели

приходят с ними в конфликт. Когда судья выбирает между

правовой нормой, установленной прецедентом, и какой-то но-

вой нормой, которую считает более справедливой, он не делает

выбор между историей и справедливостью. Скорее, он выно-

сит решение, требующее некоторого компромисса в отноше-

нии соображений, которые обычно согласуются друг с другом

при оценке тех или иных политических прав, но в данном слу-

чае приходят в столкновение.

Таким образом, тезис о правах дает более удовлетворитель-

ное объяснение тому, как судьи используют прецедент в слож-

ных случаях, чем любая теория, отводящая главенствующую

роль стратегии. На судей, как и на всех официальных лиц,

имеющих отношение к политике, распространяется доктрина о

политической ответственности. Эта доктрина в своей наиболее

общей формулировке гласит, что официальные лица должны

выносить лишь такие решения, которые они могут обосновать в

рамках политической теории, оправдывающей также и другие

предлагаемые ими решения. В такой общей формулировке эта

доктрина кажется довольно безобидной; но даже в этом виде

она осуждает тот стиль политического управления, который

можно, следуя Ролзу, назвать интуитивистским

. Она осуждает

такую практику принятия решений, когда, взятые по отдельно-

сти, эти решения кажутся правильными, но когда невозможно

включить их в какую-либо всеобъемлющую теорию об общих

принципах и стратегиях, не противоречащую другим решениям,

также считающимся правильными. Предположим, некий кон-

См. главу 10.

128

грессмен голосует за запрещение абортов на том основании, что

человеческая жизнь в любой ее форме священна, а затем голо-

сует за то, чтобы разрешить родителям детей с врожденными

уродствами отказываться от проведения лечения, которое по-

зволило бы продлить жизнь таким детям. Он может сказать, что

чувствует здесь разницу, но принцип ответственности при его

строгом применении не позволяет конгрессмену голосовать ука-

занным образом, если только он не сумеет объяснить эту разни-

цу в рамках какой-то общей политической теории, которой он

чистосердечно придерживается.

Иными словами, доктрина требует четкой согласованности.

Но это требование становится относительно слабым, когда в

игру вступают стратегические соображения, которые оказыва-

ют совокупное воздействие на политические решения, и заслу-

живающая доверия стратегия, направленная на достижение не-

которой коллективной цели, необязательно должна предпола-

гать, что с индивидами следует обращаться одинаково.

Поэтому из доктрины об ответственности не следует, что если

законодательная власть предоставляет какому-то самолетостро-

ителю субсидию в этом месяце, то в следующем месяце она

должна дать субсидию другому самолетостроителю. Но когда

речь идет о принципах, доктрина требует, чтобы их действие

последовательно распространялось на все случаи, поскольку

здесь недопустима идея стратегии, для которой лучшую службу

может сослужить неравное распределение рассматриваемого

блага. Если, например, какой-то чиновник считает определен-

ную сексуальную свободу индивидуальным правом, то он дол-

жен защищать эту свободу таким образом, чтобы данное благо

распределялось более или менее равномерно между всеми

представителями того класса людей, который, по его мнению,

обладает этим правом. Если он позволяет одной паре пользо-

ваться противозачаточными средствами на том основании, что

в противном случае ущемлялось бы данное право, то он дол-

жен, если только не откажется публично от своего предыдуще-

го решения, предоставить и другой паре такую же свободу. Он

не может сказать, что первое решение давало обществу ровно

столько сексуальной свободы, сколько нужно, поэтому к мо-

менту второго решения ее уже не требуется.

Судебные решения — это политические решения, во вся-

ком случае в том широком смысле, который предполагает док-

трину о политической ответственности. Если верен тезис о

правах, только что проведенное различие позволило бы объяс-

нить, по крайней мере в самом общем плане, тот факт, что

судьи уделяют особое внимание прецедентам и гипотетичес-

ким примерам. Согласно доктрине об ответственности, прин-

ципиальная аргументация может служить обоснованием неко-

129

торого конкретного решения, только если можно доказать, что

принцип, на который эта аргументация ссылается, согласуется

с более ранними (неотмененными) решениями и с решения-

ми, которые данная судебная инстанция готова принять

при гипотетических обстоятельствах. В этом вряд ли есть что-

то удивительное, но это рассуждение стало бы неверным, если

бы судьи принимали свои решения на основе стратегических

аргументов. Они были бы вольны заявить, что некоторой стра-

тегии вполне удовлетворительно может служить определенное

судебное решение, предусматривающее, например, совершен-

но справедливое предоставление субсидии некоторой неблаго-

получной отрасли, причем ни ранее принятые решения,

ни гипотетические будущие решения необязательно следует

понимать как служащие той же самой стратегии.

Под согласованностью здесь, конечно, подразумевается со-

гласованность в применении принципа, на который мы опира-

емся, а не просто конкретной нормы права, провозглашенной

во имя данного принципа. Если, например, мы обосновываем

решение в пользу ответчика в деле «Спартан Стил», ссылаясь

на принцип, согласно которому никто не обязан возмещать

косвенный или непредвиденный ущерб, вызванный его не-

брежностью, то мы должны доказать, что с этим принципом

согласуется и та норма права, на которой основывались реше-

ния по другим делам, признавшим справедливым возмещение

ущерба, вызванного неумышленным введением в заблуждение,

ибо здесь недостаточно показать, что решение по делу «Спар-

тан Стил» основывалось на другой правовой норме, отличной

от той, что использовалась в случае неумышленного введения в

заблуждение.

D. Три проблемы

Итак, мы находим в этих аргументах из политической

теории и правоведения некоторое подтверждение тезису о

правах в его абстрактной форме. Но с дальнейшим его обос-

нованием придется подождать, пока мы не дадим ему более

точную формулировку. Данный тезис требуется развить в трех

направлениях. Он опирается, во-первых, на общее различие

между правами личности и социальными целями, и это раз-

личие необходимо сформулировать более четко, а не просто

сослаться на примеры. Более того, это различие должно быть

сформулировано таким образом, чтобы учитывалась следую-

щая проблема. Когда политики ссылаются на права личности,

они имеют в виду возвышенные заявления об очень абстракт-

ных и фундаментальных интересах, таких как право на свобо-

ду, равенство или уважение. Эти высокие права, видимо, не-

130

приложимы к сложным судебным делам, за исключением,

может быть, тех случаев, когда речь идет о конституционном

праве; но даже когда бывает уместно их применить, они пред-

ставляются излишне абстрактными, чтобы служить весомой

аргументацией. Если мы хотим обосновать тезис о правах,

необходимо показать, как можно применить общее различие

между принципиальными и стратегическими аргументами к

используемым юристами доводам, касающимся характера

судебного дела и его подробностей. В разделе 3 этой главы я

попытаюсь показать, что для этой цели достаточно соответ-

ствующим образом уточнить различие между абстрактными и

конкретными правами.

Во-вторых, наш тезис предусматривает определенную

теорию о роли прецедента и истории суда в решении слож-

ных судебных дел. В предыдущем разделе я вкратце сформу-

лировал эту теорию, но ее необходимо подробно изложить и

проиллюстрировать, прежде чем сопоставлять с опытом

принятия реальных судебных решений. Более того, при ее

изложении нужно учитывать следующую проблему. Никто не

считает право в его нынешнем виде абсолютно справедли-

вым. Предположим, что некоторая совокупность прецеден-

тов в действительности несправедлива, потому что некото-

рое политическое право не получает в ней своего юридичес-

кого признания. Даже если судья, разбирающий какое-то

сложное судебное дело, по этой причине с неодобрением

относится к данным прецедентам, доктрина о четкой согла-

сованности, тем не менее, требует, чтобы он учитывал их в

своей аргументации. Может показаться, что его аргумента-

ция не может быть принципиальной, то есть, нацеленной на

определение политических прав сторон, поскольку, учитывая

прецеденты, она искажается ложным представлением о сущ-

ности этих прав. Если мы хотим обосновать наш тезис, необ-

ходимо показать, почему это первое впечатление неверно.

Здесь недостаточно сказать, что эта аргументация может

основываться на принципе, поскольку она устанавливает

юридические, а не политические права участников процесса.

Тезис о правах предполагает, что право на выигрыш в судеб-

ном процессе есть подлинное политическое право, и, хотя

это право явно отличается от других политических прав, та-

ких как право всех граждан на обращение с ними как с рав-

ными, простая констатация этого различия не позволяет

объяснить, почему первое право могут изменить более ран-

ние неправильные решения. Чтобы понять эту особенность

правовой аргументации, необходимо принять во внимание

особенности институциональных прав вообще, которые я

рассматриваю в разделе 4, и особенности юридических прав

131

как разновидности институциональных прав, которые я

рассматриваю в разделе 5.

Но предложенное мною объяснение институциональных и

юридических прав ставит в связи с тезисом о правах третью,

отличную от рассмотренных, проблему. Из этого объяснения

следует, что судьи должны иногда давать оценку политической

морали, дабы решить, в чем состоят юридические права участ-

ников процесса. Поэтому можно подумать, что по этой причи-

не наш тезис о правах не исключает первое возражение против

самостоятельности судей, которое я упоминал ранее. Могут

сказать, что наш тезис невозможно обосновать, поскольку он

обманчив и, по сути, отрицает право большинства самому

решать вопросы политической морали. Это возражение я рас-

смотрю в разделе 6.

Итак, вот те три проблемы, которые встают в связи с лю-

бой полной формулировкой тезиса о правах. Если благодаря

полной формулировке выявится неверность этих возражений,

это докажет, что данный тезис не столь радикален, как могло

бы показаться на первый взгляд. Тезис представляет не какие-

то совершенно новые данные о деятельности судей, а некий

новый способ описания их хорошо известной деятельности; и

достоинства этого нового описания носят не эмпирический, а

политический и философский характер.

3. Права и цели

А. Типы прав

Принципиальная аргументация — это аргументация, при-

званная установить некоторое индивидуальное право; страте-

гическая аргументация — это аргументация, призванная уста-

новить некую коллективную цель. Принципы — это суждения

о правах; стратегические соображения — это суждения о целях.

Но что такое права и цели, и в чем между ними разница?

Очень трудно дать определение, которое не содержало бы логи-

ческого круга. Кажется естественным, например, сказать, что

свобода речи — это право, а не цель, поскольку с точки зрения

политической морали граждане имеют основания требовать та-

кую свободу, тогда как рост военной промышленности — это

цель, а не право, потому что вносит вклад в коллективное бла-

госостояние, но ни один конкретный производитель не имеет

оснований требовать госзаказ. Но это не способствует лучшему

пониманию проблемы, потому что понятие «иметь основания

требовать» не столько объясняет, сколько предполагает поня-

тие права.

132