Дворкин Р. О правах всерьез

Подождите немного. Документ загружается.

добному анализу свои политические предпочтения, выражен-

ные мимоходом или в ходе голосования.

Но даже если Геркулес не сомневается в том, что по мне-

нию обычного человека человеческое достоинство не предпола-

гает права на аборты, остается вопрос: почему Геркулес должен

в данном вопросе считать решающим мнение обычного челове-

ка? Предположим, согласно Геркулесу, обычный человек оши-

бается, то есть, ошибается в своих философских взглядах отно-

сительно следствий, вытекающих из существующих в обществе

представлений. Если бы в такой ситуации оказался Герберт, у

него были бы все основания подчиниться мнению обычного че-

ловека. Герберт считает, что, когда существующие нормы права

неясны или неопределенны, тяжущиеся стороны не обладают

вообще никакими институциональными правами, так что вся-

кое принятое им решение окажется совершенно новым элемен-

том законодательства. Поскольку никакое принятое им реше-

ние не отнимет у сторон ничего такого, на что они имеют пра-

во, есть основания, по крайней мере, утверждать, что, создавая

новый элемент законодательства, он должен считать, что дей-

ствует от имени большинства. Но Геркулес не может занять

такой позиции. Он знает, что вопрос, который он должен ре-

шить, — это вопрос об институциональных правах сторон. Он

знает, что если он примет неверное решение, как случилось бы,

если бы он пошел на поводу у обычного человека, он лишит

стороны того, на что они имеют право. Ни Геркулес, ни Гер-

берт не поставили бы решение обычного правового вопроса в

зависимость от общественного мнения; поскольку геркулес счи-

тает, что стороны имеют права как в простых, так и в сложных

случаях, он не поставит и решение сложного случая в зависи-

мость от общественного мнения.

Конечно, решение любого судьи о правах сторон в слож-

ном судебном деле может оказаться ошибочным, и в рассмат-

риваемом нами возражении этот факт может составить послед-

ний довод. Допустим, arguendo, что используемая Геркулесом

техника принятия решений подходит только для него, ибо он

обладает огромной интуицией в моральных вопросах. Эта же

техника не годится для судей в целом, которые таким качест-

вом не обладают. Но, оценивая это возражение, мы должны

очень тщательно взвесить возможные альтернативы. Неспра-

ведливо, когда судьи допускают ошибки в отношении юриди-

ческих прав — неважно, в пользу истца или ответчика. Данное

возражение говорит о том, что судьи обязательно будут иногда

делать такие ошибки, потому что они не являются непогреши-

мыми и, в любом случае, не всегда согласны между собой. Но,

конечно, хотя мы, как социальные критики, знаем, что ошиб-

ки будут совершаться, мы не знаем, когда именно, потому что

183

мы сами не геркулесы. Мы должны предложить такую технику

судебного разбирательства, которая сократила бы общее коли-

чество ошибок и учитывала бы относительные способности

мужчин и женщин, выполняющих различные функции.

Техника обоснования Геркулеса поощряет судью выносить

собственное суждение об институциональных правах. Аргумент

о погрешимости судей, видимо, предлагает две альтернативы.

Согласно первой, поскольку судьи погрешимы, они вообще не

должны пытаться определить институциональные права пред-

ставших перед ними сторон, а должны принимать решение в

сложных случаях исключительно на основании политических

соображений или вообще не принимать решений. Но это иска-

жает существо дела. Если судьи, к сожалению, часто выносят

несправедливые решения, это не означает, что им не следует и

пытаться выносить справедливые решения. Согласно второй

альтернативе, поскольку судьи погрешимы, они должны пре-

доставить кому-то другому право решать возникающие в слож-

ных случаях вопросы об институциональных правах. Но кому?

Нет никаких оснований признавать за какой-то другой группой

людей лучшие способности к моральной аргументации; а если

такие основания есть, значит, нужно изменить процесс отбора

судей, а не технику судебного разбирательства, которой им сле-

дует придерживаться. Так что эта форма скептицизма сама по

себе не является аргументом против Геркулесовой техники су-

дебного разбирательства, хотя, конечно, для любого судьи она

служит полезным напоминанием о том, что он может ошибать-

ся в своих политических суждениях и, следовательно, должен со

смирением подходить к решению сложных судебных дел.

Г л а в а 5

Конституционные вопросы в суде

Когда Ричард Никсон баллотировался на пост президента,

он пообещал, что будет назначать в Верховный Суд привер-

женцев своей собственной философии права, то есть тех, кого

он называл «строгими конструкционистами»

. Однако не все

те назначения, которые он впоследствии осуществлял и о ко-

торых говорил, иллюстрировали эту философию права; право-

ведение играло очень небольшую роль в оценке нацией Хей-

нзуэрта и Карсуэлла, не говоря уже о почти назначенных Хер-

шелле Фрайди и Милдред Лилли. Но свой удачный выбор —

Льюиса Пауэлла и Уильяма Ренквиста — президент предста-

вил как выразителей своей теории права, причем воспользо-

вался случаем изложить эту теорию перед телевизионной ауди-

торией всей страны. Эти люди, сказал он, будут проводить в

жизнь закон как он есть, а не «выкручивать и выворачивать»

его, подгоняя под свои личные убеждения, в чем Никсон обви-

нил Верховный Суд под руководством судьи Уоррена.

Никсон заявил, что его отрицательное отношение к решени-

ям Суда под председательством Уоррена, касающимся как де-

сегрегации, так и других вопросов, основывается не просто на

личной или политической неприязни к их результатам. Он ут-

верждал, что эти решения нарушают стандарты судебного разби-

рательства, которые Суду следовало бы соблюдать. Суд, по его

мнению, узурпировал власть, которая по справедливости при-

надлежит другим институтам, в том числе законодательным орга-

нам тех штатов, где Суд намеревался провести школьную рефор-

му. Президент, разумеется, был не одинок в своих взглядах.

К этому времени консерваторы уже сошлись во мнении, что Вер-

ховный Суд превысил свои законные полномочия. Никсон,

Форд, многие конгрессмены и члены палаты представителей на-

мечали пути законодательного ограничения полномочий Верхов-

ного суда. Никсон, например, обратился в Конгресс с просьбой

принять закон, суть которого сводилась бы к отмене нескольких

важных решений, в том числе решения по делу «Суон против

Шарлотт-Мекленбургского

Совета по делам образования», кото-

В истории американского права к «строгим конструкционистам» от-

носили тех, кто считал, что в своей деятельности суды должны строго сле-

довать букве конституции. — Прим. пер.

Шарлотт — главный город округа Мекленбург, штат Северная Каро-

лина. — Прим. пер.

185

рое предоставляло федеральным судам широкие полномочия в

использовании постановлений о доставке школьников на автобу-

сах для преодоления определенных форм сегрегации de facto, а

сенатор Джексон и другие уже некоторое время вели кампанию

за внесение в Конституцию поправок в том же духе.

Я не буду здесь обсуждать правильность каких-либо оспари-

ваемых решений Суда или целесообразность различных попыток

(пока что безуспешных) ограничить власть Верховного Суда по-

средством законодательных мер или конституционных попра-

вок. Меня больше занимает философия конституционного су-

дебного разбирательства, которой, по их собственному утверж-

дению, придерживаются политические противники Суда. Я

собираюсь доказать, что в действительности не существует по-

следовательной философии, к которой могли бы, не противоре-

ча себе, апеллировать такие политики. Я также попытаюсь по-

казать, каким образом общая теория судебного разбирательства,

описанная и обоснованная мною в главе 4, поддерживает, если

не конкретные решения, то конституционную философию Уор-

реновского суда.

Никсон уже не президент, и преступления его были столь

серьезны, что вряд ли кто-то станет особенно волноваться по

поводу деталей его философии права. Тем не менее, в своих

последующих рассуждениях я буду употреблять имя «Никсон»,

имея в виду не самого Никсона, а любого политика, придер-

живающегося той совокупности взглядов по поводу Верховно-

го Суда, которые он выразил в ходе своих политических кам-

паний. К счастью, был всего один реальный Никсон, но есть

много никсонов в том особом смысле, в котором я употребляю

это имя.

На чем может быть основано неприятие этим собиратель-

ным Никсоном спорных решений Уорреновского суда? Он не

может возражать против этих решений просто потому, что они

выходят за рамки существовавшего тогда права, или утверж-

дать, что Верховный Суд никогда не должен менять своих ре-

шений. На самом деле, Верховный Суд под председательством

Бергера, похоже, намерен ограничить либеральные решения

Уорреновского суда, такие как «Миранда»

. Правда, конститу-

ционная гарантия «равной защиты законом» не устанавливает

«Миранда» — закон о том, что при аресте подозреваемого в соверше-

нии уголовного преступления его обязаны до допроса ознакомить с его

правами, такими как право отказаться от дачи показаний и право на совет

адвоката; назван по делу «Миранда против штата Аризона», решение по

которому (1966 год, Верховный Суд под председательством главного судьи

Эрла Уоррена, большинством в 5 голосов против 4) и легло в основу этого

закона. — Прим. пер.

186

четко и ясно, что существование «раздельных, но равных»

школ неконституционно, или что сегрегация была настолько

несправедливой, что для преодоления ее последствий требуют-

ся чрезвычайные меры. Но она не предусматривает и того,

чтобы признать подобные выводы Суда неправильными с точ-

ки зрения конституционного права. Конституция оставляет за

Верховным Судом решение этих вопросов, и Суд точно так же

занялся бы законотворчеством, если бы, например, отказался

признать конституционным постановление, принятое в штате

Северная Каролина. Он создал бы закон, установив в порядке

прецедента, что действие статьи о равной защите законом не

простирается так далеко.

Итак, нужно продолжать поиски теоретической основы по-

зиции Никсона. Может быть, конечно, глупо предполагать, что

у Никсона имеется какая-то теория права. Возможно, он просто

нанизывает одну за другой броские фразы консервативной ри-

торики, или с неприязнью относится к любым судебным реше-

ниям, которые, по-видимому, расширяют права отдельных лю-

дей по отношению к учрежденной власти. Но Никсон в конце

концов юрист, и, во всяком случае, его консервативные взгляды

разделяют очень многие юристы и некоторые крупные правове-

ды. Поэтому важно понять, насколько эту консервативную по-

зицию можно отстаивать как принципиальное убеждение, а не

просто как обычный предрассудок.

Конституционная теория, на которой зиждется наше госу-

дарство, — это не простая мажоритарная теория. Конституция,

и особенно Билль о правах, предназначены защищать отдель-

ных граждан и группы населения от определенных решений,

принятие которых может быть желательным для большинства

граждан, даже когда это большинство считает, что действует в

интересах всего общества. Некоторые из этих конституцион-

ных ограничений имеют вид достаточно четких правовых норм,

таких как норма, предписывающая проведение суда присяж-

ных при федеральном уголовном судопроизводстве, или, воз-

можно, норма, запрещающая национальному Конгрессу огра-

ничивать свободу слова. Другие же ограничения имеют вид —

как их часто называют — «неопределенных» стандартов, на-

пример, положение о том, что государство не должно отказы-

вать людям в надлежащей правовой процедуре или в равной

защите законом.

Это вмешательство в демократическую практику требует

обоснования. Авторы проекта Конституции предполагали, что

эти ограничения можно оправдать ссылкой на моральные пра-

187

188

ва индивидов по отношению к большинству; иными словами,

положения Конституции, как четкие, так и «неопределенные»,

признают и защищают эти права.

Те, кто разрабатывал и принимал Конституцию, намерен-

но выбрали «неопределенные» стандарты, а не приняли более

конкретные и ограниченные нормы права. Но их решение ис-

пользовать именно те формулировки, которые они использова-

ли, стало причиной множества юридических и политических

разногласий, потому что даже разумные люди доброй воли

расходятся во мнениях, когда пытаются уточнить, например,

какие именно моральные права вносят в правовую систему

статьи о надлежащей правовой процедуре или о равной защите

законом. Разногласия возникают и тогда, когда эти права, как

бы они ни определялись, пытаются применить к сложным воп-

росам политического администрирования в таких областях, как

школьное образование, ставшее предметом судебных дел о сег-

регации.

Стало уже привычным говорить о сторонниках «строгой» и

«либеральной» позиции в таких разногласиях, поэтому можно

сказать, что в делах о сегрегации Верховный Суд занял «либе-

ральную» позицию, а его критики — «строгую». Это различие

имеет в виду Никсон, когда называет себя «строгим конструк-

ционистом». Но на деле это различие создает путаницу, по-

скольку смешивает два разных вопроса, которые следовало бы

разделять. Можно считать, что любое судебное дело, возника-

ющее в связи с «неопределенными» конституционными гаран-

тиями, ставит два вопроса: (1) Какого решения требует стро-

гое, иначе говоря — точное, следование тексту Конституции

или намерению тех, кто принимал Конституцию? (2) Какого

решения требует политическая философия, выражающая стро-

гий, иначе говоря — узкий, подход к моральным правам инди-

видов по отношению к обществу? Стоит только различить эти

вопросы, как становится ясно, что они могут иметь разные от-

веты. В тексте Первой поправки, например, говорится, что

Конгресс не должен принимать никаких законов, ограничива-

ющих свободу слова, но при узком подходе к индивидуальным

правам оказались бы допустимыми многие подобные законы:

от законов о клевете и непристойности до закона Смита

Закон о регистрации иностранцев, принятый в 1940 г. По этому зако-

ну признавалось уголовным преступлением «публичное выступление» за на-

сильственное свержение правительства, создание групп или организаций,

имеющих целью такие выступления, или участие в их деятельности.

В 1951 г. Верховный Суд подтвердил конституционность этого закона, но в

1957 г. его действие было ограничено, так как было решено трактовать тер-

мин «публично выступать за» как «призывать или побуждать». — Прим. пер.

Но в случае «неопределенных» положений Конституции, та-

ких как статьи о надлежащей правовой процедуре и равной за-

щите законом, юристы смешали эти два вопроса, поскольку опи-

рались, по большей части сами того не осознавая, на теорию

значения, которую можно сформулировать следующим образом:

если создатели Конституции использовали неопределенные вы-

ражения, например, когда осуждали нарушения «надлежащей

правовой процедуры», то «высказываемое» или «подразумевае-

мое» ими значение ограничивается теми примерами правительст-

венных действий, которые они имели в виду, говоря об этих на-

рушениях, или, по крайней мере, теми примерами, которые они

сочли бы нарушениями, если бы имели их в виду. Если бы те,

благодаря кому в Конституцию была включена статья о надлежа-

щей правовой процедуре, верили в фундаментальную несправед-

ливость раздельного обучения для разных рас или подробно из-

ложили свой взгляд на справедливость, оправдывающий такой

вывод, то решения по поводу сегрегации можно было бы обос-

новать как случай применения заложенных ими принципов.

В противном случае их нельзя обосновать таким образом, а это

означало бы, что судьи подменили своими собственными пред-

ставлениями о справедливости идеи, которые стремились зало-

жить в Конституцию ее авторы.

В рамках этой теории строгая интерпретация текста Кон-

ституции неизбежно приводит к узкой трактовке конституци-

онных прав, потому что в ней они ограничиваются лишь теми

правами, которые признавала небольшая группа людей в опре-

деленный исторический период времени. Эта теория вынужда-

ет сторонников более либерального подхода к правам при-

знать, что они, строго говоря, отходят от юридического источ-

ника, и этот отход им затем приходится оправдывать, ссылаясь

исключительно на желательность достигаемых результатов.

Но теория значения, на которой основано это рассуждение,

слишком уж примитивна; в ней игнорируется различие, которое

проводят философы, но пока еще не оценили юристы. Предпо-

ложим, я говорю своим детям, чтобы они не поступали нечестно

с другими людьми. Несомненно, я при этом имею в виду какие-

то примеры того поведения, которое я им запрещаю; но я не со-

глашусь с тем, что «значение» моих слов ограничивается только

этими примерами, и не соглашусь по двум причинам. Во-первых,

своими словами я требую, чтобы мои дети применяли мои на-

ставления и к ситуациям, о которых я в тот момент не думал и

не мог думать. Во-вторых, я готов буду признать, что какой-то

конкретный поступок, который я в тот момент считал честным,

на самом деле является нечестным (или наоборот), если кто-то

из детей сможет впоследствии убедить меня в этом; в таком слу-

чае я сказал бы, что мои наставления охватывали и этот случай,

189

а не то, что я изменил свои наставления. Иными словами, я

подразумевал, что мои дети должны руководствоваться понятием

честности, а не какой-либо конкретной концепцией честности,

которую я мог иметь в виду.

Это коренное отличие, и его нам стоит рассмотреть повни-

мательнее. Предположим, некая группа людей придерживается

общего мнения о том, что человеческие действия могут заклю-

чать в себе особый нравственный дефект, который они называ-

ют нечестностью и который состоит в том, что неправильно

распределяются выгоды и расходы, или кого-то незаслуженно

хвалят или обвиняют. Предположим также, что все они соглас-

ны относительно большого количества стандартных примеров

нечестности и пользуются ими как мерилом для оценки дру-

гих, более спорных случаев. Это означает, что у членов группы

есть понятие честности, и они могут апеллировать к этому по-

нятию в своих моральных наставлениях или доводах. Но, тем

не менее, члены группы могут расходиться во взглядах на мно-

гие спорные случаи, и это наводит на мысль, что они руковод-

ствуются в своих оценках и действиях разными представления-

ми о том, почему стандартные случаи являются нечестными

поступками. То есть, они могут расходиться во мнениях о том,

на какие именно более фундаментальные принципы следует

опираться, чтобы определить то или иное распределение или

оценку как нечестные. В этом случае члены группы придержи-

ваются разных концепций честности.

Если так, то члены этого сообщества, давая наставления

или устанавливая стандарты честности, могут делать две раз-

ные вещи. Во-первых, в своих наставлениях поступать честно

они могут апеллировать к понятию честности; в этом случае

они возлагают на тех, к кому обращены их наставления, обя-

занность вырабатывать и применять свою собственную концеп-

цию честности при возникновении спорных случаев. Это, ко-

нечно, совсем не то же самое, что позволять им поступать, как

им вздумается; здесь задается стандарт, который они должны

пытаться — возможно, не всегда успешно — выполнять, по-

скольку предполагается, что одна концепция может быть луч-

ше другой. Человек, который подобным образом апеллирует к

понятию, может иметь свою собственную концепцию, как бы-

ло со мной, когда я велел своим детям поступать честно; но он

рассматривает эту концепцию всего лишь как свое личное

представление о том, как нужно выполнять установленный им

стандарт; стало быть, изменяя свое представление, он не изме-

няет самого стандарта.

С другой стороны, члены группы могут принять определен-

ную концепцию честности; например, именно так поступил

бы я, если бы перечислил свои наставления относительно

190

спорных примеров или если бы, что менее вероятно, сформу-

лировал в явном виде какую-либо спорную теорию честности,

например, велел бы своим детям для разрешения сложных слу-

чаев применять утилитаристскую этику Иеремии Бентама. Раз-

ница здесь не просто в детальности даваемых мной наставле-

ний, а в самом характере этих наставлений. Когда я апеллирую

к понятию честности, я апеллирую к тому, что означает чес-

тность, не придавая какого-то особого веса своим личным

взглядам по этому вопросу. Когда я формулирую концепцию

честности, я формулирую то, что я понимаю под честностью,

и, следовательно, центральное значение приобретают мои лич-

ные взгляды. Когда я апеллирую к честности, я ставлю мо-

рально-этический вопрос; когда я формулирую свою концеп-

цию честности, я пытаюсь на него ответить.

Как только проведено это различие, становится очевид-

ным, что статьи Конституции, которые я назвал «неопределен-

ными», следует понимать в том духе, что их авторы апеллируют

к представленным в них понятиям, таким как законность, ра-

венство или жестокость. Возможно, например, что в ближай-

шее время Верховный Суд вынесет решение о том, является ли

смертная казнь «жестокой» согласно значению, устанавливае-

мому статьей Конституции, запрещающей «жестокое и не-

обычное наказание». Было бы ошибкой, если бы на решение

Суда значительное влияние оказал тот факт, что, когда прини-

малась эта статья, смертная казнь была стандартным наказани-

ем, не вызывавшим никаких сомнений. Это имело бы решаю-

щее значение, если бы авторы статьи намеревались заложить в

нее какую-то конкретную концепцию жестокости, ибо это до-

казывало бы, что данная концепция не простирается настолько

далеко. Но это не имеет решающего значения для другого воп-

роса, который стоит сейчас перед Судом, а именно: может ли

Суд, осознавая, что авторы Конституции апеллировали к по-

нятию жестокости, защищать в наше время концепцию, по ко-

торой смертная казнь не является жестокостью?

Те, кто игнорирует различие между понятиями и концеп-

циями, но считает, что Суд должен принять новое решение о

том, является ли смертная казнь жестокой, вынуждены прибе-

гать к довольно спорным доводам. Они говорят, что с течени-

ем времени представления о жестокости меняются и что Суд

должен иметь право отвергать устаревшие представления; это

предполагает, что Суд должен изменять статьи Конституции.

Но на самом деле Суд может проводить в жизнь положения

Конституции, только составив собственное мнение о том, что

считать жестоким, — точно так же, как дети в приведенном

выше примере могут выполнить мое наставление, только со-

ставив собственное мнение о том, что считать нечестным. Если

191

бы те, кто принимал общие статьи Конституции, намеревались

сформулировать конкретные концепции, они подобрали бы

выражения, используемые в таких случаях, то есть, они пред-

ложили бы конкретные истолкования тех понятий, о которых

шла речь.

В сущности, сейчас уже можно видеть, насколько ошибоч-

но называть эти статьи «неопределенными». Они неопределен-

ны, только если в них видеть неумелые, незавершенные или

дуально не продуманные попытки сформулировать конкрет-

ные концепции. Если же понимать их в том духе, что они

апеллируют к понятиям морали, то они не стали бы точнее

при более детальной формулировке

Таким образом, упомянутое мною смешение двух смыслов

«строгого истолкования» приводит ко многим заблуждениям.

Если суды попытаются точно следовать тексту Конституции, им

по этой причине придется выбирать между соперничающими

концепциями политической морали. Поэтому несправедливо,

например, нападать на Уорреновский Суд на том основании,

что он не отнесся к тексту Конституции как к чему-то обязы-

вающему. Напротив, если мы хотим трактовать строгое следова-

ние Конституции как важнейшее требование к ее интерпрета-

ции, то неправы как раз критики Уорреновского Суда, потому

что в своей философии они игнорируют предписание рассмат-

ривать принципиальные моральные вопросы, хотя именно этого

требует логика Конституции.

Я осторожно излагаю этот вопрос, поскольку может так

оказаться, что, мы не примем строгое следование духу Консти-

туции в качестве основного принципа при решении конститу-

ционных вопросов в суде. Возможно, более важно, чтобы су-

ды, например, учитывали при решении подобных вопросов

мнения других государственных институтов, или защищали су-

ществующие правовые доктрины, ибо это позволило бы граж-

данам и правительству быть уверенными в том, что суды будут

строго следовать своим прежним решениям. Но главное

здесь — это сознавать, что всем этим стратегическим сообра-

жениям противостоит принцип, провозглашающий Конститу-

цию фундаментальным и необходимым источником конститу-

Будет меньшим заблуждением сказать, что общие статьи Конституции

«делегируют» Суду полномочия применять свои собственные концепции

политической морали. Но и это неточно, если здесь предполагается, что

Суду не нужно обосновывать свою концепцию, демонстрируя связь между

этой концепцией и стандартными случаями, как мы это описали выше.

Если Суд придет к выводу, что смертная казнь жестока, этот вывод должен

быть сделан на основе какого-либо принципа или совокупности принци-

пов, которые позволят объединить в одну категорию смертную казнь и

пытки.

192