Дворкин Р. О правах всерьез

Подождите немного. Документ загружается.

ционного права. Они не являются, как полагают «строгие кон-

струкционисты», простыми следствиями из этого принципа.

Изложив вопрос таким образом и устранив путаницу, свя-

занную с распространенным представлением о «строгом тол-

ковании», мы можем вместе с тем оценить эти конкурирующие

стратегические требования. Для этой цели я хочу теперь сопос-

тавить два общефилософских подхода к проблеме: как суды

должны решать трудные или спорные конституционные вопро-

сы? Я буду называть эти две философских программы так, как

это принято в юридической литературе: «судебный активизм»

и «ограничение судов», — хотя, как станет очевидно, эти на-

звания в известной мере вводят в заблуждение.

Согласно программе судебного активизма, суды должны

воспринимать предписания так называемых неопределенных по-

ложений Конституции в описанном мной духе, невзирая на

конкурирующие соображения, подобные только что упомяну-

тым. Они должны вырабатывать принципы законности, ра-

венства и т. п., время от времени пересматривать эти принципы

в свете новых, с их точки зрения, моральных прозрений, и в со-

ответствии с этим судить о постановлениях Конгресса, штатов и

президента. (Здесь дана наиболее сильная формулировка этой

программы; на самом деле ее сторонники обычно делают раз-

личные оговорки, которые я пока не буду учитывать.)

Программа ограничения судов, напротив, предполагает, что

суды должны признавать решения других ветвей государствен-

ной власти, даже если те не согласуются с собственным пред-

ставлением судей о принципах, которых требуют общие кон-

ституционные доктрины, за исключением лишь тех случаев,

когда эти решения настолько расходятся с политической мо-

ралью, что нарушают положения Конституции в любой ее хоть

сколько-нибудь правдоподобной интерпретации, или, возмож-

но, когда ясный прецедент требует противоположного реше-

ния. (Опять-таки принцип изложен в упрощенном виде; при-

верженцы этой политики сопровождают ее различными ого-

ворками.)

В таких судебных делах, как дела о сегрегации, Верховный

суд следовал политике судебного активизма, а не ограничения

судов, потому что формулировка статьи о равной защите зако-

ном оставляет открытым вопрос о том, следует ли считать на-

рушением Конституции различные практики в системе школь-

ного образования тех штатов, о которых шла речь в этих делах,

и потому что не было ясных прецедентов, говорящих в пользу

наличия нарушений, а мнение разумных людей по затронутым

193

моральным вопросам может быть разным. Если бы Суд следо-

вал программе ограничения судов, то по делу «Суонн» он вы-

нес бы решение в пользу постановления штата Северная Ка-

ролина, а не против него. Но программа ограничения судов не

всегда приводит к решениям, которые нравились бы полити-

ческим консерваторам. В самом начале «нового курса»

, как не

замедлили отметить критики Уорреновского Суда, именно ли-

бералы выдвигали возражения против решений Суда, отменяв-

ши постановления Конгресса на основе статьи о надлежащей

правовой процедуре.

Поэтому может показаться, что если у Никсона имеется те-

ория права, то она опирается главным образом на какую-то те-

орию ограничения судов. Но нужно обратить внимание на раз-

личие между двумя видами ограничения судов, ибо существуют

два разных, по сути, несовместимых, основания, на которые

может опираться эта политика.

Первое основание — это теория политического скептициз-

ма, которую можно сформулировать следующим образом. По-

литика судебного активизма предполагает некоторую объект-

ивность моральных принципов; в частности, она предполагает,

что граждане обладают определенными моральными правами по

отношению к государству, такими как право на равное обеспе-

чиваемое государством образование или на справедливое обра-

щение со стороны полиции. Лишь в том случае, если такие мо-

ральные права в каком-то смысле существуют, судебный акти-

визм может быть оправдан как программа, основанная не

только на личных предпочтениях судьи. Скептическая теория

направлена против самых основ принципа активизма; она ут-

верждает, что в действительности индивиды не имеют подобных

моральных прав по отношению к государству. Они обладают

только теми юридическими правами, которые дарованы им

Конституцией, да и те в своем применении ограничены слу-

чаями явных и бесспорных нарушений общественной морали,

которые авторы Конституции, должно быть, действительно

имели в виду или которые со времени принятия Конституции

были установлены рядом прецедентов.

Альтернативным основанием для программы ограничения

судов является теория подчинения судов решениям других вет-

вей власти

. В противоположность скептической теории, в ней

Так называлась политика, проводимая правительством Ф. Рузвель-

та. — Прим. пер.

В дальнейшем для краткости будет использоваться термин «теория су-

дебного подчинения», однако следует учитывать, что речь идет только о

том, что в вопросах о правах суды должны полагаться на решения, приня-

тые другими органами власти. — Прим. пер.

194

предполагается, что граждане обладают моральными правами

по отношению к государству помимо тех, что четко сформули-

рованы в законе, но при этом подчеркивается, что характер и

сила этих прав являются спорными и что решение о том, какие

именно права следует признавать, входит в компетенцию иных

политических институтов, нежели суды.

Это очень важное различие, хотя в литературе по конститу-

ционному праву оно не проводится достаточно четко. Скепти-

ческая теория и теория подчинения резко отличаются по ха-

рактеру обоснования, а также по вытекающим из них след-

ствиям в отношении более общих представлений о морали,

которых придерживаются сторонники этих теорий. Эти теории

настолько различны, что большинство американских полити-

ков могут, не впадая в противоречия, признавать вторую, но

отнюдь не первую.

Скептик, как я уже говорил, придерживается той точки зре-

ния, что люди не обладают моральными правами по отноше-

нию к государству и обладают лишь теми юридическими права-

ми, которые четко предусмотрены законом. Но что это означает

и какую аргументацию мог бы привести скептик в поддержку

своих взглядов? Конечно, в философии морали ведется ожив-

ленная дискуссия по поводу природы и статуса моральных прав,

причем имеют место значительные разногласия по вопросу о

том, что представляют собой эти права, если вообще они что-

нибудь представляют. В своих попытках ответить на эти вопро-

сы я буду опираться на умеренную теорию моральных прав по

отношению к государству, которую я развиваю в главе 7. Сог-

ласно этой теории, человек обладает моральным правом по от-

ношению к государству, если по какой-то причине со стороны

государства было бы несправедливо обращаться с ним опреде-

ленным образом, пусть даже такое обращение было бы в общих

интересах. Поэтому, например, черный ребенок имеет мораль-

ное право на равное школьное обучение, со стороны государ-

ства будет несправедливо не обеспечить ему такое обучение,

пусть даже общество в целом от этого пострадает.

Я хотел бы сказать несколько слов о достоинствах такого

взгляда на моральные права по отношению к государству.

Очень многие юристы остерегаются говорить о моральных пра-

вах, хотя с легкостью рассуждают о том, что со стороны прави-

тельства справедливо или несправедливо делать, ибо они пола-

гают, что, если права вообще существуют, то этими призрачны-

ми сущностями мужчины и женщины могут обладать примерно

так же, как они обладают чем-то осязаемым, вроде гландов. Я

же предлагаю такое понимание прав, которое не связано с он-

тологическими допущениями подобного рода: при таком пони-

мании требование права представляет собой особую (в смыс-

195

ле — ограниченную) оценку того, что со стороны государства

справедливо или несправедливо делать.

Более того, такой взгляд на права помогает избежать ряда

широко известных головоломок, связанных с этим понятием.

Благодаря ему утрачивают странный оттенок утверждения о

том, что права могут различаться по своей силе и характеру в

разных случаях или в разные моменты истории. Если мы пред-

ставляем себе права в виде неких сущностей, такие метамор-

фоз кажутся довольно странными, но для нас вполне при-

вычна идея о том, что моральные оценки справедливости или

несправедливости того или иного действия очень сложны и на

них влияют соображения, которые зависят от обстоятельств и

меняются со временем.

Скептик, стремящийся опровергнуть саму возможность су-

ществования такого рода прав по отношению к государству,

сталкивается с трудной задачей. Я думаю, он должен опирать-

ся на одну из следующих трех общих позиций: (а) Он может

проявлять более глубокий моральный скептицизм, согласно

которому бессмысленно даже говорить о том, что какое-то дей-

ствие является с моральной точки зрения справедливым или

несправедливым. Если никакое действие с моральной точки

зрения не является несправедливым, значит, не может быть

несправедливым и то, что правительство штата Северная Ка-

ролина отказалось возить детей в школу на автобусах. (b) Он

может придерживаться жесткого утилитаризма, полагая, что

единственным основанием для оценки того или иного дей-

ствия как справедливого или несправедливого является его

влияние на общие интересы. По этой теории будет противоре-

чием утверждать, что перевозка школьников на автобусах не-

обходима по моральным соображениям даже в том случае, ес-

ли она не способствует благу общества в целом. (с) Он может

принимать какую-нибудь тоталитарную теорию, согласно кото-

рой интересы индивида совпадают с интересами всего общест-

ва и поэтому между ними невозможен конфликт.

Очень немногие американские политики могли бы принять

одно из этих трех оснований. Никсон, например, не мог бы

этого сделать, потому что он выдает себя за фундаменталиста в

вопросах морали, который в глубине сердца знает, что порно-

графия — это зло, и что народ Южного Вьетнама имеет право

на самоопределение, во имя которого некоторые его предста-

вители и мы вместе с ними можем с полным основанием пе-

ребить множество других людей.

Впрочем, я вовсе не утверждаю, что в действительности ни-

кто не стал бы отстаивать ограничение судов с позиций скеп-

тицизма; напротив, некоторые из известнейших сторонников

судебного ограничения строили свои аргументы целиком и

196

полностью на основе скептицизма. Например, в 1957 г. вели-

кий судья Лернед Хэнд прочитал в Гарварде цикл лекций па-

мяти Оливера Уэнделла Холмса. Хэнд был учеником Сантая-

ны и верным последователем Холмса, и скептицизм в вопросах

морали был его единственной религией. Он высказался за

ограничение судов и заявил, что Верховный Суд поступил не-

справедливо, объявив сегрегацию школьников незаконной в

деле Брауна. Неправильно полагать, говорил он, будто требо-

вания, связанные с моральными правами, выражают нечто

большее, чем личные предпочтения того, кто о них говорит.

Если Верховный суд оправдывает свои решения, выдвигая по-

добные требования, а не опираясь на положительные законы,

то он узурпирует функции законодателей, потому что именно

законодателям, представляющим большинство населения, над-

лежит решать, чьи предпочтения должны возобладать.

Эта простая ссылка на демократию достигает своей цели,

если исходить из скептических посылок. Разумеется, если от-

дельные люди не имеют прав по отношению к большинству,

если политическое решение сводится лишь к тому, чьи пред-

почтения должны возобладать, то демократия, действительно,

обеспечивает веские основания для того, чтобы предоставить

решение этого вопроса более демократическим институтам,

нежели суды, даже в тех случаях, когда выбор, сделанный эти-

ми институтами, вызывает у самих судей резко негативное от-

ношение. Но если мы будем доказывать необходимость огра-

ничения судов, основываясь не на скептицизме, а на судебном

подчинении, то нам придется прибегнуть к совершенно иным,

и гораздо более спорным аргументам от демократии, что я сей-

час и попытаюсь показать.

Если у Никсона имеется внутренне согласованная конститу-

ционная теория, то это теория ограничения судов, основанная

не на скептицизме, а на идее судебного подчинения. Он счита-

ет, что суды не должны решать спорные вопросы политической

морали, поскольку они должны предоставить решение таких во-

просов другим ветвям государственной власти. Если приписать

Никсону такую стратегию, можно найти смысл в его обвинении

Уорреновского Суда, будто тот «выкручивает и выворачивает»

закон. В этом случае он имел бы в виду, что Верховный Суд

«выкручивает и выворачивает» принцип судебного подчинения,

а это еще мягко сказано, поскольку точнее было бы сказать, что

он полностью игнорирует этот принцип. Но существуют ли

сколько-нибудь веские причины придерживаться политики су-

дебного подчинения? Если такая политика на самом деле безос-

197

новательна, это подрывает никсоновскую теорию права, и тогда

следовало убедить его не настаивать на дальнейших назначениях

в Верховный Суд и не поощрять Конгресс в его противодейст-

вии решениям Суда во имя такой теории.

Существует очень популярный аргумент в пользу политики

судебного подчинения, который можно назвать аргументом от

демократии. Согласно этому аргументу, вопрос о том, запре-

щается ли каким-либо здравым представлением о равенстве

сегрегация в области образования и требуются ли для борьбы с

нею такие меры, как перевозка школьников на автобусах, яв-

ляется, по крайней мере, спорным. Кто должен решать эти

спорные вопросы моральной и политической теории? Должен

ли это быть некий суд в Вашингтоне, члены которого назнача-

ются пожизненно и не несут политической ответственности

перед теми, на чью жизнь будет влиять их решение? Или это

должны быть избираемые и ответственные перед избирателями

законодатели штата или всей страны? Данный аргумент пред-

полагает, что демократ может принять только второй ответ.

Но аргумент от демократии на самом деле слабее, чем может

показаться на первый взгляд. Прежде всего, этот аргумент пред-

полагает, что законодательные органы штатов действительно

ответственны перед народом в том смысле, в каком это предус-

матривает демократическая теория. Но во всех штатах, в боль-

шей или меньшей степени и по разным причинам, дело обстоит

не так. В некоторых штатах даже совсем не так. Но этот момент

я предпочел бы обойти, потому что он не столько подрывает

аргумент от демократии, сколько призывает к обеспечению

большей демократии, а это совсем другая проблема. Я хотел бы

сосредоточить свое внимание на вопросе о том, правильно ли в

принципе в этой связи апеллировать к демократии.

Данный аргумент предполагает, что в условиях демократии

все возникающие вопросы, в том числе и вопросы моральных

и политических принципов, должны решаться только теми ин-

ститутами, которые являются политически ответственными в

том смысле, в каком суды таковыми не являются. Почему мы

должны принять такое представление о демократии? Нет

смысла говорить, что именно это и означает демократия, по-

скольку неверно предполагать, будто «демократия», как слово,

имеет хоть сколько-нибудь точное значение. Даже если бы оно

имело, нам пришлось бы лишь переформулировать свой воп-

рос следующим образом: почему мы должны соблюдать демо-

кратию, если допустить, что она означает именно это? Не по-

может здесь и утверждение о том, что такое представление о

демократии закреплено в американской Конституции, или что

мы обязаны ему следовать, поскольку им пронизана вся наша

политическая традиция. Конституция не предусматривает ни-

198

каких правовых норм, которые бы ограничивали судебный пе-

ресмотр лишь очевидными случаями, поэтому мы не можем

утверждать, что она закрепляет некое представление о демок-

ратии, которое исключает возможность более широкого судеб-

ного пересмотра. Не можем мы и утверждать, что наши суды

всегда ранее придерживались подобного ограничения. Бремя

доказывания здесь лежит на Никсоне.

Итак, ни значение наших слов, ни наше прошлое не обязы-

вают нас принять данный аргумент от демократии. Если мы во-

обще должны будем принять его, так только в силу его логиче-

ской убедительности. Для более тщательного анализа этого ар-

гумента нужно, однако, провести еще одно различие. Аргумент

от демократии, как я его сформулировал, можно развить в двух

разных направлениях: можно обосновывать необходимость су-

дебного подчинения тем, что демократические институты, такие

как законодательные органы, вероятней всего придут к более

разумным решениям, нежели суды, если эти решения касаются

основополагающих вопросов, поднятых в конституционных су-

дебных делах, то есть, если они касаются природы моральных

прав индивида по отношению к государству.

Или же можно утверждать, что по какой-то причине более

справедливо, чтобы такие вопросы решал не суд, а какой-то

демократический институт, даже если нет никаких оснований

полагать, что этот институт вынесет более разумное решение.

Различие между этими двумя аргументами не будет иметь

смысла для скептика, который не признал бы, что кто-то мо-

жет лучше или хуже определить моральные права по отноше-

нию к государству, ибо нельзя лучше или хуже определить не-

что призрачное. Но юрист, который верит не в скептицизм, а в

принцип судебного подчинения, должен признать это разли-

чие, хотя при желании он может выбрать и ту, и другую линию

аргументации.

Я начну со второго аргумента, согласно которому законода-

тели и другие демократические институты обладают какими-то

особыми правами на вынесение решений по конституционным

вопросам, независимо от того, могут они принять лучшее ре-

шение или нет. Кто-то может сказать, что природа этих особых

прав очевидна, поскольку всегда более справедливо предостав-

лять решение любого вопроса большинству, чем меньшинству.

Но в этом утверждении, как уже не раз отмечалось, игнориру-

ется тот факт, что права по отношению к большинству — это

не те вопросы, решение которых следует по справедливости

предоставлять большинству. Конституционализм как теория о

том, что большинство необходимо ограничивать ради защиты

индивидуальных прав, может быть хорошей или плохой поли-

тической теорией, но Соединенные Штаты эту теорию приня-

199

ли; позволять же большинству быть судьей в своем собствен-

ном деле не только непоследовательно, но и несправедливо.

Таким образом, принципы справедливости, видимо, говорят

не в пользу аргумента от демократии.

Главный судья Маршалл признал это в своем решении по

знаменитому делу «Марбери против Мэдисона»

, когда Вер-

ховный суд впервые заявил о своем праве пересматривать за-

конодательные решения на основе конституционных стандар-

тов. Судья привел тот довод, что по Конституции именно она

является высшим законом страны, поэтому суды вообще, а в

конечном счете и Верховный Суд, должны обладать властью

объявлять недействительными законы, нарушающие Конститу-

цию. Многие правоведы расценивают его доводы как поп

sequitur

, потому что, утверждают они, хотя конституционные

ограничения и являются частью закона, совсем не обязатель-

но, что именно суды, а не сами законодатели полномочны ре-

шать, имело ли место нарушение этого закона в конкретных

случаях

. Но этот довод не является non sequitur, если мы счи-

таем принцип, согласно которому никто не должен быть судь-

ей в своем собственном деле, столь фундаментальным для на-

шей идеи законности, что Маршалл был бы вправе пренебречь

им, только если бы Конституция четко запрещала судебный

пересмотр.

Имеется в виду ставшее эпохальным решение Верховного суда от

24 февраля 1803 г., когда впервые закон, принятый Конгрессом США, был

объявлен неконституционным. Госсекретарь Мэдисон отказался подтвер-

дить назначение Уильяма Марбери, одно из последних «полночных назна-

чений» президента Адамса перед его уходом в отставку. Марбери обратил-

ся в Верховный Суд, но Суд под председательством главного судьи Мар-

шалла отклонил иск на том основании, что принятый Конгрессом в 1789 г.

закон, на который ссылался Марбери, является неконституционным и,

следовательно, не имеет юридической силы. — Прим. пер.

Вывод, не соответствующий посылкам; нелогичное заключение

(лат). — Прим. пер.

Я отличаю это возражение против довода Маршалла от другого воз-

ражения, которое не имеет отношения к нашей нынешней теме, но со-

гласно которому Конституцию следует интерпретировать в том духе, что

она налагает на Конгресс юридическую обязанность не принимать, к при-

меру, законы, ограничивающие свободу слова, но ее не следует интерпре-

тировать так, будто она отнимает у Конгресса законную власть признать

такой закон действительным. С этой точки зрения, Конгресс находится в

положении вора, у которого есть юридическая обязанность не продавать

награбленное добро, но при этом сохраняется законная власть передать его

кому-то на законных основаниях. В пользу такой интерпретации мало что

можно сказать, поскольку Конгресс, в отличие от вора, невозможно нака-

зать, иначе как признав недействительными его неправильные постанов-

ления и таким образом защитить индивидов, которых и призвана защи-

щать Конституция.

200

Кто-то мог бы возразить, что наивно полагать, будто поли-

тика судебного подчинения предоставляет большинству право

быть судьей в своем собственном деле. Политические решения

в Соединенных Штатах принимаются не каким-то одним по-

стоянным большинством, а многими различными политичес-

кими институтами, каждый из которых представляет свой

электорат, причем состав последнего меняется с течением вре-

мени. Решение одного государственного института вполне мо-

жет быть пересмотрено другим, который также несет полити-

ческую ответственность, но уже перед большим или просто

другим электоратом. Например, действия полиции штата Ари-

зона, которые Суд признал неконституционными в деле «Ми-

ранда», на самом деле подлежали пересмотру различными ис-

полнительными органами, законодательными собраниями го-

рода и штата Аризоны, а также Конгрессом страны. Наивно

было бы полагать, что все эти политические институты пресле-

дуют одни и те же стратегии и интересы, а, стало быть, невер-

но, что, если бы не вмешательство Суда, полиция Аризоны

была бы вольна судить себя сама.

Но это возражение слишком уж ловко скроено, потому что

оно игнорирует особый характер споров об индивидуальных

моральных правах, отличающий их от других видов политичес-

ких споров. Действительно, различные институты представля-

ют разный электорат, когда речь идет, например, о трудовом

законодательстве, торговле или социальном обеспечении, и

нация нередко разделяется на разные лагери при обсуждении

этих вопросов. Но дело, вообще говоря, обстоит не так, когда

речь идет о конституционных правах индивидов, таких, напри-

мер, как права обвиняемого в уголовном преступлении. Для

таких дебатов характерно, что те, кто осуществляет политичес-

кий контроль над различными правительственными института-

ми, едины в своих интересах и враждебном отношении. В сущ-

ности, именно поэтому политологи представляют конституци-

онные права как права по отношению к «государству» или

«большинству» как таковым, а не по отношению к какому-то

конкретному органу или ветви государственной власти.

Первые судебные дела о сегрегации, возможно, являются

исключением из этого общего правила, поскольку, видимо,

единственные граждане, которым была нужна сегрегация de

jure, — это белые южане. Но факт остается фактом: националь-

ный Конгресс на деле не положил конец сегрегации, — то ли

потому, что считал, что не имеет на это законной власти, то ли

потому, что не захотел; в любом случае, вряд ли этот пример го-

ворит в пользу того, что политическая процедура позволяет эф-

фективно бороться хотя бы с частными нарушениями прав не

обладающих политическим влиянием меньшинств. Более того,

201

в споре по поводу доставки школьников на автобусах белое

большинство, заботясь о собственных интересах, проявило и

свою силу, и свой национализм. И, конечно, такие постанов-

ления, как решения исполнительной власти о ведении войны

или попытки Конгресса определить надлежащие полицейские

процедуры (как в случае закона 1968 г. о контроле над преступ-

ностью

), просто некому пересматривать, кроме как суду.

Поэтому, видимо, справедливо будет сказать, что аргумент

от демократии призывает тех, кто облечен политической

властью, быть единственными судьями своих собственных ре-

шений и самим определять, имеют ли они право делать то, что,

как они уже установили, им нужно сделать. Это не доказывает

окончательного превосходства политики судебного активизма

над программой судебного подчинения. Судебный активизм

связан с риском тирании, а в том упрощенном варианте, кото-

рый я здесь изложил, так уж наверняка. Можно было бы даже

показать, что этот риск перевешивает несправедливость пред-

оставления большинству права быть судьей в своем собствен-

ном деле. Но все же это разрушает довод о том, что большин-

ству следует по справедливости позволить самому определять

границы своей собственной власти.

Поэтому мы должны обратиться к другому варианту аргу-

мента от демократии, согласно которому демократические ин-

ституты, например законодательные органы, с большей веро-

ятностью найдут более разумные решения в отношении мо-

ральных прав индивидов, чем это сделали бы суды. В 1969 г.

покойный профессор Йельской школы права Александр Би-

кель, читая курс Холмсовских лекций в Гарварде, предложил

совершенно новый остроумный довод в пользу программы ог-

раничения судов. Он позволил себе предположить, в целях до-

казательства, что программу судебного активизма, выдвинутую

Судом Уоррена, можно было бы оправдать, если бы она дейст-

вительно привела к желаемым результатам

. Казалось поэтому,

что он оценивает политику судебного активизма по ее же соб-

ственным критериям, поскольку для него судебный активизм

Этот закон, принятый Конгрессом, разрешал, в частности, использо-

вание электронных средств слежки при расследовании ряда тяжких престу-

плений. — Прим. пер.

Профессор Бикель доказывал также, со свойственным ему мастерст-

вом, что многие важнейшие решения Уорреновского Суда нельзя оправдать

даже по общепринятым меркам, то есть, на основе тех аргументов, которые

Суд приводит в своих решениях. Его критика этих решений во многих слу-

чаях убедительна, но недостатки профессиональной деятельности Суда ни-

как не влияют на аргументацию, которую я рассматриваю в этой работе.

(Расширенное изложение Холмсовских лекций профессора Бикеля приведе-

но в его книге: Bickel A. The Supreme Court and the Idea of Progress. 1970.)

202