Циппеліус Р. Юридична методологія

Подождите немного. Документ загружается.

якого навіть за методично абсолютно бездоганної роботи не

завжди є абсолютно точні, безсумнівні для фахівців

висловлювання, а радше - підстави, обґрунтування для різних

альтернативних варіантів. З-поміж цих варіантів буде обрано ті

з них, чиє обгрунтування виглядає переконливішим, точнішим, а

відтак – кращим”. Таким чином постає питання щодо

легітимізуючого обґрунтування, яке визначає смисл слів закону.

Міркування щодо того чи іншого варіанту тлумачення

знаходять обґрунтування наприклад з огляду на місце

правозастосування з-поміж інших важливих функцій держави і

права взагалі. Вони випливають зокрема з мети права

забезпечувати прийняття несуперечливих між собою рішень, які

можуть спрямовувати і гарантувати правильність встановлених

правил поведінки, рішень, які ведуть до справедливого і

корисного задоволення інтересів учасників тих чи інших

відносин. Виходячи з подібного „функціонального” розуміння

права той, хто тлумачить закон повинен передусім

орієнтуватись на наступні аргументи (цей перелік ні в якому

разі не слід вважати повним і однозначним).

Тлумачення має враховувати розподіл функцій у сучасній

країні: воно повинне реалізовувати регулювальні функції, які

заклав у тій чи іншій нормі законодавець (див. нижче част. II);

адже в державі, яка реалізує принцип поділу влади той, хто

застосовує право, повинен зважати на нормотворчу

компетенцію законодавця і особливо на його уявлення про цілі і

мету того чи іншого правила; це відповідає традиційному

“телеологічному” критерію тлумачення (він стосується у даному

випадку лише однієї з цілей, які відіграють важливу роль при

тлумаченні).

Попри інше, тлумачення має оберігати “єдність права”,

тобто шукати вирішення конфліктів, які не заперечували б зміст

інших норм права, були б узгодженими щонайменше стосовно

одно- і вищепорядкових норм (див. нижче част. IІІ, а також §7).

Норму слід тлумачити таким чином, щоб забезпечити її логічну

узгодженість у контексті вище- і однопорядкових норм.

Необхідно також забезпечити узгодження мети і концепцій

ЧАСТИНА І. Загальні положення

справедливості, які закладені в інших нормах. Це служить ще й

досягненню поінформованості і зорієнтованості, яку високо

цінують учасники правовідносин. Потреба зорієнтованості

дозволяє припустити, що однакове тлумачення одного і того ж

слова є бажаним і потрібним (потреба єдності термінології).

Не в останню чергу право, а заодно і його тлумачення

повинні забезпечувати справедливість того чи іншого припису

(див. нижче част. IV) і оптимальне, якомога сприятливіше для

всіх співвідношення щодо задоволення інтересів (див. нижче

част. V).

Вже з вищенаведених міркувань очевидно, що тлумачення

законів виглядатиме принципово хибним, якщо його розуміти

лише як „відтворення вже створеного”

. Відпала би потреба у

вченнях про тлумачення, якщо б сказане підтверджувалося. Але

„тлумачення законів означає не лише встановлення смислу,

який ховається за тими чи іншими словами, зовсім навпаки: з

багатьох різноманітних смислів і розумінь, які допускає те чи

інше висловлювання, необхідно встановлювати правильне і

визначальне значення”

3.3.2. Аргументи, які випливають з мети закону.

У нормі закону здебільшого можна впізнати ту чи іншу

модель управління соціальними процесами: якщо законодавець

видає певні обов'язкові до виконання моделі поведінки, то

зрозуміло, що він хоче досягти цим певних цілей. При цьому він

застосовує свій розсуд: з одного боку з огляду на поставлені цілі і

їх співвідношення, а з іншого - щодо доречності (відповідності)

юридичних засобів, які застосовуються для досягнення цих цілей.

Висновок про те, що суб'єктивна теорія тлумачення

повинна відштовхуватись від уявлень законодавця про мету і

доцільність закону, напрошується сам по собі (див. §4 част. II).

Але й об'єктивна теорія тлумачення має виходити з того,

що законодавець уповноважений приймати закон для

досягнення тих чи інших цілей, а також визначати спосіб і міру

Мюллер, 1997, S.187.

Коллер, §4 S.125; Огорек, король-суддя чи автомат для кваліфікації?

1986, S.80ff., 257ff., 273ff.; нижче §16 II.

їх реалізації. З іншого боку увага і повага до рішення

законодавця з боку того, хто застосовує норму права, відповідає

принципу розподілу здійснення влади в державі. Отже,

об'єктивна теорія тлумачення також повинна брати до уваги, той

факт, що в основі закону лежить рішення певних людей, яке

прийнято для реалізації певних цілей. Це рішення в державі з

парламентською демократією приймає більшість депутатів, які

беруть участь у прийнятті закону. Однак той, хто намагається

встановити смисл закону відповідно до об'єктивної теорії

тлумачення, уявляє собі законодавця в ролі представника,

виразника волі суспільства. Тому цей представник повинен,

легітимізуючи свою участь в законодавчому процесі,

орієнтуватись на ті уявлення про справедливість, які є

(щонайменше потенційно) консенсуально прийнятними (див. §3

част. II п. b; §4 част. II п. в); тому він тлумачить ці уявлення про

справедливість так, ніби вони були прийняті згідно з

вищеописаною догматикою. Отже, якщо інтерпретатор

намагатиметься „штучно повторити в собі” діяльність

законодавця, то він шукатиме думки, до якої законодавець як

представник суспільства і виразник носій консенсуальних

уявлень повинен би або щонайменше міг би прийти тоді, коли

створював ту чи іншу норму. Отже той, хто застосовує право,

служить у такий момент ідеї легітимізації і забезпечення

легітимності представницької функції (див. §4 част. II п. в).

Важливі вказівки на мету, яку ставить перед собою закон,

надає історія видання закону, а також інформація про стан справ

„до закону”, які об'єднуються в історичний критерій

тлумачення. Окремі автори розрізняють компоненти

виникнення (генетичні компоненти) і історичні компоненти в

більш вузькому розумінні слова. Під останніми розуміють

правову традицію, в яку вростає новий закон. Ця традиція часто

відображає певну картину, яку законодавець „мав перед очима”

при виданні закону. Наприклад, „класичні” гарантії основних

прав - коли немає вагомих підстав тлумачити їх певним

конкретним чином - слід тлумачити так, щоб вони відповідали

традиційному, історично обґрунтованому типу тих чи Інших

ЧАСТИНА І. Загальні положення

основних прав. Так наприклад виходячи з загальних уявлень, які

мали місце при виданні Конституції Німеччини, не можна

уявляти собі, що під поняттям „свобода віросповідування”

розумілась храмова проституція чи людські жертвоприношення.

Вказівки на мету закону черпають також і з його історії

виникнення, передусім з матеріалів щодо його розробки

(обґрунтування і протоколів обговорення), які супроводжували

створення закону. В них є важливі аргументи і мотиви,

виходячи з яких з більшою чи меншою мірою впевненості

можна сказати, що вони містять потенційно консенсуальні,

прийнятні для співгромадян уявлення про справедливість, а

також цілі правової політики, які вважав за необхідне

реалізувати законодавець. Очевидно ці цілі розумів і

висловлював кожен з представників народу, який брав участь у

прийнятті відповідного закону (див. §4 част. II п. в).

Вказівки на мету закону не в останню чергу можна

визначити з самого закону: з тексту преамбули або з іншого

контексту, з місця тієї чи іншої норми в тексті - слід зауважити

що останній аргумент одночасно належить і до іншого,

систематичного критерію тлумачення.

Однак не завжди, використовуючи один або і всі ці

критерії, можна точно визначити мету, покладену в основу того

чи іншого закону, мету, яку повинні переслідувати його норми.

Цілі, які покликаний переслідувати закон і відповідно

доцільність тих чи інших міркувань щодо його норм переважно

мають лише контурне оформлення і досить аморфно описані

законами.

До того ж об'єктивна теорія тлумачення не зупиняється на

моменті (акті) видання закону та історії його виникнення.

Навпаки, ця теорія виходить з того, що разом з духом часу може

зміщуватись (без очевидних „словесних” змін) також і дух

закону

. Така міграція значення може часто відбуватись вже в

Прикладом таких зміщень, які однак до самого останнього часу не

знайшли відображення в законі, є ст. 1 і 5 Цивільного кодексу

Української РСР. Уважне їх вивчення показує, що їх зміст змінився і

наштовхує на думку, що вони не просто “втратили чинність”, а

тих межах, які „від початку”, тобто одночасно з виданням

закону „створені” законодавцем для того, щоб у разі

необхідності залишався простір для уточнення значення. Однак

навіть і тоді, коли закон дає чіткі І точні визначення щодо цілі і

мети видання тієї чи іншої норми, які все ж не відповідають

сьогоденним уявленням, слід визнати легітимним тлумачення

закону у відповідності до сьогодення, а не минулого (див. §4

част. III). При цьому тлумачення не повинне йти далі, ніж це

необхідно відповідно до помітних, видимих намірів

законодавця, адже актуальною залишається необхідність

забезпечення послідовності і стабільності права і

недопустимість довільного втручання у сферу, віднесену до

компетенції законодавця.

Порушувати окреслені таким чином межі (залишеної

законодавцем можливості уточнення змісту закону і

легітимного зміщення смислу закону) судочинство не повинне.

Тому зміна і довільне трактування цілей і доцільності того чи

іншого положення закону повинні розглядатись як порушення

ним своєї компетенції. Адже таким чином насамперед

порушувався би принцип поділу влади і до повноважень

судочинства відійшли б ті функції, які за всіма ознаками

належать законодавцю. Та й виходячи з природи законодавчих

функцій правова політика більше відповідає суті повноважень

законодавця: він більше і повніше поінформований, ніж суд; він

може прийняти рішення за участі і з врахуванням думки

громадськості і відповідно до принципів демократичної

легітимності і контролю, який е необхідним для процесів

політичного вибору і визначення, в тому числі вибір, постановка

і уточнення конкретних цілей законотворчості.

3.3.3. Аргументи з контексту.

Як вже зазначалось необхідність дотримання „єдності

права” може вважатись однією з цілей тлумачення, отже з

логічної і теологічної позицій необхідно забезпечувати

узгодженість інтерпретованої норми щонайменше з нормами

однакової і особливо вищої юридичної сипи, її „пояснюваність”

навпаки, “читаються з новим змістом”.

ЧАСТИНА І. Загальні положення

у контексті інших норм і, за можливості, підтримувати

термінологічну єдність усього комплексу правничої

термінології. Для цього аргументи тлумачення повинні

випливати із загального взаємозв'язку, зі „структури”, яку

утворюють норми у поєднанні одна з одною (систематичне

тлумачення). В широкому розумінні йдеться про необхідність

осмислення окремих слів і фраз закону як частини одного

загального контексту, як смислової єдності закону, власне і всієї

системи права загалом. Загальний смисл не можна втрачати з

поля зору і в той момент, коли визначається значення певного

окремого елементу системи права чи елементу правової норми.

Щодо цього Цельсус (Celsus) в Дігестах зауваажує: „Incivile est

nisi tola lege perspecta una aligua particula eius propositas iuidicare

vel respondere”

. Отже слово в законі розглядається як елемент

взаємозв'язків, які мають місце між пов'язаними нормами і

висловлюваннями закону і взаємно уточнюють значення одне

одного.

Цим підтверджується істинність одного принципового

положення, яке відіграє значну роль не лише в юриспруденції.

Йдеться про те, що існує певний взаємний вплив між окремим

смисловим взаємозв'язком і більш загальними смисловими

конструкціями, в яких цей взаємозв'язок е окремою частиною,

елементом. Такий взаємний вплив стосується не лише окремого

слова в законі і загального контексту цього закону, але й

співвідношення між різними законами в межах однієї системи

права, і навіть між законом і основними, провідними ідеями

культури, в якій діє той чи інший закон. Дух закону", а відтак і

дух часу е таким чином передумовою і, з огляду на практичний

бік справи, певним грунтом для тлумачення норм закону

. З

іншого боку окремі норми і їх тлумачення з часом впливають на

правову культуру, конкретизують і навіть формують її

. Такий

„кругообіг” усвідомлення і застосування норм закону описав ще

неправильно, коли окрема деталь отримує перевагу перед суттю

цілого права – Дігести 1, 3, 24.

Ціппеліус, 1996, Глава.1 IV 2; 14 IІ 1,3.

Цinпeлiyc, 1994, §6 VII.

Фрідріх Шляєрмахер: „У межах одного твору щось окреме

можна зрозуміти лише з урахуванням загального змісту, тому

тлумаченню окремої фрази чи норми повинно передувати

прочитання всього тексту і загальне розуміння його смислу”.

Окремі твори у свою чергу співвідносяться з загальним мовним і

культурним запасом певного історичного періоду як частина з

цілим і їх треба розуміти у загальному контексті цього цілого з

урахуванням того, що ціле є не що інше, як взаємодія сукупності

окремих його частин. В усіх галузях „знання черпають з цього

уявного кола, у якому окреме виявляють і розуміють, виходячи

із загального, частиною якого воно є; те саме маємо у

зворотньому напрямку - від конкретного до загального”

Для юридичного тлумачення передусім з юридичного

контексту можна виділити мовні (лексичні), логічні і

телеологічні (цільові) критерії, які допомагають встановити

правильний зміст законну.

а) Так у разі сумніву природно буде схилитись до

висновку, що закон використовує єдину термінологію й одне і

те ж слово в різних нормах повинне мати одне й те ж значення

(єдність термінології). Слід зауважити, що цьому аргументу не

варто надавати занадто великої ваги, особливо у тому випадку,

коли результат суперечитиме принципу орієнтації норми права

(чи ознак цієї норми) на певний стандартний („звичний”,

очікуваний) результат (див. §3 част. І п-б).

б) Також ту чи іншу норму слід тлумачити за можливості

таким чином, щоб вона не перебувала у логічній суперечці з

нормами вищого порядку (вищої юридичної сили). У випадку

такої суперечності подібна норма за правилами колізії норм

повинна втратити чинність (див. §7 п. д). Однак якщо це

можливо, то необхідно вибирати такий варіант тлумачення,

ф. Шляєрмахер, Герменевтика і критика, видано Ф. Люкке, 1838,

заново видано М. Франк, 1977, Герменевтика, вступ, §§20, 23. у цьому

ж творі наведено ще один вислів, який став пізніше крилатим, про

завдання інтерпретатора „розуміти промову (висловлювання тощо)

спершу настільки ж добре, як і її автор, і згодом навіть краще за

автора” (§18; подібним чином висловлювався і Кант в Критиці чистого

розуму, 2. Видання 1787, С. 370).

ЧАСТИНА І. Загальні положення

який не призвів би до втрати нормою своєї юридичної сили.

Якщо один варіант тлумачення суперечить нормі вищого

порядку, а інший - ні, то треба вибирати такий варіант

тлумачення, за якого суперечність не виникає. Для уникнення

суперечності з нормою вищого порядку особливо важливою є

узгодженість норм з Конституцією („конституційне”

тлумачення законів) і узгоджене з законом тлумачення

підзаконних норм.

Слід уникати також і протиріч між нормами одного

порядку (однієї юридичної сили) (див. §7 п. е).

Відомий приклад тлумачення стосується співвідношення

§119 і 133 BGB. §119 абз. 1 встановлює: „Той, хто помилявся

при здійсненні волевиявлення ..., може опротестувати це

волевиявлення... “...Йдеться про той випадок, за якого особа

надає своєму волевиявленню іншого змісту ніж той, який воно

мало би відповідно до ділових звичаїв і правил мови (приклад:

особа замовляє в ресторані „Chateaubriand”

, маючи на увазі при

цьому спиртні напої). В подібному випадку волевиявлення треба

розуміти з таким змістом, який об'єктивно з нього випливає.

Відповідно до німецького права замовник може оспорити це

замовлення, відшкодувавши “збитки, понесену через довіру” до

змісту волевиявлення. Однак побіжний погляд на §133 BGB дає

підстави вважати, що він суперечить згаданому вище §119: „При

тлумаченні волевиявлення слід встановити справжню волю і не

обмежуватись лише буквальним значенням виразу”. Впадає у

вічі, що під „справжньою волею” можна розуміти те, що особа

„замислила”, тобто її суб'єктивне бажання. Тоді бажання особи,

котра замовила „Chateaubriand” і вважала, що це спиртне, а не

страва, слід так і розуміти - як замовлення спиртного. Але ж

очевидно, що слово „Chateaubriand” треба розуміти зовсім по-

іншому. У свою чергу таке розуміння §133 BGB суперечитиме

§119. Однак цієї суперечки можна уникнути, якщо тлумачити

§133 по-іншому, а саме: змістом волевиявлення (і відповідно

юридичне важливим фактом) необхідно вважати те, що

випливає з волевиявлення з урахуванням всіх обставин, за яких

Страва з смаженої яловичини грубої обробки.

воно було висловлене і не обмежуватись значенням слів.

(Зрозуміло, що жест замовника в бік келиха зі спиртним не

повинен означати замовлення яловичини, навіть якщо при

цьому і буде названо страву). В ст. 203 част. 3 ЦК України

вимагається відповідність волевиявлення особи її внутрішній

волі. З іншого боку ст. 213 част. 3 ЦК України в другій половині

речення вимагає „загальноприйняте у відповідній сфері

відносин значення термінів”. Ці приписи також потребують

певного узгодження між собою - з одного боку (ст. 203 част. 3)

волевиявлення слід тлумачити у відповідності з внутрішньою

волею, з іншого (ст. 213 част. 3) - з загальноприйнятим (тому до

певної міри об'єктивованим) значенням. Мниме протиріччя між

цими нормами відразу ж зникає, якщо зауважити, що ст. 203

част. 3 вимагає відповідності, але формально своєю вимогою

(„Волевиявлення ... має бути...”) “допускає” й інший варіант -

варіант, за якого умова „має бути” не виконується. Отже, ст. 203

част. 3 слід розуміти як вимогу до внутрішньої єдності

волевиявлення і його словесної або іншої форми, а не як

правило тлумачення його змісту.

в) Дуже часто в основі співвідношення різних норм

лежать не логічні, а телеологічні міркування, які відіграють при

цьому важливу роль: тлумачення норми повинне забезпечити її

якомога повнішу відповідність з цілями і уявленнями про

справедливість, які мають місце в межах решти системи права і

інших правових інститутів. Адже однакове заслуговує на

однакову оцінку: принцип однакового поводження вимагає

послідовності при винесенні правових оцінок в межах усієї

системи права

. Виходячи з цього весь комплекс тлумачення

Таку директиву Федеральний конституційний суд Німеччини

сформулював для законодавця у своєму рішенні BVerfGE 60, 40; також

і законодавець не повинен без переконливих підстав полишати без

уваги принципи, за якими він вирішував і вирішуватиме правові

питання; порівн. також BVerfGE 59, 49. Від цього принципу

“системності” бере свій початок заповнення прогалин у праві (§11 І

b, ІІ d). He в останню чергу і добудова права повинна бути внутрішньо

послідовною, не допускати всередині самої себе невиправданих

суперечностей (§13 II).

ЧАСТИНА І. Загальні положення

закону (норми права) повинен узгоджуватись з етично-

правовим контекстом.

Цього етично-правового контексту стосується насамперед

питання, як вирішує закон подібні конфлікти Інтересів в інших

нормах права. Це питання є основним і найважливішим

підходом до правоосягнення („дистиляції” норми зі всієї

сукупності приписів) тієї школи в праві, яка послуговується

теорією „юриспруденції інтересів”. Таким чином, до етично-

правового контексту норми, тлумачення якої слід дати,

належить “повний комплект” тих норм права, які можна

зіставити (прирівняти) до неї з огляду на подібну етично-

ціннісну орієнтацію. Важливі ціннісні орієнтири й рішення

щодо співвідношення різних прав, їх більшої чи меншої

важливості у разі можливої конкуренції

містить передусім

конституція, і особливо та її частина, де йдеться про основні

права. Наприклад, порівняймо право на вільний розвиток

особистості однієї особи, яка вивчає збройну справу на

багатолюдному перехресті і право людей, які опинились на

цьому перехресті, на життя. До етично-правового контексту в

широкому розумінні належать також всі ті уявлення про

справедливість, які знайшли своє відображення у судових

вироках і засадах адміністрування, базованих на понятті

правової держави (див. §3 част. II п. г). До етично-правового

контексту належать зокрема завальні принципи права, як,

наприклад, принципи відповідальності якщо встановлено вину,

захисту довіри в господарському обігу, захисту неповнолітніх і

інших обмежено дієздатних осіб. Такі принципи мають (як каже

Кант) особливу “регулюючу функцію”, яка полягає у тому, щоб

„зорієнтувати міркування на певні цілі”

. В праві вони служать

„основними поняттями” і мають особливу вагу для тлумачення.

Отже, якщо певна норма вочевидь служить реалізації певного

принципу (наприклад, правопевності), то слід турбуватись про

якомога ширшу реалізацію цієї цілі. Якщо визнати ту чи іншу

BVerfGE 7, 205; інші вказівки див. Т. Маунц/Р. Ціппеліус, Державне

право Німеччини, 30. видання. (1998). §18 II 2.

II. Кант, Критика чистого розуму, S.672.