Назад
“нормативності” (“наказовості”) виникає наступне питання - чи
можуть приписи права бути встановленими якимось іншим
чином аніж через державну владу, наприклад через звичаї, що
тривалий час побутують у суспільстві, або й як вираз “вищого”,
тобто надпозитивного права. Однак це питання можна
виокремити з питання методології в іншу тему.
1.1.2. Перевірка цієї тези (про право як накази.)
Отже, суть правових висловлювань загалом - встановити
обов'язок вчинити певну дію чи дії або утриматись від них.
Однак вже перший погляд на конкретні норми, конкретні
статті закону змушує засумніватись у цьому. Так, §223 абз. 1
StPO встановлює: «Той, хто завдає тілесні ушкодження іншій
особі чи спричиняє шкоду здоров'ю іншої особи карається
позбавленням волі на строк до 5 років чи грошовим штрафом".
Аналогічно виглядає ст. 125 КК України, яка встановлює: «1.
Умисне легке тілесне ушкодження - карається штрафом до
п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або
громадськими роботами на строк до двохсот годин, або
виправними роботами на строк до одного року". Ці
висловлювання мають форму розповідного речення. Слів на
кшталт “повинен”, “може”, “зобов'язаний” чи інших модальних
дієслів чи спонукальних зворотів тут взагалі немає. Однак ці
висловлювання не можуть вважатись простим описом фактів.
Вони також не означають, що кожен, хто вчинив іншому умисне
легке тілесне ушкодження справді буде покараний у тому сенсі,
які це є з природними закономірностями. Наприклад, закон
всесвітнього тяжіння каже, що кожне яблуко підняте над
земною поверхнею таки впаде на неї; але покарання злочинця -
на жаль не природна закономірність. Ця (людська, а не
природна) норма з одного боку каже людям не ушкоджувати
один одного; з іншого ж - попереджує, що той, хто вчиняє ці
ушкодження, буде покараний. Тому цей припис кримінального
права можна розкласти на дві окремих норми: “первинну”, яка
регулює людську поведінку, і “вторинну”, або “норму-санкцію”,
яка зобов'язує правоохоронний орган, суддю зреагувати на
порушення первинної норми - тобто вдатися до покарання (див.
11
ЧАСТИНА І. Загальні положення
§2).
По-іншому сказано в нижченаведеному положенні
(Боннського) Основного Закону (Конституції) Німеччини
“Федеральний уряд, Федеральний міністр або уряд землі можуть
бути уповноважені законом на видання правових положень” (ст.
80 абз. 1 реч. 1). Аналогічно виглядає ст. 92 реч. 2 п. 7
Конституції України, яка встановлює: “Виключно законами
України встановлюються ... державні свята”. В обох наведених
приписах не йдеться про будь-який “обов'язок”, “мус”. Однак
тут встановлюється процедура того, як саме можуть першому
випадку) прийматись правові положення або другому)
встановлюватись державні свята. Такі норми-уповноваження
також вписуються у схему про право як певним чином
впорядковану сукупність наказів: а саме як опис обставин, за
наявності яких і тільки за цієї умови виникатимуть певні
приписи. Такі уповноваження слугують не лише прийняттю
абстрактних норм права на певну тему, а й уповноважують до
вчинення певних конкретних дій. Вони навіть можуть
уповноважити своїх адресатів на те, щоб зобов'язати інших до
вчинення чи утримання від вчинення певної конкретної дії (дій).
Так, наприклад, представник дорожньо-патрульної служби може
зобов'язати учасників дорожнього руху дотримуватись певної
поведінки (див. §36 Положення про дорожній рух). Так само
військовослужбовці Управління державної охорони України під
час здійснення державної охорони мають право тимчасово
обмежувати або забороняти рух транспортних засобів та
пішоходів на вулицях і дорогах (ст. 18 п. 3 Закону України “Про
державну охорону органів державної влади України та
посадових осіб”). Інший приклад наведено в §305 BGB: “Для
виникнення зобов'язання з правочину ... між причетними
особами повинен бути укладений договір..." В українському
праві подібний приклад (однак ширший, оскільки він
стосуватиметься і позадоговірних підстав виникнення
зобов'язання) знаходимо в ст. 151 ЦК УРСР, де встановлено, що
“Зобов'язання виникають з договору або інших підстав,
зазначених у ст. 4 цього Кодексу”. Новий Цивільний кодекс
12
України (ЦК України), який вступає в силу з 1.01.2004, в ст. 547
част. 2 передбачає: “Зобов'язання виникають з договорів та
інших правочинів, передбачених законом, а також з договорів та
інших правочинів, які хоч і не передбачені законом, проте й не
суперечать йому. Зобов'язання також виникають внаслідок
заподіяння шкоди, безпідставного збагачення та інших підстав,
зазначених у цьому Кодексі”. Ці приписи пояснюють, за яких
умов виникають обов'язки між покупцем і продавцем, між
наймодавцем і наймачем, між виконавцем і замовником.
Наведені в §305 BGB вимоги не повністю вичерпують
передумови виникнення зобов'язання. За яких передумов буде
вчинено дійсний (такий що має правові наслідки) правочин
встановлює §104 і далі BGB. З-поміж іншого тут встановлено,
що: “Недієздатним є 1. той, кому не виповнилось сім років; 2....;
3...." (§104 BGB. І: „Волевиявлення недієздатної особи є
нікчемним” (§105 абз. 1 BGВ). Йдеться ж тут про дещо
віддалені негаторні (заперечуючі) передумови виникнення
правових обов'язків. Слід також зауважити, що передумови
виникнення зобов'язання, які наведені у згаданій вище ст. 151
реч. 2 ЦК УРСР, не є вичерпними. Передумови чинності угоди
також не обмежуються вимогами ст. 4, згаданої в ст. 151 реч. 2
ЦК УРСР
1
. Вони, наприклад, закріплені в ст. 11 ЦК УРСР і
багатьох наступних. Так ст. 11 встановлює: “Здатність
громадянина своїми діями набувати цивільних прав і
створювати для себе цивільні обов'язки (цивільна дієздатність)
виникає у повному обсязі з настанням повноліття, тобто після
досягнення вісімнадцятирічного віку”. Очевидно, що повноліття
- тобто досягнення 18-річного віку - є передумовою виникнення
зобов'язання.
З цього прикладу стає очевидним, що для того щоб
скласти всі елементи „мозаїки", тобто тих приписів, з яких
складається один подібний наказ чи одне правило поведінки,
1
Ст. 547 част. 2 ЦК України згадує правочин як можливу підставу
виникнення зобов'язання, таким чином вказуючи на те, що слід
перевіряти загальні передумови і його чинності - тобто правоздатність
особи тощо.
13
ЧАСТИНА І. Загальні положення
треба поміркувати. Часто в процесі таких міркувань
виявляється, що норма права розпорошена на окремі
„фрагменти", які іноді буває важко ідентифікувати як Ті
елементи, як модифікуючі або зобов'язуючі чи навпаки
звільняючі від зобов'язання частинки (див. §6)
1
.
Що мається на увазі, коли йдеться про приписи на кшталт
„права щось роби/по"? Вони або підтверджують, що певні дії не
е забороненими, або визначають, що за встановлених передумов
загальна заборона не діє. Так наприклад існує загальна заборона
будувати без наявного на це дозволу. Однак самого слова
„заборона" чи „заборонено" закон не вживає, як і не встановлює,
що право будувати фактично є винятком із загальної заборони.
Він лише встановлює, за яких обставин (передумов) ця заборона
для певної особи і на ревній території не діє - тобто коли особа
має „дозвіл"
2
. Така нормативна схема (заборона і спеціальний
дозвіл в кожному окремому випадку) діє як технічний засіб,
який скеровує питання забудови в бажаному напрямку.
Дещо складнішим є нормативний зміст речових прав,
наприклад, зміст права власності на певну річ. Щодо нього
виникає сумнів: а чи не врегульовано таким чином не поведінку,
а специфічні “буття” - тобто явище відносин владарювання
особи - власника над своєю річчю? Чи можна описати речові
права одним чи декількома наказами, правилами поведінки
взагалі? Відповідь на це запитання буде очевидною, якщо
спробувати більш глибоко проаналізувати ті права і обов'язки,
які виникають у власника та інших осіб щодо своєї власності.
Легко зауважити, що право власності стосується й інших осіб і
1
порівн.: Енгіш, 1997. С.73 і далі.
2
наприклад ст. 24 реч. 1 ЗУ „Про планування і забудову територій".
Стаття 24. Дозвіл на будівництво об'єктів містобудування. Фізичні та
юридичні особи, які мають намір здійснити будівництво об'єктів
містобудування на земельних ділянках, що належать їм на праві
власності чи користування, зобов'язані отримати від виконавчих
органів відповідних рад, Київської та Севастопольської міських
державних адміністрацій, у разі делегування їм таких повноважень
відповідними радами, дозвіл на будівництво об'єкта містобудування
(далі - дозвіл на будівництво).
14
містить для них певні накази. Відразу ж можна відзначити, що
цим особам забороняється розпоряджатись чи користуватись
чужою власністю: її не можна забирати, пошкоджувати,
руйнувати тощо. Тобто інші особи зобов'язані дотримуватись
щодо відповідної речі певної “бездіяльності”. Приписи, якими
врегульовано перехід власності, визначають ті передумови, за
яких змінюються носії згаданої в попередньому реченні
сукупності прав і обов'язків - тобто попередні і майбутні
власники. Ця зміна в свою чергу також відбувається шляхом
виконання її учасниками - (дотеперішнім) власником і
набувачем певних правил поведінки (див. §5 част. II). Такими
правилами може бути передача речі, внесення запису до певного
реєстру тощо. Взагалі питання: „чи є всі інститути права лише
сукупністю (або сукупностями) правил поведінки чи чимось
більшим?" набуває особливо чітких, окреслених контурів саме у
випадку з власністю. Чи полягає власність особи над твариною
передусім у тому, що існують певні відносини, наприклад
турбота про тварину чи розпорядження нею, а вже потім ця
власність означає що інші не мають права привласнювати собі
цю тварину або, ще гірше, годувати отруєною ковбасою?
Відносини власника і речей, які перебувають у його
власності, належать до тієї сфери життя, яка захищена
інститутом права власності
1
. Забезпечення захищеності
подібних сфер, а також інтересів, що в них реалізуються, є
важливою, якщо не головною метою правового нормування і
регулювання. Однак все це нічого не змінює по суті: правовим
інструментом, який забезпечує реалізацію цього захисту є
норми. Вони наказують вчинити ту чи іншу дію чи утриматись
від неї, не діяти. Те ж, що зрештою використовується для
реалізації права власності або те, що за необхідності доводиться
в суді як реалізація права власності (стосується це собаки,
власного саду чи чогось іншого) є нічим іншим, як правилами
поведінки інших стосовно цієї власності. Цими правилами
поведінки інших може стати їх обов'язок повернути власність,
1
Ст. 13 реч. 4-6, ст. 41 реч. 1,2,4-7 Конституції України, але ст. 41 реч.
8 Конституції.
15
ЧАСТИНА І. Загальні положення
припинити вчиняти перешкоди на шляху здійснення права
власності чи відшкодувати завдану шкоду. Навіть тоді, коли в
суді буде подано заяву про встановлення факту, що має
юридичне значення це робиться для того, щоб зобов'язати
інших до певної конкретної поведінки. Наприклад,
встановлення права власності на певну річ зобов'яже інших
“поважати це право” - тобто поводитись відповідним чином
(див. вище): не користуватись чужою власністю, не
розпоряджатись нею тощо. Приписи стосовно власності, як і
приписи стосовно інших інститутів і галузей права, тобто
взагалі приписи, що регулюють статус (наприклад права і
обов'язки, які виникають зі статусу представника чи з
дієздатності особи тощо) описують не “буття” чи його елементи,
а людську поведінку - конкретні дії або бездіяльність чи
сукупності таких дій, об'єднані однією типовою “поведінкою”.
Загалом суб'єктивні права” є нічим іншим як
обов'язками (переважно інших) і повноваженнями
(правоможностями). Обов'язки (правила поведінки)
зобов'язують поводитись так чи інакше, а уповноваження
наділяють свободами вчинити ті чи інші дії. Правам при цьому
протиставляються обов'язки. Так, наприклад праву продавця
вимагати оплату за куплену річ протиставляється обов'язок
покупця заплатити за неї. Понад те, продавець уповноважений
подати позов на покупця, тобто це означає, що на основі
цивільно-процесуального права (так званих вторинних або
процесуальних норм) він може зобов'язати суд вчинити певні дії
(„розгляд справи") і цими діями на основі цивільного права
(„первинних" або матеріальних норм) в разі правомірності
вимоги зобов'язати покупця сплатити ціну купленої речі. Слід
зауважити, що якщо на користь однієї особи існує певне
зобов'язання іншого, і перша особа не може змусити другу (за
необхідності і за допомогою правоохоронних органів) до
виконання цього зобов'язання, то не можна говорити про
наявність прав, а лише про певну „перевагу" чи про потенційну
користь. Тому за таких обставин можна говорити про певну
вигоду і особу, яка потенційно може одержати цю вигоду, але не
16
про право.
За своєю суттю і спрямованістю наказ (припис права) діє
незалежно від того, чи буде йому слідувати той, кому наказ
адресований, чи буде цей наказ виконаний - тобто, зрештою, чи
буде поведінка такою, якої вимагає наказ чи ні. Смисл наказу не
полягає в тому, щоб описувати фактичну поведінку людей -
тобто те, що вони роблять чи не роблять, а в тому, щоб вимагати
від них певної поведінки. Невиконання наказу не заперечує його
чинність, його нормативний характер. З погляду соціології це
описано як „очікувана поведінка іншого, стабілізована
(нормативним) запереченням”
1
.
1.2. Право як „закон в дії”
За іншим підходом право є чинним саме так, як воно
„здійсниться", тобто як і наскільки його дотримаються,
виконають. Про чинне, “дійсне” у цьому сенсі право можна
говорити тоді, коли його норми справді мотивують поведінку
суспільства і його членів, коли норм дотримуються і коли їх
виконання можна домогтись від іншого засобами права. Норми
поведінки будуть лише тоді “дієвим правом”, коли його норми
справді служитимуть орієнтиром поведінки для членів
суспільства. Тобто „ефективність" права визначається не в
останню чергу саме цим - його фактичним застосуванням. Цією
ознакою - „реальністю" і дієвістю норм - право володіє разом з
іншими соціальними регуляторами, такими як норми етики і
звичаїв
2
.
Особливість гарантованого державою права полягає в
особливій техніці його втілення в життя, а саме в тому, що воно
(право) за крайньої потреби буде реалізоване за допомогою
юридично впорядкованої процедури примусу, а якщо це буде
необхідно (тобто якщо ті, чию поведінку регулює та чи інша
норма, не виконають вимогу норми добровільно) - то через
примус. Так наприклад високою є імовірність примусити
1
Н. Луманн, Правова соціологія, 2. видання (1983), С. 43.
2
Порівн.: Ціппеліус, 1994, §5 III; 61; 27 II.
17
ЧАСТИНА І. Загальні положення
покупця до сплати ціни купленої у продавця речі -(за крайньої
потреби це буде досягнуто через винесення судового рішення і
виконавчого провадження). Інші правові обов'язки, наприклад
такі як не вчиняти вбивство людини, гарантуються санкціями
кримінального покарання - тобто існує висока імовірність того,
що порушення цього обов'язку переслідуватиметься
прокуратурою чи міліцією і каратиметься судом і органами
виконання покарань. Ця імовірність технічно означає, що поряд
з первинними" нормами - нормами, які безпосередньо
регулюють поведінку особи, „на перший план" виступають інші,
„вторинні" норми. Вони зобов'язують певні правоохоронні чи
інші контролюючі органи вжити заходів до забезпечення
дотримання цих „первинних" норм
1
. Такі обов'язки
правоохоронних органів можуть знову ж таки забезпечуватись,
“санкціонуватись” - наприклад дисциплінарними обов'язками
працівників (службовців) цих органів і знову ж приписами
кримінального права про службові (посадові) правопорушення і
злочини. В кінці такого ланцюжка контрольної системи завжди
може виникнути запитання - а хто ж контролює контролера (quis
custodied custodies?). Такий стан „бездоглядності" певної
наглядової норми може означати, що імовірність застосування
цієї норми залежить від бажання тих, хто повинен її застосувати,
адже „процесуальної" можливості змусити їх зробити це немає.
Звісно, зовсім не обов'язково, що гарантія права завжди
доходить до насильства і виливається в невідворотній,
неминучий примус чи таке ж неминуче покарання. Часто для
особи достатньо лише добровільного бажання підпорядкуватись
тій чи іншій нормі, остраху перед суспільним осудом такого
непідпорядкування чи загрози застосування передбаченого
процесуальними нормами примусу, щоб правопорядок став
загальною схемою, орієнтиром для визначення правомірної
1
Нав'язький. 1948, С. 13 і далі, інакшим змістом ніж це поширене
значення наповнює термін «первинні» норми Л.А.Харт і позначає
ними зобов'язуючі норми, тоді як «вторинні» норми (уповноваження)
він вживає щоб позначити ті, з яких випливають передумови появи чи
модифікації обов'язків (Концепція права, 1961, С. 77 і далі).
18
поведінки.
Специфічна техніка примусу і обов'язковості, за
допомогою якої забезпечується виконання і дотримання норм
права є характерною ознакою гарантованого державою права.
Його особливість тісно пов’язана зі здатністю держави як
організації, яка має і застосовує засоби примусу, домагатись
виконання своїх вказівок.
Методично питання застосування права досить часто
пов'язане або й спричинене необхідністю “дoбyдoви” права.
Часто трапляється ситуація, за якої на певному етапі
застосування правової норми з'являються кілька варіантів її
тлумачення, порушується питання про її співвідношення з
певними загальними принципами права або виникає потреба
встановити і заповнити прогалину в правовому регулюванні.
Тобто: зростає імовірність того, що правозастосовчий чи
правоохоронний орган схилиться до того чи іншого варіанту
тлумачення і в певний спосіб, який відповідає цьому варіанту,
вирішить конкретну справу. Таким чином, наприклад, при
застосуванні покарання за невдалий замах на злочин з'явилась
теорія суб'єктивності як пануюча позиція правників, з
допомогою якої була пояснена (розтлумачена) відповідна
кримінально-правова норма; таким самим чином набули
чинності не передбачена (кримінальним правом) крайня
необхідність як виправдовуюча обставина і широковідоме в
цивільному праві позитивне порушення (умов) договору
1
, яке
стало підставою вимоги задовольнити претензію, що виникає з
такого порушення. Це означає, що починаючи з певного етапу
розвитку (системи) права можна з високою імовірністю
сподіватись на те, що суд покладе в основу свого рішення саме
такий спосіб тлумачення, саме таке розуміння певної
виправдовуючої обставини, саме ті ознаки, які необхідні
наприклад для того щоб визнати претензію (вимагати визнання
1
3 липня 2002 року відповідальність за позитивне порушення умов
договору (тобто порушення, виразно не передбачене умовами
договору але таке що тягне за собою збитки для однієї зі сторін),
встановлена в ст. 285 BGB.
19
ЧАСТИНА І. Загальні положення
власного права), встановити межі відповідальності, визначити
зміст уповноваження тощо і задовольнити їх (див. §13 част. І).
Поняття права з огляду на його застосування приводить
до необхідності розгляду ще одного методологічного ланцюжка:
при застосуванні права йдеться про питання встановлення
двосторонньої, взаємної відповідності норми з одного боку і
конкретного життєвого випадку, ситуації, яку необхідно
врегулювати цією нормою, з іншого (див. §14 част. II); також
постає питання відповідності тлумачення норми до
особливостей, специфіки тієї ситуації, яка повинна
регулюватись нею (див. §16 част. II); також повинна бути
вирішена проблема підведення обставин конкретної ситуації під
ознаки норми права, порівняння цих обставин і норми права і
врегулювання ситуації відповідно до застосованої норми або
відмови від її застосування. Тобто має місце проблема
юридичної кваліфікації в широкому розумінні (див. §16 част. І).
1.3. Право як інструмент для встановлення справедливості
1.3.1. Завдання знайти справедливе рішення.
a) "Jus est ars boni et aequi". Право мистецтво
добропорядності і вміння віддати кожному належне. Ця фраза
не випадково потрапила на титульні сторінки найважливішого і
найвпливовішого твору юриспруденції
1
. Право повинне
регулювати людську поведінку у такий спосіб, який потрібен
для того, щоб вигоди (цінності, переваги) і обтяження (витрати,
зобов'язання) були розподілені справедливо, суперечливі
інтереси були задоволені у порядку, відповідному до їх ваги і
значущості, ті, хто чинить карані діяння, отримували за них
належну відплату, одним словом щоб панувала справедливість
при вирішенні конфліктів, які виникають у суспільстві. Такі
питання можуть формулюватись наприклад так: чи повинен
виконуватись договір, укладення якого було вчинене під
впливом умисного обману однієї сторони іншою? Чи
зобов'язаний продавець на вимогу покупця прийняти назад
1
Дігести 1,1,1.
20