Циппеліус Р. Юридична методологія

Подождите немного. Документ загружается.

реч. 2, §158 абз. 1 ВGB) випливає з двох альтернативних ознак

юридичного складу: по-перше - з висловленого у встановлені

строки схвалення, по-друге - з передачі речі покупцю (на пробу

чи для огляду), і мовчання покупця. Тобто закон висловлює

наступне: купівля речі на пробу є дійсною (і відповідно

породжує правові наслідки), якщо покупець або схвалює

купівлю (Т1), або отримує річ і мовчить протягом встановленого

строку (Т2). Слід зазначити, що право України не знає

подібного договору, що не виключає однак погодження

сторонами його змісту відповідно до ст. 6 част. 1 і 3 ЦК

України.

За допомогою фікції можна зробити виняток із загального

правила. Наприклад, §2 і §3 вищенаведених правил

користування басейном можна змінити так:

§2: Чоловікам заборонено вхід до жіночого відділення.

§3: Особа, відповідальна за технічне обслуговування

басейну не вважається мужчиною в розумінні §2.

§3 вище має такий самий наслідок як і речення наступного

змісту: „Ця заборона не стосується особи, відповідальної за

технічне обслуговування басейну".

Слід зауважити, що іноді фікції поділяють на власне

фікції (у їх вужчому, істинному розумінні) і на незаперечні

припущення. Фікція має місце тоді, коли те, що вона

встановлює", не може мати місця насправді і є лише уявленням,

“логічною конструкцією" (так з огляду на технічні і фізичні

професійні вимоги не може бути жінкою особа, відповідальна за

технічне обслуговування басейну, він „лише" вважається

жінкою). Незаперечні припущення мають місце тоді, коли

правова норма, яка відсилає до основної („фікція") справді

допускає, що основна норма має місце, але вона все-одно

наполягає на “старому" (і є у цьому розумінні незаперечною).

2.3. Конкуренція норм права

Якщо норми, які регулюють співіснування людей, мають

забезпечувати чіткі орієнтири правомірності поведінки і

ЧАСТИНА І. Загальні положення

правовий мир

, то вони не повинні суперечити одна одній,

мають взаємно узгоджуватись. Позначаючи сукупність

узгоджених між собою елементів як „систему", неважко зробити

висновок, що норми права повинні створювати здатний

належним чином функціонувати порядок людського

співіснування.

„Єдності права" служить вже впорядкований розподіл

регулюючих функцій (компетенції): наприклад для того, щоб

регулюючі функції не суперечили одна одній і не породжували

суперечливих норм, в організованій, впорядкованій державі

існує ієрархія, певна „ступінчаста" структура розподілу

повноважень між кожним органом державної влади: закони

можуть видаватись лише на основі Конституції і в межах,

визначених Конституцією. Положення чи постанови можуть

видаватись лише на основі законів і у встановлених законом

межах.

Слід також зауважити, що існує імовірність протиріч не

лише між органами, а й між нормами права. Цих протиріч слід

уникати. Для цього існують правила, які визначають пріоритет у

застосуванні конкуруючих між собою норм. Норми конкурують

між собою, якщо вони за своїм буквальним змістом регулюють

одну й ту ж саму ситуацію. В подібних випадках можливі різні

варіанти вирішення питання: норми можуть застосовуватись

одночасно (приклад - нижче б), інший варіант - одна норма

може спричиняти недійсність іншої; в цьому випадку

„недійсна" норма втрачає чинність остаточно, вона залишається

не чинною навіть після втрати чинності норми, яка її

„витіснила" (приклади д, е). Можна уявити собі також варіант,

що одна норма виключає лише застосування норми у тій чи

Правовий мир - Rechtsfrieden - є ціллю судового провадження

зокрема і правопорядку взагалі, яка полягає в намаганні уникнути

суперечок, в першу чергу шляхом їх врегулювання на основі

справедливих і зрозумілих норм права, за необхідності - в своєчасному

судовому провадженні. Виходячи з диспозитивності (самовизначення)

особи в цивільному праві, принцип правового миру ставить згоду

сторін з результатами розгляду справи вище, ніж матеріальну

справедливість.

іншій ситуації; у цьому випадку “витіснена" норма знову

повинна застосовуватись після того, як буде скасована перша

(приклади в, г).

а) Удавана, тобто чітко виключена законом конкуренція

норм має місце, наприклад, у таких ситуаціях: лікар повинен

давати свідчення (бути свідком) про факти, які йому довірив

пацієнт. За загальним правилом кримінально-процесуальний

закон вимагає, що кожен, хто повинен свідчити в суді, має бути

запрошений до суду і свідчити (див. §51, §70 StPO, ст. 70, 71

КПК України). З іншого боку, §203 StPO забороняє лікарю без

згоди пацієнта розголошувати таємницю (про хворобу

останнього), що стала йому відомою в процесі професійної

діяльності. Лікар не може виконати обидва ці обов'язки

водночас. Але більш уважно розглянувши ці два приписи, стає

зрозуміло, що закон запобіг суперечці між цими обома

приписами: свідок, який за загальним правилом має дати

свідчення, не повинен робити цього у тому випадку, у якому він

зобов'язаний не розголошувати отримані відомості, отже колізія

обов'язків свідка-лікаря усунута (див. §53 абз. 1 п. 3 StPO)

б) Якщо різні норми права передбачають для певних

ситуацій подібні чи поєднувані правові наслідки, то ці наслідки

можуть застосовуватись одночасно („кумулятивна конкуренція

норм"). Так наприклад в наведеному вище випадку, коли

таксист через неуважність завдав збитків пасажиру (див. §5

част. І), він повинен відшкодувати їх, бо порушив умови

договору перевезення. Але так само він повинен відшкодувати

збитки через завдання шкоди, тобто з делікту. Право вимагати

відшкодування підлягає у цих випадках різним строкам давності

(див. §195 абз. 1, §852 абз. 1 BGB). В багатьох випадках однак є

вагомі підстави для того, щоб правовий наслідок був взятий лише з

однієї норми.

Наприклад, це стосується вимог про відшкодування, які

наймодавець може пред'явити наймачу за зміну чи

пошкодження речі, взятої в найм; як правило поряд з вимогою

відшкодування збитків за порушення договору найму можна

вимагати відшкодування збитків на основі звичайного завдання

ЧАСТИНА І. Загальні положення

шкоди (див. §823 BGB), оскільки юридичний склад даної норми

є виконаний; однак звернення до вимоги з деліктної норми про

відшкодуванні, збитків з §823, строк давності якої 3 роки,

зробить неможливим короткий строк позовної давності,

передбачений для вимоги з договору перевезення (див. §588 абз.

1 ВGB)

. Або якщо договір передбачає, що вимога виникає лише

в разі умислу або diligentia quam in suis

- таке буває, наприклад,

внаслідок безоплатного зберігання речі (див. §690 BGB) - мета,

яку переслідує запроваджені умови умислу для договорів

зберігання не повинна бути перекритою (і тому відкинутою)

вимогою, яка виникає в цій же ситуації з делікту і для

виникнення якої достатньо навіть легкої необережності

Рішення про те, який вид конкуренції норм має місце в

тому чи іншому випадку залежить іноді від дуже близьких до

суті конкретної справи, від „прагматичних” міркувань, якими

керуються при тлумаченні. Якщо бути більш точним, то слід

зауважити, що в цьому випадку має місце часткове співпадання

(„перетин”) юридичних складів, який більш детально

розглядатиметься нижче.

Кілька норм можуть застосовуватись до однієї й тієї ж

ситуації зокрема і в тому випадку, коли вони мають різні, але не

суперечливі один одному правові наслідки: наприклад, якщо

державний службовець підписує офіційний документ з метою

обману несправжнім ім'ям, то маємо одночасно юридичні

склади злочину підроблення офіційного документу (див. §267

StPO) і дисциплінарного порушення (згідно з відповідним

дисциплінарним статутом окремої Федеральної землі чи

Федерації). Тому він може крім кримінального покарання

(штраф, позбавлення волі тощо) бути підданий ще й

дисциплінарному (затримка службового росту, зменшення

платні, звільнення зі служби тощо). Подібним чином

виглядатиме ситуація і в праві України - згідно зі ст. 366 КК

України державний службовець буде підданий кримінальному

Пopiвн.: BGHZ 66, 319ff.

Турбота, яку слід виявляти у власних справах.

Порівн.: BGH2 55, 396.

покаранню і водночас його може бути звільнено зі служби

згідно зі ст. 36 п. 7 Кодексу законів про працю України чи

піддано спеціальному покаранню відповідно до Закону України

„Про державну службу”.

в) Часто бачимо, що з кількох норм, які словесне

стосуються однієї і тієї ж ситуації, лише одна знаходить своє

застосування. Здебільшого це стосується норм, одні з яких є

більш, а інші - менш загальними. Якщо наприклад в закладі

громадського харчування хтось поранив Іншу особу ножем, то

ситуація повинна би регулюватись двома подібними нормами -

§223 абз. 1 і §224 StPO. Перша норма встановлює: „(Т1) Тілесне

пошкодження або (Т2) ушкодження здоров'я (ТЗ) іншого,

карається позбавленням волі на строк до 5 років або грошовим

штрафом”. Наступний припис встановлює: „(Т1) Тілесне

ушкодження (Т2) шляхом отруєння шкідливою речовиною, (ТЗ)

за допомогою зброї чи (Т4) іншого загрозливого предмету, (Т5)

за допомогою обманного нападу, (Т6) у співучасті з іншою

особою чи (Т7) шляхом іншого загрозливого поводження

карається позбавленням волі від 6 місяців до 19 років...”.

Остання норма додає до ознак юридичного складу,

передбачених §223 абз. 1 інші ознаки і передбачає

(відштовхуючись від іншого масштабу діяння) інші правові

наслідки. Схематично обидва приписи, врахувавши, що вони не

називають суб'єкта злочину і другий не називає потерпілого від

злочину, можна зобразити так:

§223 StPO: т0(суб'єкт - осудна особа) + т3(завдасть іншій

особі) + (т1 (тілесне ушкодження) або т2(інше ушкодження

здоров'я)) -> R1(позбавлення волі...)

§224 StPO: т0(суб'єкт - осудна особа) + тЧ(завдасть іншій

особі) + т1 (тілесне ушкодження через) + {т2(шляхом отруєння

шкідливою речовиною) + т3(за допомогою зброї) чи т4(за

допомогою іншого загрозливого предмету) + т5(за допомогою

обманливого нападу) + т6(у співучасті з іншою особою) + т7

(шляхом іншого загрозливого поводження) R2(позбавлення

волі...).

Із вищенаведеного стає очевидно, що склад §224 StPO по

ЧАСТИНА І. Загальні положення

відношенню до §223 StPO є більш спеціальним. Ця

спеціальність полягає в наявності додаткових ознак, тобто таких

ознак, яких немає в більш загальному складі. У всьому іншому

більш спеціальний припис не відрізняється від загального - крім

спеціальних (по відношенню до загальної норми) ознак. Ця

спеціальність означає, що обидва юридичних склади

відповідають фактичній ситуації, однак зрозуміло, що необхідно

застосовувати більш спеціальний припис: lex specialis derogat

legi generali. Загальніша норма не застосовується до тих

ситуацій, в яких є ознаки, що відповідають більш спеціальній

нормі.

Однак проблеми конкуренції норм не завжди вдається

вирішити таким простим шляхом. Навіть якщо вдалось

з'ясувати, що одна норма більш спеціальна, загальна може

передбачати особливі правові наслідки (наприклад додаткове

покарання - позбавлення права обіймати певні посади), які не

передбачені у спеціальній нормі (наприклад лише позбавлення

волі). Такі особливі наслідки очевидно треба застосовувати

поряд з тими. які передбачає спеціальна норма.

г) Значні складності часто виникають при вирішенні тих

проблем конкуренції норм, які пов'язані не з охопленням більш

спеціальним менш спеціального, а зі збігом (перетином)

юридичних складів. Наприклад ситуація купівлі вживаного

автомобіля з пошкодженим мотором за умови, цю покупець не

знає про пошкодження, регулюється (принаймні виходячи з

буквального змісту норм) двома приписами: §119 абз. 2 BGB

(помилка стосовно обставин, які мають істотне значення) і §459

BGB (поставка товару неналежної якості). В праві України цими

приписами є відповідно ст. 56 ЦК УРСР (Недійсність угоди,

укладеної внаслідок помилки) і ст. 229 ЦК України (Правові

наслідки правочину, вчиненого під впливом помилки) з одного

боку і ст. 234 (Права покупця в разі продажу йому речі

неналежної якості) ЦК УРСР і ст. 678 ЦК України (Правові

наслідки передання товару неналежної якості) з іншого. Ці

юридичні склади не перебувають один з одним у відношенні

вужчого (спеціального) і ширшого (загального), а поводяться

один з одним як „об'єми, що перетинаються”:

Можна легко уявити собі ситуацію, коли передача

покупцеві товару неналежної якості відбулась не внаслідок його

помилки, а через інші обставини. З іншого боку покупець міг

помилятись щодо „обставин, які мають істотне значення”, але

при цьому товар не був як це описано в ст. 459 BGB „з хибами”,

або як це описано в ст. 234 ЦК УРСР і ст. 678 ЦК України

“належної якості”.

Проблема конкуренції в подібному випадку не може бути

вирішена просто за допомогою звичайної логічної

“спеціальності” норми. Але - як вважають прихильники однієї

поширеної хоча й оспорюваної течії - це суперечило б меті

регулювання договірних обов'язків (див. §459 і §477 BGB, ст.

234 ЦК УРСР і ст. 678 ЦК України) якщо б водночас з ними слід

було б застосовувати ще й приписи про правочини (див. §104-

§122 ВGВЦ, ст. 56 ЦК УРСР і ст. 229 і далі ЦК України. Лише

за допомогою цього телеологічно одержаного аргументу можна

дійти висновку, що оспорювання правочину не повинно

допускатись у тому випадку, коли з договору випливають

підстави для вимоги щодо відповідальності за передання товару

неналежної якості

д) Правила конкуренції можуть також випливати з рангу

норм, тобто їхнього місця в ієрархії норм права. Право вищого

рангу - те, яке видане на основі вищої компетенції (див. вище) -

„знищує”, „ламає” право нижчого рангу, тобто припиняє його

дію, якщо між ними виникає суперечка, яку неможливо

вирішити за допомогою методів тлумачення (lex superior derogat

legi priori)

. Закон, який порушує норму Конституції (наприклад

певне конституційне право людини або конституційну

гарантію), є недійсним, так само як є недійсним положення

(постанова), якщо вона суперечить Конституції чи закону.

У деяких випадках навіть протиріччя між нормами одного

й того ж закону намагаються вирішити шляхом визначення

рангу цих норм. До питання рангу норм однак звертаються лише

Порівн.: BGHZ 34, 34; 78, 218.

Вище право ламає нижче право.

ЧАСТИНА І. Загальні положення

після того, як не вдається вирішити протиріччя за допомогою

правила „lex speialis derogat tegi generali".

Ідея ранжирування норм всередині одного закону була

розвинута в рамках теорії про „неконституційні конституційні

норми”: можна уявити собі, що конституцієдавець своєю волею

поставив деякі конституційні норми в ранг, вищий за Інші. Так

наприклад ст. 79 абз. 3 Конституції Німеччини позбавляє

законодавця, який хоче змінити Конституцію, можливості

розпоряджатись змістом певних її норм; з цього можна зробити

висновок, що певні норми Конституції як такі що мають

“фундаментальний” характер є вищого рангу ніж інші

. В

Конституції України „рангоутворюючими” можна вважати ст.

155-157, які дозволяють говорити про певну внутрішню

ієрархію також і серед “вищих за рангом” щодо іншого права

норм. Однак оскільки конституцієдавець незалежно від

ранжирування міг видати й процедурні норми для особливого

застосування норм “вищого рангу”, але не зробив цього, то

протиріччя між нормами такого роду вищого рангу і іншими

нормами повинні вирішуватись відповідно до правила

спеціальності

Насамкінець слід дати відповідь на питання, чи припис

позитивного права може бути визнаний недійсним через те, що

він суперечить надпозитивним засадам справедливості,

федеральний конституційний суд Німеччини визнав існування

такого надпозитивного, обов'язкового для конституцієдавця

права і оголосив свою компетенцію щодо визнання позитивного

права недійсним в разі порушення цим (тобто встановленим,

існуючим у вигляді усталених, звичаєвих або писаних норм)

правом засад справедливості

. Однак подібна правова позиція не

є безпроблемною

Протиріччя між нормами одного paнгу можуть, якщо

відсутні інші можливості вирішення конфлікту між ними, бути

BVerfGE 1, 32; інакше 3, 231.

BVerfGE 2, 232.

BVerfGE 2, 232ff.

Ціппеліус, 1997, Kap.9f.

вирішеними через оголошення їх обох недійсними або, - що є

менш радикальним і більш раціональним – через оголошення

про їх незастосування у тій частині, у якій вони суперечать одна

одній і не можуть бути застосовані одна без шкоди для змісту

іншої.

е) Правила конкуренції крім вищезазначеного можуть

випливати з часової послідовності прийняття норм. Адже в

принципі нова норма припиняє дію старої норми, якщо вони

суперечать одна одній (lex posterior derogat legi priori)

. Іноді

щоправда подібний висновок роблять не на основі цього

правила, а з інших міркувань. Наприклад, нова конституція

держави, що прийшла на зміну старій, замінює її не лише на

основі логічно обгрунтованих міркувань, а й з причин

ефективності нового конституційного порядку, який має більші

шанси на те, що буде забезпечено його дотримання; або з тих

міркувань, що влада, яка видала установче, конституційне право

(„конституцієдавча влада”), у будь-який час може його

змінювати чи наново створити (порівняй §4 част. III).

Так само в співвідношенні між звичайними законами, які

суперечать один одному, молодша норма припиняє суперечливу

до неї старшу навіть у тому випадку, якщо вона буквально не

змінює її, тобто залишає її слова без змін: цей підхід виходить з

того, що існуюче право при виданні нової норми може бути

змінене без особливих проблем. Однак якщо для такої зміни

необхідні особливі передумови, то слід виходити з того, що

старе, існуюче право не може бути так просто змінене:

наприклад якщо конкурують між собою норма Конституції і

норма хай навіть пізніше виданого звичайного закону, то

оскільки Конституція не може бути зміненою звичайним

законом, слід застосовувати норму Конституції а не цього

закону. Якщо новий закон регулює не повний об'єм відносин,

який врегульований в старому, існуючому законі, то логічно

припустити що для „неврегульованої матерії” продовжують

діяти попередні норми. Однак в деяких випадках очевидно, що

новий закон повинен повністю регулювати відповідні

пізніша норма ламає ранішу норму.

ЧАСТИНА І. Загальні положення

відносини/тобто матерія повинна бути врегульована ним

вичерпно, в повному обсязі. Визначити, чи повинен новий закон

повністю, „всеоб'ємно” врегульовувати існуючу матерію, можна

відштовхуючись від намірів, які він переслідує.

ж) Питання конкуренції між нормами позитивного права

часто переплетені з проблемами їх тлумачення. Питання, чи

суперечать норми одна одній часто залежить від того, яким

чином вони будуть розтлумачені. Виходячи з класичних,

загальновизнаних правил інтерпретації норм права їх слід

тлумачити таким чином, який дозволяє якнайменш

суперечливе застосування

. При цьому найповніше відповідають

цим вимогам ті варіанти тлумачення закону, які сприяють

якомога повнішій відповідності закону до Конституції і ті

тлумачення постанов і положень, які сприяють якомога

повнішій відповідності цих положень і постанов законові. Таке

тлумачення можна назвати „конформним”. Крім того до

конформного тлумачення належать також намагання так

розмежувати норми одного рангу, одного „порядку” (наприклад,

норми, що визначають основні конституційні права), щоб вони

не суперечили одна одній, а існували поряд, взаємно узгоджено

(див. §10 част. III). – Що стосується правила "lex posterior" (про

вищу силу більш пізньої норми), то іноді лише завдяки

тлумаченню стає зрозуміло, що одна норма повинна мати

перевагу або й скасовувати іншу. Скасування може наприклад

мати місце тоді, коли пізнішу норму слід вважати повною і

такою, що не допускає альтернативного врегулювання певної

життєвої ситуації, певної матерії.

Ціппеліус, 1996, Кар. 38.