Циппеліус Р. Юридична методологія

Подождите немного. Документ загружается.

норму вираженням подібного принципу, з цього контексту

випливає низка аргументів щодо того чи іншого критерію її

тлумачення.

Однак цілі, яким служать різноманітні норми, і принципи

права, які знаходять в них своє відображення і реалізацію,

нерідко конкурують між собою. У цих випадках постає потреба

інтерпретації норми таким чином, щоб ці цілі і принципи

перебували і застосовувалися в належному співвідношенні один до

одного.

Так, наприклад, гарантії основних прав в конституції і їх

цілі перебувають в різноманітного роду конкурентних

співвідношеннях один з одним. Це має далекосяжне значення,

до того ж основні права, іноді опосередковано, а часом і

безпосередньо діють по відношенню до “третіх осіб” (тобто не

особи і держави, а стосовно іншої – власне у цьому сенсі

„третьої” особи) справляючи безпосередній вплив також і на

норми приватного права

. Наприклад, вони можуть конкурувати

між собою: право релігійного самовизначення і дитини і право

(або навіть і обов'язок) батьків виховувати дитину і таким чином

визначення змісту її виховання. Або ж свобода висловлювання

однієї особи і право на власну особистість і „інформаційне

самовизначення” іншої

; подібним чином конкурують свобода

самовираження наймача житлової площі, який вивісив з вікна

гасла з політичною пропагандою, і право власності

орендодавця

; свобода мистецької діяльності “графіті”- автора,

який розмальовує будинки на свій смак і розсуд, і знову ж таки

право власності власника будинку тощо

, або ж свобода

мистецької діяльності особи, яка ображає честь і гідність іншої

особи, порушуючи її право на незаплямовану особистість

. В

подібних випадках поряд з двостороннім обмеженням прав

Порівн.: Ціппеліус, Загальне державне право, 13. видання (1999), §33

II 2.

BVerfGE 35, 219ff.

порівн.; BVerfGE 7, 234ff.

BVerfGE, Рішення від 19.03.84, Новий юридичний тижневик NJW

1984, С. 1294 і далі.

BVerfGE 30, 193ff.; 67, 228.

ЧАСТИНА І. Загальні положення

учасників конфлікту необхідний пошук компромісу між ними,

щоб ця справедливість оптимізувала його загальну користь (див.

нижче част. V).

Конкретизація основних (конституційних) прав таким

шляхом - це постійно триваюча і безперестанна дискусія про

справедливість, в якій аргументи (критерії) тлумачення

сприяють знаходженню рішення того чи Іншого питання.

Широкі межі, які відкриваються при тлумаченні конституційних

норм-гарантій основних прав здаються при цьому загальними,

рамковими обмеженнями, всередині яких, на окресленому ними

„полі” відбувається розмежування суперечливих прав і

інтересів. В визначених іншими критеріями тлумачення межах

певного конституційного права повинен мати місце

оптимізуючий підхід. Цей підхід вимагає, щоб основне право

було реалізоване повністю, і ця „повнота” визначалась у

відповідності з конституційно-правовим контекстом, у якому

має місце ситуація, яка потребує врегулювання

. Ця оптимізація

реалізується зокрема через дотримання принципу

пропорційності/домірності (заходів, які вживаються, небезпеці

чи шкоді, яка ними усувається), а також його більш конкретний

варіант - принципу заборони надмірного, тобто заходів, які

справляють значно сильніший ніж потрібно вплив на

неврегульовану ситуацію - „по горобцях з гармати не

стріляють”). Отже, поняттями пропорційності/домірності і

заборони надмірного (див. §3 част. І п. в) як ключовими

принципами слід керуватись у разі необхідності розмежування

об'єктів, захищених суперечливими основними

(конституційними) правами (див. нижче част. V)

порівн.: BVerfGE 6, 72; 51,110.

Відповідно до формулювання, обраного Неіnгісh'оm Hubmanns'om, у

разі неминучого конфлікту інтересів вони повинні бути .пропорційно

до своєї значимості зменшені до тієї міри, яка необхідна для того, щоб

існуючи поряд вони не втручались у сферу регулювання один одного.

Суперечливі інтереси чинять один на одного так би мовити

стримуючий, обмежуючий вплив" (Archiv für die civilistische Praxis,

155 (1956), S126). У випадках, коли через більшу значимість менш

значимий інтерес повинен поступитись, ця „поступка” повинна бути

Не відрізняється від вищезазначеного і міркування про те,

що в праві слід розрізняти правила (норми) і принципи. Правила

повинні або не повинні (відповідно до свого складу) регулювати

той чи інший випадок, ситуацію. Принципи ж, навпаки –

спонукають переслідувати і якомога повніше втілювати в життя

ті чи інші абстрактні цілі в кожній конкретній ситуації

незалежно від конкретних обставин. Якщо принципи суперечать

один одному, то їх “зважування” повинне вказати, у якому

співвідношенні один до одного ці цілі мають реалізовуватись

Однак такий поділ не дає відповіді на багато інших питань.

Якщо наприклад, свобода висловлювання однієї особи і право

гідності тощо іншої особи конкурують між собою, то постає

запитання чи вважати основні права, які конкурують між собою

у цьому випадку, “обов'язковими нормами, правилами”. За

такий підхід говорить вже те, що спір вимагає точної і

однозначної відповіді – „так” або “ні”, тобто - порушене чи не

порушене конкретне право на свободу висловлювання, або ж

право на особисту гідність? А може все-таки слід вважати ці

суперечливі норми не нормами, а принципами, між якими

необхідно знайте компроміс, тобто визначити міру їх реалізації

так, щоб частково задовольнити обидва інтереси? А може норми

обмеженою найменшим об'ємом, який достатній для реалізації

“важливішого” інтересу. Повинен бути обраний варіант, за якого

завдана шкода буде найменшою, а обмеження інтересів - мінімально

необхідним”. Звідси випливає також потреба врахування при

прийнятті рішення тих благ, які отримає кожна сторона, хоча б для

того, щоб переконатись, що .порушення менш цінного блага,

захищеного правом, призвело до захисту більш цінного, а отже

достойного більш інтенсивного захисту блага” (у вказаному вище, С.

128). Пізніше Конрад Гессе запропонував подібну компромісну

формулу з назвою “практичний супровід” конституційної норми і

останній знайшов серйозний резонанс (Основні риси конституційного

права Федеративної республіки Німеччини, 20. видання (1995),

порядковий номер 72).

Р. Дворкін, Серйозно щодо прав, 1978, Глава 2.3; порівн. також

Р.Алєксі, Теорія основних прав, 1985, S.71ff., а також Й. Ессер,

Принцип і норма, 1956, S.50f., 267.

ЧАСТИНА І. Загальні положення

переплелись тут з принципами? Якщо так, то яким чином?

Традиційне вчення про тлумачення досить просто вирішує

цю проблему. Для розв'язання колізії основних прав воно

вимагає визначення і понятійного окреслення меж застосування

кожної конституційної норми. Це визначення здійснюється

шляхом систематичного тлумачення відповідних норм, тобто з

огляду на взаємозв'язки, які існують між цими конкуруючими

гарантіями основних прав. Отже вирішення колізії

(розмежування) прямує шляхом тлумачення, а не характерного

для принципів поєднання. Але до цих спроб тлумачення слід

підходити з урахуванням цілей, які реалізуються згаданими

нормами. Цілі ж норм - як це переважно має місце - одночасно

відповідають певним принципам права (свобода висловлювань

наприклад з-поміж іншого відповідає принципу демократії і

вільному і аргументованому формуванню політичної волі).

Іншими словами: між цілями конкуруючих норм і таким чином

ще й між реалізовуваними принципами необхідно знайти

оптимальний і справедливий компроміс. Таким чином принципи

перетворюються на вихідні елементи телеологічного

тлумачення. Компроміси між ними відіграють роль при

розмежуванні сфери чинності конкуруючих норм права: у

вищезазначеному прикладі - це право на свободу висловлювань

і право на незаплямовану особистість. Коротше кажучи, випадки

розмежування норм також вимагають уважного підходу до

справедливої міри їх реалізації. Для цього як правило

застосовують телеологічну інтерпретацію, що часто означає

тлумачення, орієнтоване на принципи. Коротше кажучи в

подібних випадках „норми права” і “принципи права”

переплітаються між собою.

г) Зрештою місце норми в “структурі” певного закону

може пропонувати певні, однак не надто вагомі, аргументи

щодо тлумачення і її змісту: адже місце норми в законі може не

лише впливати на її зміст, а й вказувати на наміри законодавця.

Прикладом є питання, чи слід застосовувати §281 BGB

до

норму про обов'язкову уступку вимоги у випадку, якщо боржник

нездатний виконати зобов'язання в натурі, але отримав через втрату

вимоги про повернення чужої власності §985 цього ж кодексу.

Розглянемо це на прикладі: колекціонер загубив дорогу поштову

марку зі своєї колекції. Хтось знайшов її і передав експерту для

оцінки. Помічник експерта через недбалість розірвав марку

навпіл. Колекціонер вимагає від особи, яка знайшла марку,

втратила її і не має коштів для відшкодування збитків

колекціонера, уступити йому вимогу відшкодування збитків, яку

ця особа має до експерта. §281 BGB встановлює: „Якщо

боржник через обставину, яка робить неможливим повернення

боргу, ... отримує за предмет боргу право вимоги, кредитор має

право ... вимагати від нього уступку цієї вимоги”. Однак цей

параграф знаходиться в Другій книзі BGB (в розділі

„Зобов'язальне право”), а вимога повернення - в Третій книзі (в

розділі “Речове право”) цього ж кодексу. Ця обставина свідчить

на користь тієї позиції, згідно з якою особу, у володінні якої

знаходиться предмет, не можна вважати боржником у

розумінні зобов'язального права. Річ, яку він повинен

повернути, не слід вважати „предметом боргу” відповідно до

§281

. Але цим аргументам, почерпнутим з „зовнішньої”,

“оптичної” структури, можна протиставити як мінімум не менш

вагомі аргументи з „внутрішньої", логічної системи, маються на

увазі підстави, які випливають із загальних принципів права

(див. в). Так, в §281 можна вбачати реалізацію принципу

сурогації (заміни предмету вимоги), який має місце і в інших

сферах регулювання цивільного права Німеччини: наприклад в

нормах, які стосуються користування і застави в сімейному

праві, майна дітей в батьківському праві, в спадковому праві і

праві виконавчого провадження. Цій загальній думці

відповідало б таке тлумачення змісту §281, за якого і до вимоги

повернення чужої власності спід застосовувати це положення

зобов'язального права.

3.3.4. Аргументи справедливості.

Засадничій функції права - пошуку справедливого

рішення питань, пов'язаних з правом (див. §3), відповідатиме

цієї можливості “взамін” іншу вимогу.

Порівн.: BGHZ 75, 208.

ЧАСТИНА І. Загальні положення

вибір і зважування конкуруючих аргументів на користь того чи

іншого варіанту тлумачення. Тобто це означає, що необхідно

віддати перевагу тим аргументам, які ведуть у випадку, що

розглядається, до справедливого, прийнятного рішення. Те, що

вплив можливого висновку на процес прийняття рішення і на

аргументи, які висуваються у цьому процесі, може навіть

корегувати ціль і напрямок міркувань, вже зазначалось вище

(див. §3 част. І). Отже можна сказати, що тримати в полі зору

результат тлумачення закону слід від початку його здійснення

тобто з моменту пошуку аргументів і до самого кінця, до

висновку

. Як правило, тлумачення відбувається у межах

прийнятного значення інтерпретованого поняття, його

„можливого смислу”. Іншими межами, з якими тлумачення

повинне узгоджуватись, є переслідувані законом і тому

очевидні, „впізнані” в законі цілі і, згідно з правилами логіки,

норми одного й того ж і особливо вищого рангу (див. нижче VI).

Важливі вихідні моменти, на яких базуються потенційно

консенсуальні уявлення про справедливість

, пропонує саме

право, тобто чинні норми і принципи, передусім норми

Конституції, а також і інші норми права, включно з

виробленими в процесі здійснення правосуддя принципами

та загальновизнаними принципами управлінської діяльності.

Вони утворюють етично-правовий контекст (див. вище ІІІ п. В),

який претендує на те, щоб його визнавали вираженням

пануючих у суспільстві уявлень про справедливість. Основою

подібного погляду є те, що “живучими” і

“конкурентоспроможними”, принаймні з огляду на

найзагальніші тенденції розвитку права, можуть бути лише ті

принципи і норми права, щодо яких в суспільстві є консенсус

(див. §3 част. II п. г). „Систематичне” тлумачення (див. вище III)

намагається „зрозуміти” норму права у її взаємозв'язку з

існуючими в праві уявленнями про справедливість. Певна

„герменевтична рекурсія”, тобто зведення до самого себе

виникає тут через те, що критерії, які служать орієнтиром для

Леґе, 1999, S.462.

див. також: Ціппеліус, 1994, §21 ІІ.

розуміння, уточнення і навіть можливої добудови наступних,

інших норм права визначаються „з самого права” безпосередньо

на основі його норм.

Питання традиції права відповідно до „історичного

контексту”, в який „вживлена” норма права, також здатне

зробити свій внесок у пошук вихідних моментів, пануючих

уявлень про справедливість. Таким чином, „історичне”

тлумачення може слугувати не лише вказівкою на наміри

законодавця (див. вище II), а й для загальної оцінки - з огляду на

розуміння справедливості. Певні підказки можна отримати

також з матеріалів, які супроводжували прийняття закону (див.

вище II); в них нерідко є інформація про те, якими уявленнями

про справедливість керувались у фаховій дискусії і в публічних

обговореннях при прийнятті закону і яким з цих уявлень надали

перевагу.

Не в останню чергу точкою опори у дискусії щодо

потенційно консенсуальних уявлень про справедливість може

слугувати порівняльне право: так, наприклад, у сфері основних

прав та інших основних засад правової держави вибудувалась

характерна для країн Європи спільна конституційна культура.

Також засади права того культурного кола, до якого належить та

чи інша особа, містяться в „етично-правовому контексті” в

ширшому розумінні цього слова. У такий спосіб ще римська

практика права зверталась до правових засад, які знаходили

загальне визнання широкого культурного кола -jus gentium.

Ще одну точку опори в пошуку справедливого

тлумачення пропонують звичаї, що побутують в

господарському обігу і традиційні інститути соціального

життя, такі як традиційний сімейний уклад чи торговельні

звичаї настільки, наскільки вони відображають етично-правові

уявлення, пануючі у суспільстві. Через це нормативний

компонент міжлюдських стосунків "humanarum rerum notitia"

відомий ще з римських часів – є важливою базою осягнення

права. Приміром, уявлення про сім'ю, які існують в межах

відповідної культури, можуть служити аргументом для

хроніка людських справ - Дігести 1, 1, 10, 2.

ЧАСТИНА І. Загальні положення

тлумачення приписів, пов'язаних із сімейним правом.

Сюди ж можна віднести так звані стандарти (“standards”),

які виробила англо-американське судочинство як допоміжний

засіб вирішення правових питань.

Вони також є нормативно діючими зразками, на які

повинна орієнтуватись соціальна поведінка особи: такими є

зокрема „стандарти порядного комерсанта”, „чесної

конкуренції», “дозволеного інформування”, „безпеки

господарського обігу”, “лояльності до працедавця”

Аргументи для справедливого вирішення того чи іншого

питання можна зрештою почерпнути з “дискусії про наслідки”:

вибір альтернатив грунтується тут на міркуванні - а до яких

наслідків в реальному житті призведе той чи інший варіант

тлумачення і який з можливих наслідків краще обрати (див.

нижче V).

3.3.5. „Аналіз рішень".

Загалом інтерпретація (тлумачення) закону - це процес

аргументованого вибору і прийняття рішення. Цей процес часто

орієнтується на різноманітні, конкуруючі одна з одною цілі і як

правило спрямований на досягнення такого компромісу між

суперечливими інтересами, який можна вважати справедливим і

таким чином оптимізуючим користь сторін. Подібні міркування

вкладаються в загальну схему аналізу рішень, яка має місце

також і в процесі заповнення прогалин у праві і передусім у

законотворчому процесі. При здійсненні подібного аналізу

йдеться насамперед про унаочнення, представлення у

зрозумілому і наочному вигляді всієї сукупності різноманітних

факторів, які відіграють чи можуть відіграти певну роль при

прийнятті орієнтованого на досягнення певних цілей рішення.

Це полегшує раціональну дискусію щодо можливого конфлікту

між цілями норми і дискусію щодо пошуку таких альтернатив

можливого рішення, які реалізують зазначені цілі оптимальним

чином і належною мірою

Право повинне реалізовувати певні цілі, наприклад

Eccep, 1974, S.97.

порівн.: Губманн, 1977, S.16ff., 145ff.

служити збереженню і примноженню певних благ, а також

задовольняти спрямовані на них інтереси (потреби). З огляду на

це важливо отримати якомога повнішу орієнтацію щодо благ, на

які прийняте рішення справить вплив - при цьому слід

врахувати як ті блага, на які цей вплив буде позитивним, так і ті,

на які він буде негативним. І спершу треба встановити міру

„бажаності” і „небажаності” такого впливу окремо для кожного

із благ, яких це стосується. Це повинно відбуватись

консенсуально або щонайменше узгоджено всіма причетними,

всіма сторонами. При цьому певну роль відіграє вага, якої

набуває те чи інше благо (свобода пересування, віросповідання,

право на інформацію тощо) у порівнянні з іншими благами, на

захист чи задоволення яких спрямована норма. Таким чином,

можуть протиставлятись одна одній, наприклад, честь однієї

особи і свобода висловлювання іншої або життя і здоров'я

вагітної жінки і життя і здоров'я зародка. Важливими також є

інтенсивність і глибина, з якою порушується те чи інше благо:

так, наприклад, при отруєнні довкілля важливу роль відіграє

ступінь отруйності і кількість отруйної речовини. Оцінка

користі, яку приносить для того чи іншого блага норма права

або навпаки визначення міри збитків, яких може завдати норма,

часто залежить і від того, яка „кількість” блага наявна взагалі і в

конкретному випадку зокрема. Наприклад, положення про

захист кількох нічим не примітних дерев, які ростуть на

приватній ділянці в Канаді, може вважатись абсолютно

невиправданим і тому протиправним, в той же час посеред

густонаселеного промислового німецького міста оцінка такої

ситуації може бути зовсім іншою і таке положення будуть

вважати доцільним, а тому і виправданим.

Попри „бажаність” або "небажаність" наслідків певну

роль відіграють також питання імовірності настання наслідків

того чи іншого характеру та їхній масштаб. Цю імовірність

необхідно врахувати, виходячи із закономірностей природи, з

одного боку, та науково і експериментально обґрунтованих

законів соціології, з іншого. З факторів “бажаності” (або

“небажаності”) і “імовірності" відповідного блага виводять

ЧАСТИНА І. Загальні положення

міру корисності чи шкідливості відповідного рішення. Повну

оцінку такого рішення дають у кінцевому підсумку як

порівняння всіх вигод і збитків, зокрема ваги благ, на які вплив

виявився позитивним, і благ, на які він може бути негативним.

Отже, рішення тягне за собою ширше чи вужче коло -

прогнозовано-позитивних і негативних впливів (тобто вигод і

збитків). Таке рішення можна подумки (в уяві) модифікувати

(тобто порівнювати альтернативні варіанти) доти, доки не буде

віднайдено оптимального і справедливого компромісу між

вигодами і втратами. Мінімально допустимою межею при цьому

є те, що переваги мають бути не меншими ніж втрати (це добре

відображає принцип пропорційності або адекватності). Якщо

певне втручання взагалі нездатне посприяти досягненню цілей

норми, про будь-які переваги, тобто про користь взагалі йтись

не може і таке втручання відразу ж слід визнати недоцільним, а

тому - неприпустимим. У разі, якщо можна зробити вибір з-

поміж кількох варіантів, які однаковою мірою корисні, то з

огляду на те, що співвідношення користі і втрат повинне бути

якомога кращим, слід обрати той, який щонайменше шкодить

протиставленим інтересам („заборона надмірності”). Якщо ж

існує реальна можливість реалізації одних інтересів без шкоди

для інших, то такому рішенню обов'язково треба віддати

перевагу („принцип ухиляння” від завдання шкоди)

. Вся

вищенаведена схема міркувань здається на перший погляд

засобом для зведення до мінімуму обмежень і досягнення

якомога більшої користі і ширшої свободи. Однак більш

уважний погляд дозволяє побачити в вищенаведених

міркуваннях потребу вирішення важких і складних питань,

зокрема чи вартий той чи інший інтерес захисту і якщо так, то

який його ранг в переліку тих інтересів і свобод, задоволення

яких можливо суперечить одне одному.

Сфера застосування норми, тобто коло відносини, які нею

регулюються, будуть також - і особливо у випадку конкуренції

норм (див. вище част. IІІ) – визначатись з огляду на інтереси,

реалізація яких має місце у цих відносинах і з огляду на

Маунц/Ціппеліус §§7 І 1 b; 13 III 6; див також нижче §17 b.

100