Циппеліус Р. Юридична методологія

Подождите немного. Документ загружается.

Конституційного суду

Федеральний конституційний суд Німеччини

продемонстрував свою рішучість у цій сфері принаймні тим, що

визнав, незалежно від наявності чи відсутності якогось

конкретного специфічного порушення конституції

неприпустимість, a отже недійсність абсолютно

несправедливого закону або й норми конституції, яка б

виявилась такою ж несправедливою

. Це саме стосується норм,

які у подібних випадках можуть визнати недійсними інші суди.

Однак через необхідність забезпечення правопевності і

дотримання принципу поділу влади у певних випадках може

мати місце сувора заборона спроби суддівського заповнення

прогалин в праві. Так, принцип "nulla poena sine lege" (ст. 103

абз. 2 Конституції Німеччини, ст. 62 част. 1, ст. 57 част. 2 і 3, а

також ст. 92 п. 22 Конституції України) забороняє при

встановленні, виборі чи посиленні міри покарання керуватись

“аналогією” закону. Так само й юридичні склади, які стосуються

оподаткування, не можуть змінюватись, а тим паче

створюватись за аналогією; податкове ж право взагалі

провадить своє існування „під диктовку законодавця”

. Понад те

і в найбільш загальному випадку суддівське право не має

жодних повноважень створювати правові підстави (квазінорми,

вироки тощо), які дозволяли б втручатись у права інших осіб,

якщо захист від втручання передбачений конституцією і якщо

відсутні застереження щодо допустимості втручання саме

такого роду.

3.4.2. Заповнення прогалин в законі.

а) Важливим типом прогалин в законі є ті, які виникають

через те, що закон не охоплює певні ситуації, котрі він

належним чином мав би регулювати. Методичний прийом, який

застосовують для заповнення прогалини, можна зобразити за

допомогою давно відомого шкільного прикладу: селянин купує

в торговця худобою корову. Працівник торговця, який до цього

Порівн.: BVerfGE 2, 398.

BVerfGE 3, 232f.; щодо цього: Ціппеліус, 1996, Глава 13 II 2.

BVerfGE 13, 328.

111

ЧАСТИНА І. Загальні положення

виконував свою роботу бездоганно, на цей раз через

недбальство передає селянину вражену ящуром тварину. Вона

заражає все стадо селянина, внаслідок чого доводиться

відправити на бойню і знищити решту худоби цього селянина.

Торговець готовий 1 може передати селянину в належні строки

Іншу, здорову тварину. Однак покупець (селянин) вимагає від

нього відшкодування завданих внаслідок забою і знищення

стада збитків. Цивільний кодекс Німеччини (якщо залишити

поза увагою §823

, §831

) передбачає відшкодування завданих

збитків внаслідок інших порушень при виконанні зобов'язань: а

саме щодо тих випадків, в яких боржник не може виконати

зобов'язання через обставини, які він сам викликав чи через

затримку виконання зобов'язання, внаслідок якої виникли

збитки у кредитора (§276 і наступні, §280, §284 і наступні, §325

і наступні BGB). В обох наведених вище випадках зобов'язання

§823 BGB

[Обов'язок відшкодування збитків]:

“Умисне або легковажне протиправне порушення життя, тіла, здоров'я,

свободи, власності або іншого права іншої особи тягне за собою

відшкодування завданих внаслідок цього збитків.

Те заме зобов'язання (відшкодувати збитки) виникає у того, хто

порушує закон, спрямований на захист іншого. Якщо порушення

такого закону відповідно його приписів може мати місце і без вини

порушника, то зобов'язання відшкодувати збитки виникає лише за

наявності вини”.

§831 BGB

[Відповідальність за працівника]:

“Хто призначає іншого до певної діяльності, зобов'язаний

відшкодувати збитки, протиправне нанесені третій особи через цю

діяльність. Зобов'язання не виникає, якщо той, хто призначає

(керівник) при виборі призначеної особи і, якщо він повинен був

забезпечити засоби виконання роботи чи керувати діяльністю, при

забезпеченні чи керуванні виявив належну в обігу дбайливість або

якщо збитки виникли би також і в разі виявлення належної

дбайливості.

Таке ж зобов'язання виникає також і в того, хто вчиняє описані в абз. 1

дії відповідно до договору, укладеного з тим, хто призначає до

виконання роботи (керівником)”.

112

по відшкодуванню збитків виникає, якщо боржник порушив свої

обов'язки, спричинив виникнення обставин, які призвели до

порушення договору і завдав збитків партнеру. Але в кожному з

описаних приписів є ще по одній обставині, а саме: збитки

повинні виникати через неможливість виконання зобов'язання

або через затримку виконання. Жодна з цих обставин не має

місця. Отже, виникає запитання, чи може виникнути

зобов'язання по відшкодуванню збитків, якщо обидві ці

передумови відсутні.

Неважко помітити, що відбувається співставлення

ситуацій одного типу (врегульованих у всіх належних деталях)

ситуаціям іншого, подібного типу. Це співставлення перетікає у

порівняння і перевірку: а чи можна, з огляду на необхідність

досягнення справедливого розподілу відповідальності і

матеріальних втрат – прирівняти врегульований тип до

неврегульованого. Якщо відповідь на це запитання позитивна,

то це вимагає „винесення за дужки” тих обставин, які

відрізняють врегульований тип від неврегульованого (в даному

випадку це завдання шкоди через неможливість чи затримку з

виконанням зобов'язання) як незначних, несуттєвих і визнання

лише спільних ознак (винне завдання збитків внаслідок

невиконання обов'язків) необхідними передумовами)

виникнення зобов'язання. Це принципова схема висновку за

аналогією.

Генералізація (узагальнення), що лежить в основі аналогії

(див. §12 част. І п. в), має опиратись на оцінку ознак норми з

одного боку і обставин ситуації з іншого. Відповідно до цієї

оцінки відмінності і розбіжності, які зустрічаються між

ознаками норми (обставинами, які описані юридичним складом

норми, але не представлені в конкретній ситуації, на практиці)

не повинні бути настільки суттєвими, щоб виправдати правові

наслідки, що відрізняються. Іншими словами: вже ті спільні

(загальні для аналогічних ситуацій) ознаки повинні

виправдовувати застосування передбаченого в „аналогічній”

нормі правового наслідку. Таким чином, тут підтверджується,

що застосування аналогії є прототипом застосування

113

ЧАСТИНА І. Загальні положення

загального правила рівності. Однакова правова оцінка і як

наслідок однакове поводження завжди є певною абстракцією, яка

ігнорує більш чи менш очевидну відмінність реальних ситуацій,

відштовхуючись від позиції, здобутої внаслідок однакової правової

оцінки (порівн. також §12 част. І п. б).

Окремим варіантом такого висновку є “аrgumentum a

minore ad maius", тобто висновок “якщо має місце далекосяжне,

загальне твердження, то мусить мати місце і менш загальне”.

Він стосується здебільшого передумов певних правових

наслідків. Якщо, наприклад, певні обставини дозволяють згідно

із законом вимагати відшкодування, то не можуть не дозволяти

відшкодування обставини, які хоча й прямо не передбачені

законом, але є набагато серйознішими (важчими тощо) ніж

згадані в законі. Ось стандартний приклад подібної ситуації

(однак його помилково приписують іноді до іншої групи -

argumentum a maiore ad minus): якщо обов'язок відшкодувати

збитки настає внаслідок шкоди, завданої через користування

чужою річчю у тому разі, коли це користування виправдане, бо

річ використовувалась для захисту від протиправного посягання

(див. §904 реч. 2 BGB

), то не може не наставати подібний

обов'язок внаслідок користування, яке не виправдане жодним

захистом, навіть якщо у таких діях нема вини того, хто їх

чинить. Таким чином, правомірність виключена з кола таких

обов'язкових передумов виникнення зобов'язання як

необов'язкова ознака.

б) З іншого боку за допомогою типізуючого порівняння

можна виявити специфічні випадки, які слід було б, виходячи з

неналежного застосування норми (занадто загально

сформульованої), вилучити з загального кола ситуацій, що

регулюються нею. Класичний випадок свого часу розглядав

Німецький імперський суд, вирішуючи справу щодо абортів

: на

той час аборти без будь-яких винятків підлягали кримінальному

покаранню. Однак це дуже різко суперечило б правосвідомості,

якщо б заборона аборту поширювалась і на випадки збереження

Див. §10 част. І п. а.

Імперський суд в кримінальних справах RGSt 61, 252ff.

114

шляхом аборту життя матері. Таким чином потреба в

доповненні закону - як наслідок існування прогалини через

відсутність припису, який виправдовував би аборт у небезпечній

для життя ситуації - була визнана, і через це виняток був

сформульований як окремий, „винятковий” юридичний склад.

Логічна структура цього юридичного „технічного засобу”

однакова з запровадженням в тому ж самому “занадто широко

сформульованому” юридичному складі певних обмежуючих

ознак юридичного складу („рестрикція”). Так, наприклад, §142

StPO старої редакції погрожував покаранням тому, хто

знаходився на місці дорожньо-транспортної пригоди, можливо

був причетним до неї і умисно залишив це місце і таким чином

перешкодив встановленню своєї особи. Законодавець у цьому

випадку створив норму, яка виходить далеко за мету, яку ця

норма повинна переслідувати, оскільки такий же обов'язок

покладається і на осіб, які не завдали шкоди нікому, крім себе.

Тож судочинство, встановивши таку ширину юридичного

складу норми, обмежило її на ті випадки, у яких мало місце

завдання шкоди внаслідок пригоди не лише особі, яка умисно

полишила її місце

. Отже наслідок певної правової позиції щодо

відхилення норми від основного, принципового типу

реалізується у тій чи іншій формі - або як окремий юридичний

склад, або як рестрикція. Це відхилення позбавляє норму

чинності, бо інакше (в разі її чинності) матиме місце

неналежний правовий наслідок. Виділення окремих особливих

(логічніше - виняткових) юридичних складів з певного

загального принципу має певне узагальнююче значення, що

дозволяє здійснювати певну диференціацію загальної

сукупності норм. Нерідко законодавець враховує таку

диференціацію щодо певної норми і корегує її відповідно до

орієнтирів чи й конкретних правових позицій, висловлених

судочинством.

Виняткові юридичні склади можуть у свою чергу також

узагальнюватись. Так, наприклад, виправдання зробленого

аборту, якщо він був необхідний для того, щоб врятувати життя

Імперський суд в цивільних справах RGSt 61, 252ff.

115

ЧАСТИНА І. Загальні положення

матері, можна генералізувати аж до запровадження певного

надзвичайного стану, що має стояти понад законом і знаходити

своє застосування не лише у цьому конкретному випадку, а й у

кожному подібному, де має місце вибір між різними цінностями,

незалежно від приналежності норми до кримінального,

цивільного чи державного права. Цей приклад також аргументує

позицію щодо допустимості застосування виняткових

юридичних складів за аналогією. Право України з прийняттям

нового Цивільного кодексу йде далі, регулюючи допустимість

застосування норм за аналогією, причому згідно зі ст. 8 част. 1 і

2 ЦК України може мати місце як „аналогія закону”, так і

„аналогія права”.

До цього моменту йшлось переважно про проблеми

прогалин, які мають місце в межах юридичного складу. Це

означає, що юридичний склад сформульований занадто вузько і

не охоплює всіх тих обставин, які він повинен охоплювати.

Тобто правовий наслідок (Н) є наслідком лише юридичного

складу С1, в то час як неврегульованим залишається С2, який

вимагає такого ж правового наслідку. Схематично це можна

зобразити так:

в) Проблема прогалини може мати місце і на боці (в

межах) правового наслідку. Тобто юридичний склад, який веде

до певного юридичного наслідку, повинен би (за всіма

„правилами мистецтва") вести і до певного іншого правового

наслідку. Схематично це виглядає наступним чином:

Правові наслідки також часто обґрунтовують за

допомогою прийому "argumentum a minore ad maius" (див.

116

нижче). Ось один із варіантів формулювання, який можна

використати для описуваного прийому: якщо особа має за

законом певні далекосяжні повноваження (щодо свого майна,

зобов'язуючої інших поведінки тощо), то вона повинна мати і

менш далекосяжні, але однорідні зі згаданими вище

повноваження (наприклад, якщо особу за законом можна

звільнити з роботи негайно, то це ж можна зробити і з

попередженням про звільнення за два тижні до нього - цей

приклад характерний як для українського (ст. 40, 41, 49 КЗпП),

так і для німецького права - (§626 BGB).

г) Очевидно, що за кожним варіантом тлумачення (більш

чи менш інтенсивно) прихована проблема легітимізації (див.

§10 част. І). Подібне стосується „відкритих”, тобто сягаючих

далеко за межі смислу слова або суттєво обмежуючих його

варіантів добудови норми права. І в цьому випадку, як і в ряді

інших, аргументація повинна забезпечити прийнятне для

більшості (потенційно консенсуальне) виправдання знайденого

рішення правової проблеми. А щодо відкритої, тобто

здійснюваної у неврегульованій сфері добудови права contra

legem (див. §13), то бар'єр, який повинен „подолати” той чи

інший варіант тлумачення, є особливо високим. Адже у цьому

випадку очевидність підстав, які вимагають від суддів

застосування прийомів уточнення, корегування чи доповнення

права, повинна не лише не викликати жодних сумнівів, а й бути

більш вагомою, ніж ті аргументи, які можуть бути використані

для спростування цих підстав. Насамперед йдеться про

принципи поділу влади і забезпечення правопевності. Слідуючи

правовій позиції Федерального конституційного суду

Німеччини будь-яке тлумачення чи добудова закону, які чітко і

однозначно переступають межі, окреслені смислом слів закону,

повинні знаходити своє виправдання вагомими підставами,

„резонами" права, чи то в ієрархії основних прав,

сконструйованій на основі співвідношення захищених

Конституцією цінностей, чи в іншим чином постульованих

(стверджених) „засадничих, фундаментальних уявленнях

суспільства про справедливість” (див. вище част. І п. в).

117

ЧАСТИНА І. Загальні положення

Важливу роль при виправданні того чи іншого варіанту

тлумачення відіграє ідея зважування цінностей, іншими словами

оптимізація суспільного розподілу цінностей і благ (див. §10

част. V). Як опору цю ідею (зважування цінностей) використало

свого часу судочинство наприклад для виправдання

переривання вагітності, викликаного необхідністю порятунку

життя породіллі (див. вище п. б). Причому це використання

відбулось задовго до того, як законодавець змінив кримінальний

кодекс і вивів таке переривання з кола кримінальне

переслідуваних діянь. Ідея оптимізації задоволення інтересів

(часто протилежно спрямованих) відіграє певну роль і в тому

випадку, коли шляхом добудови (доповнення) права

реалізується намагання вдосконалити правове регулювання

нагального і важливого питання, яке виникло на практиці (див.

однак вище І п. б). Саме таке обґрунтування було представлене

для того, щоб свого часу виправдати запровадження в

німецькому праві інституту переведення (відступлення) права

на спадок

Аргументи логічної і телеологічної узгодженості

(системності) права також відіграють свою роль. Адже

заповнення прогалин, як зазначалось вище, служить не в

останню чергу для усунення непослідовності і суперечливості в

реалізації справедливого і цілеспрямованого регулювання тих

чи інших відносин, до того ж „антисистемність” як правило

виливається в порушення правила рівності (див. вище част.І п.

б)

Аргументи, “добуті” з загального контексту закону (його

консистенції) і аргументи справедливості поєднуються в правилі

рівності, яке в свою чергу обґрунтовує „класичний” аргумент.

Останнім користуються при заповнені прогалин в праві. Йдеться

про аналогію: ідеї права, які вже реалізовані в іншому місці

закону, за допомогою застосування правила рівності

генералізуються і таким чином поширюють сферу свого

застосування і на інші випадки, ситуації.

Ларенц, 1991, S.416ff..

до питання системності див. також §10 част. IІІ п. с.

118

Вищезазначене між іншим пояснює, наскільки

проблематичним є явище „прогалини”: уточнення і доповнення

закону відбувається за допомогою правила однакового

поводження стосовно однакових ситуацій. Водночас воно є

важливим галузевим принципом права, і тому приклад з

запровадженням судовою практикою неписаного правила

відповідальності за позитивне (тобто таке, що перевищує обсяг

домовленостей, досягнутих згідно з договором) порушення

договору є заповненням „прогалини” лише в межах цивільного

законодавства (цивільного кодексу), але не всієї системи права

загалом, з усіма його інститутами і галузями.

Навіть якщо ж той чи інший варіант заповнення

прогалини не найде свого виправдання (легітимізації), або буде

легітимним не в повному обсязі, то його хоча загалом і

вважають недопустимим, але за певних обставин він е

потенційно спроможним заповнити існуючі прогалини (див. §13

част. І, IV).

3.5. Типізуюче порівняння ситуацій (випадків).

3.5.1.. Типізуюче порівняння ситуацій (випадків) як засіб

тлумачення і заповнення прогалин.

а) За допомогою типізуючого порівняння ситуацій

(випадків) може бути здійснене не лише заповнення прогалин, а

й класичне тлумачення. Однак тлумачення повинне відбуватись

у межах смислу слів норми, яку треба тлумачити: при цьому

слід встановити - чи треба, виходячи з загальних ознак ситуації

(див. нижче п. в), вважати її однотипною з тією, яка

врегульована в законі і таким чином застосувати щодо неї

правовий наслідок врегульованої в законі норми. Отже,

проблематичну ситуацію, яка в основному відповідає

юридичному складу норми, що пропонується для застосування у

цій ситуації, необхідно прирівняти до ситуацій, які недвозначно

підпадають під дію цієї норми; постає питання допустимості

однакової оцінки проблемної ситуації і ситуацій, однозначно

урегульованих нормою, а відтак - застосування норми закону до

119

ЧАСТИНА І. Загальні положення

неї. Розглядаючи ситуацію з іншого боку, неважко помітити, що

має місце швидше певне уточнення правової норми, аніж

певний особливий метод юридичної кваліфікації (див. §16 част.

II): шляхом поширення або непоширення дії норми права на

ситуації проблемного типу можна уточнити понятійну „широту”

норми (див. нижче п. в) і таким чином, виходячи з „понятійного

ядра” норми і належних до неї (підпадаючих під її дію) типових

ситуацій просуватись до меж її смислу і навіть встановити їх.

Так, наприклад, в праві, яке регулює конкурентні відносини

(приміром антимонопольно законодавство), подібними межами

можуть бути межі між добросовісною і недобросовісною

конкуренцією (див. §1 німецького Закону про недобросовісну

конкуренцію

Між випадками, у яких безсумнівно має місце

недобросовісна конкуренція (наприклад, у разі давання хабара

посадовій особі, яка проводить закупівлю) і випадками, у яких

конкуренція проводиться допустимими і законними методами

(приміром поширення корисної інформації про продукт) лежить

зона .сірих", проблематичних ситуацій, у яких визначити

наявність чи відсутність недобросовісної конкуренції досить

складно. Навіть у здавалось би однакових ситуаціях (наприклад

коли роблять подарунки на знак подяки за укладений договір)

можуть мати місце значні і суттєві відмінності: як приміром між

великою грошовою сумою і кульковою ручкою. Десь між

такими “очевидними” ситуаціями знаходиться “сіра зона”,

кордон між дозволеною і недозволеною поведінкою, межа, яка

не може бути точно визначеною, а швидше “виваженою” за

допомогою оціночних категорій.

При тлумаченні, як і при заповненні прогалин, типізуюче

порівняння починається з того, що з одного боку будуть

виявлені однакові ознаки порівнюваних типів, а з іншого будуть

встановлені відмінності між ними. Після цього слідує

§1 Закону Німеччини про недобросовісну конкуренцію. “Вчинення в

господарському обігу дій, які суперечать добропорядності (добрим

звичаям) може переслідуватись шляхом вимоги припинення дій і

відшкодування завданих внаслідок них збитків”.

120