Циппеліус Р. Юридична методологія

Подождите немного. Документ загружается.

Правосуддя добудовує право шляхом уточнення,

доповнення або виправлення помилок закону: воно уточнює

закон, визначаючи і опрацьовуючи можливі альтернативи його

тлумачення і обирає найвдалішу з них (добудова права

secundum legem, §10; §16 част. II). Правосуддя доповнює

закон, .домірковуючи" його Ідеї - зокрема за допомогою правила

однакового поводження там, де не вистачає того чи іншого

правила, тієї чи іншої норми (відкрита добудова права praeter

legem). Без чіткого і однозначного розмежування з попередніми

методом існує відкрита добудова contra legem" (див. §11 част. І

п. с, част. II): така добудова відхиляється від змісту слів закону і

виправляє його там, де закон веде до несправедливих або

безглуздих результатів

Завдання судочинства, а особливо верховних судових

органів не вичерпується лише тлумаченням і заповненням

прогалин в кожному конкретному випадку, воно повинне

поширюватись далі. Заповнені прогалини і розтлумачені норми

претендують на те, щоб бути належно застосованими в кожному

наступному випадку, вони повинні виходити з принципів

однакового поводження і правопевності (див. вище II) і бути

чинними не лише для конкретного реального випадку чи норми,

а й для типових ситуацій (див. §12 част. І п. в). Такі підходи чи

сформульовані за їх допомогою норми ведуть до створення не

лише в конкретному випадку чинного (і сформульованого як

конкретний судовий вирок чи рішення), а до загального

суддівського права

. Таким чином, з одного боку, слід

розглянути питання, як насправді відбувається добудова права, і

з іншого: за яких умов така добудова є правильною і тому

належною (з огляду на потребу легітимізаціі).

3.6.1. Розвиток права з огляду на його реалізацію.

порівн. у цьому сенсі Дігести(1,1,7,1): lus praetorium est, quod

praetores introduxerunt adiuvandl vel supplendi vel corrigenda iuris civilis

gratia propter utulltatem publicam. Стосовно вузьких меж, у яких

повинне здійснюватись виправлення закону - вище §11 част. І.

ВVerfGE 66, 138.

131

ЧАСТИНА І. Загальні положення

В основі питання ефективності добудови права лежить

питання щодо гарантованості, тобто обов'язковості права.

Мається на увазі гарантія того, що ту чи інша норму застосують,

якщо не “в добровільному”, то в „забезпеченому державним

примусом” провадженні. У цьому аспекті ефективність

добудови права виявляє себе тоді, коли існує реальний,

фактичний шанс визнання тієї чи іншої правової позиції, яка

лежить в основі відповідної добудови, тобто ця позиція має

нагоду (у разі звернення до суду тощо) лягти в основу рішення з

цього питання. Зрозуміло, що шанси певного нового варіанту

тлумачення норми права і відповідно шанси застосування

результатів цього варіанту тлумачення спершу видаватимуться

не надто певними. Адже важко з впевненістю сказати, що суд

обов’язково керуватиметься тим або іншим варіантом розуміння

норми, тією чи іншою позицією щодо її смислу. Так, наприклад,

суд може поставити під сумнів факт крайньої необхідності,

якщо шкода, завдана внаслідок цієї необхідності, значною

мірою перевищує ту шкоду, яку було відвернуто за допомогою

такої „крайньої необхідності”

. Так само може виглядати

ситуація стосовно того, чи погодиться суд з існуванням

прогалини в законі, а якщо й погодиться, то яким чином він

заповнюватиме її - таке питання було наприклад актуальним

тоді, коли в німецькому цивільному праві було виявили

прогалину в регулюванні договірних зобов'язань (так зване

позитивне порушення договору). Подібна невизначеність однак

зменшується у міру того, як певний варіант тлумачення або

заповнення прогалини знаходить прихильність і підтвердження

в судовій практиці. Тією ж мірою росте і вірогідність того, що

на цей варіант можна покластись як на аргумент, на який

зважать у суді. Позначивши як „гарантоване право” ті норми

(включно з їх уточненим смислом), які мають високі шанси на

державну підтримку, нескладно помітити, як той чи інший

варіант тлумачення чи заповнення прогалини перетворюється в

гарантоване право. Це може відбуватись в одному випадку

Порівн.: Й.Вессельс, Державне право. Загальна частина, 26. видання

(1996), §8 V 3.

132

поступово, крок за кроком, в іншому - миттєво, „за один раз”,

наприклад, внаслідок рішення верховної судової інстанції тощо.

Певний варіант тлумачення, яким було обґрунтовано те чи інше

судове рішення, може таким чином досягти такого ж рівня

надійності, як і заповнена самим законодавцем прогалина чи як

визнаний усіма, а відтак - безспірний, однозначний варіант

тлумачення. Так наприклад відшкодування збитків з

позитивного порушення договору існувало в цивільному праві

Німеччини до 2002-го року як заповнена судочинством

прогалина, однак покладатись на це „суддівське право” можна

було з такою ж мірою впевненості, як і на норму писаного

закону.

Часто реалізація права „крокує” не лише поряд, а „нога в

ногу” з розвитком пануючих уявлень про справедливість. Така

конвергенція, співпадання пануючих у суспільстві потенційно

консенсуальних уявлень про справедливість і гарантованого

права не є чимось новим у праві - її вимагали представники

історичної школи в праві: фактичний порядок повинен був і мав

можливість стати чинним правом лише в тому випадку, якщо

він відповідав переконанням, заснованим на правосвідомості, на

opinio juris

суспільства.

Нерідко в практиці правозастосування перевага віддасться

тому варіанту тлумачення чи тому варіанту заповнення

прогалин, які не схвалені консенсусом або хоча б простою

більшістю, наприклад, через те, що суспільство у своїй

переважній більшості навіть не знає про існування проблеми.

Розвиток складного і не завжди достатньою мірою зрозумілого

сучасного права відбувається переважно поза увагою і таким

чином не обов'язково зі схвалення суспільства. Так, більшість

проблем права вирішуються не відповідно до думки суспільства,

а згідно з коментарями до судочинства, які показують - куди

попрямував розвиток права І де він перебуває зараз стосовно тієї

чи іншої проблеми.

3.6.2. Залежність від попередніх рішень.

Навіть у тих ситуаціях, коли розвиток права втратив грунт

правовій позиції

133

ЧАСТИНА І. Загальні положення

"tacitus consensus omnium"

, йдеться не просто про досягнення і

забезпечення фактичного шансу реалізації тієї чи іншої правової

позиції без огляду на ті схвалення суспільством. Питання сягає

далі - певний варіант тлумачення чи добудови права,

використаний судом, може набути певної стабільності,

обов'язковості. Це випливає з принципів однакового

поводження і правопевності. Адже вони зобов'язують державну

владу дотримуватись і не відхилятись від обраної правової

позиції доти, доки не з'являться вагомі підстави змінити її і

звернутись до нового розуміння тієї чи іншої норми

Тлумачення закону і заповнення прогалин має багато спільного

із зобов'язанням виконавчої влади дотримуватись власних

підходів у подібних випадках застосування розсуду, який закон

надає їй у тій чи Інший ситуації (див. §17 п. б). Коротко:

обраний один раз варіант тлумачення чи заповнення прогалини,

який вкладається в межі допустимого смислу слова чи слів

закону, не повинен змінюватись без належного на те

обґрунтування.

Якщо ж очевидно, що той чи інший варіант тлумачення

норми є несправедливим, то це означає, що від початку він не

належав до кола прийнятних і легітимних альтернатив. Однак

можливо й таке, що закон (чи тлумачення закону) розцінюються

суспільством як несправедливі через зміни поглядів чи позицій

щодо справедливості (див. §4 част. ІІІ). У такому випадку в

основі зміни судової практики, заснованої на застосуванні цієї

норми, лежатиме вагома і виправдана причина.

Подібні причини можуть пояснювати і виправдовувати

відхилення від змісту попередніх рішень. Суттєвим є при цьому

те, що відхилення має бути завжди належним чином виправдане.

загальну згоду всіх

Порівн.: федеральний фінансовий суд. Вісник 1964 III. 5581.; BGHZ

85, 64; вагаючись: BVerfGE 19,47. “Незалежність судді” не звільняє

його від обов'язку дотримуватись правила рівності (Ст. 20 абз. 3; ст. 97

абз. 1 Конституції Німеччини). Обов'язки, які випливають з цього

стосовно судді помилково не назвав „законом” Федеральний

конституційний суд Німеччини у своїх рішеннях BVerfGE 84,227 і

BVerfGE 87, 278. див. також вище §101 ІІІ зноски до цього параграфу.

134

Повсякчас необхідно зважувати - чи є підстави, які його

виправдовують, більш значущими, вагомішими ніж принципи

правопевності і однакового поводження, які вимагають status

quo.

Щодо питання, чи треба відхилитись від того чи іншого

варіанту тлумачення (добудови тощо) - часто виникає колізія,

коли легітимними виглядають інтереси як зміни, так і

збереження існуючого розуміння чи тлумачення норми тощо.

Тоді між цими суперечливими інтересами виникає конфлікт.

При цьому інтерес збереження є настільки вагомим, наскільки

міцною є базована на відповідному тлумаченні (добудові тощо)

довіра до „існуючого стану справ”. Це обумовлюється багатьма

обставинами і передусім рівнем суду, у якому має місце

провадження, адже рішення нижчої судової інстанції не створює

настільки обґрунтованого сподівання на його відтворення в

майбутньому, як рішення вищого чи верховного судів. Довіра до

„судової практики”, створена таким преюдиціальним чином

буває сама по собі різною і залежить від того, що, наприклад,

суд сам вказує на „пробний” характер тієї чи іншої аргументації

в рішенні, або ж навпаки (відштовхуючись від дискусій і

суперечок, які мали місце) він оголошує, що рішення має

“дефінітивний”, однозначний характер для справи. Передусім

звичайно ж довіра виникає у тому разі, коли те чи інше рішення

за своєю суттю повторюється у судах, а відтак набуває

характеру „постійної судової практики”. В багатьох випадках

можна вгледіти „живий” перехід судової практики - певного

варіанту тлумачення чи заповнення прогалини або „відкритої”

добудови права - у „ранг” легітимної і тому реальної опори, на

якій можна обґрунтовувати свої вимоги. Вона здатна досягти

такої надійності, якої може досягти певний варіант тлумачення

чи розуміння самої норми права; цей рівень відповідає тому

рівню, який традиційно приписують „звичаям”.

Така концепція поступово міцніючої обов'язковості

(тлумачення, заповнення прогалини) залишає для судочинства

значно більший простір у його пошуках істини шляхом „спроб і

135

ЧАСТИНА І. Загальні положення

помилок”, ніж це дозволяв би принцип „stare decisis”

. Але й тут

слід зазначити, що цей принцип англосаксонського права є

обов'язком судів нижчої інстанції враховувати практику вищих;

однак суди вищої інстанції можуть відхилятись від власної

правової позиції, якщо виконується вимога "of not departing from

like decisions In like cases without very good reasons"

Якщо якийсь вищий суд хоче відхилитись від існуючої

судової практики, то компроміс між стабільністю і необхідністю

оновлення іноді проявляється у тому, що суд вирішує

поставлену перед ним ситуацію по-старому, водночас вказуючи

на те, що судова практика з цього питання може змінитись

3.6.3. Легітимність добудови права

Питання легітимності ставить собі за мету пошук

виправдання для суддівської добудови права і встановлення

меж, в яких така добудова може мати місце, водночас воно

стосується і правильності цієї добудови.

Якщо закон вирішив ту чи іншу проблему і встановив

критерії, за якими її слід розв'язувати, суддя повинен в принципі

дотримуватись цих критеріїв і слідувати їм у своїх рішеннях

Цього вимагають і на це спрямовують принципи, які охоплені

поняттям правової держави - принцип правопевності і принцип

поділу влади. У тих же ситуаціях, де законодавець залишив

відкритими правові питання, які потребують вирішення, суддя

не може, пославшись на таку „прогалину”, залишити справу без

розгляду і ситуацію без вирішення. Зрідка подібні ситуації

можуть мати місце для великого кола відносин, як це наприклад

мало місце в Німеччині після того, як конституцієдавець в ст. 3

абз. 2 Конституції Німеччини запровадив рівність жінки і

чоловіка, після чого значна частина приписів сімейного права

почала у суперечити конституції і тому ці приписи втратили

чинність

. Але і в межах, де законодавець передбачив певні

Тверде рішення

“не відхилятись від (суті) подібних рішень у подібних ситуаціях без

дуже вагомих підстав” - МакКормік, 1978, S.227.

критично стосовно цього: Пікер, 1984, S.153,158ff.

Порівн.: BVerfGE 65, 191ff.; 81, 31f.

Ст. 117 абз. 1 Конституції Німеччини; з цього приводу Федеральний

136

критерії для тлумачення чи добудови, суддя повинен зробити

власний внесок до вирішення проблеми.

Обмеженість компетенції суду рішеннями законодавця

має однак у свою чергу також певні межі: там, де закон

неспроможний виконати свою функцію - вирішити ту чи іншу

проблему відповідно до пануючих у суспільстві масштабів (див.

§3 част. II; §10 част. IІІ п. в), там суддя повинен мати бодай

максимально обмежену можливість вдатись до “продуктивної

критики” - як до засобу встановлення і заповнення певної

оціночної прогалини, певної відсутності стандарту. Однак з

огляду на принципи поділу влади, а також правопевності, це

завдання є досить складним: у цьому випадку суд повинен

навести переконливі підстави необхідності досягнення

справедливого рішення (водночас довівши наявність

несправедливості), що іноді особливо складно через більш чи

менш чітко висловлену заборону аналогії (див. §11 част. І п. с,

част. II п. г).

В межах допустимого обсягу значень слів, якими

сформульована та чи інша норма закону, смисл норми повинен

встановлюватись за всіма „правилами мистецтва"

правозастосування, тобто у відповідності до методичних

положень, якими визначений той чи інший спосіб тлумачення -

адже тлумачення (інтерпретація), заповнення прогалин - все це є

легітимні, правомірні засоби пошуку права (див. §10 част. І).

Правило „міркувати так, як вимагає юридична техніка” - є

загальним і тому поширюється ще й на випадки заповнення

прогалин - тобто на ті ситуації, у яких є потреба переступити

через межі значень слів закону (див. §11 част: 11 п. г).

І в ситуаціях, коли засоби герменевтики не ведуть до

однозначного тлумачення (і відповідно розуміння) слів закону,

суддя не може застосовувати норму права лише

відштовхуючись від власної правосвідомості, або, понад те, на

власний розсуд. Спершу він повинен перевіривши існуючі

можливості розуміти норму, а відтак і встановлення того; яка

(чи які) з них найповніше відповідають потенційно

конституційний суд BVerfGE 3, 225ff; порівн. також BVerfGE 85, 155.

137

ЧАСТИНА І. Загальні положення

консенсуальним уявленням (більшості) суспільства про

справедливість. Тобто він повинен спробувати узгодити своє

рішення з практикою судочинства, а також потурбуватись про

те, щоб його рішення було зрозумілим і зрештою прийнятним

для суспільства. Консенсус таким чином має два аспекти: з

одного боку можна покладатись на традиційно сформовану

позицію з того чи іншого питання, тобто відштовхуватись від

догматики, підкріпленої принципами (див. вище част. II)

однакового поводження (і похідним від нього правилом

однакового застосування права) і правопевності - такий варіант

має всі підстави вважатись легітимним. Однак суддя, як

представник демократичного суспільства повинен тримати в

полі свого зору і за можливістю опиратись на якомога ширшу

консенсуальну базу. Отже він зобов'язаний постійно перевіряти

узгодженість власного рішення з уявленнями про

справедливість якнайширшого порядку (див. §3 част. III).

Лише у тому разі, коли всі описані вище спроби не ведуть

до однозначного і зрозумілого вирішення тієї чи іншої ситуації,

коли вони залишають простір для різних варіантів рішення,

легітимним вбачається використання суддею своєї власної

правосвідомості, свого власного уявлення про належне і свого

етичного переконання з метою вирішення конкретної ситуації і

таким чином участі в розвитку права.

Власне обставиною, яка легітимізує добудову права, є

його (права) спрямованість на забезпечення справедливості; у

свою чергу ця спрямованість на справедливість разом з

принципом демократичної легітимізації утворює принцип,

відповідно до якого право вважають засобом, здатним

забезпечити чинність (тобто кінець кінцем реальне

застосування) потенційно консенсуальних уявлень суспільства

про справедливість (див. §3). Федеральний конституційний суд

Німеччини

побачив конституційне втілення цього положення в

ст. 20 абз. 3 Конституції Німеччини

. Отже стає очевидним, що

BVerfGE 34, 287.

Ст. 20 абз. 3 Конституції Німеччини: “Законодавча влада повинна

дотримуватись конституційного порядку, виконавча і судова влади

138

Конституція Німеччини вимагає підпорядкування не лише

закону, а й праву. У цьому розумінні „право” включає у себе

цінності, здобуті з загальновизнаних, схвалених в суспільній

правосвідомості норм, звичаїв і правил, ці цінності становлять

„основоположні уявлення суспільства про справедливість”.

Отже, така формула дає дозвіл на існування дещо ширшого кола

правил ніж ті, які встановлені („позитивовані”) державною

владою

. Правосуддя таким чином має у цій формулі легітимну

базу для добудови права, встановленого законом - згідно з

пануючими у суспільстві уявленнями про справедливість і

їхніми смисловими, систематичними та іншими взаємозв'язками

у контексті конституційно обмеженого правопорядку (див. §4

част. IІІ; §11 част. I п. в).

3.6.4. Щодо чинності неправильної добудови права.

Правозастосування не завжди перебуває в межах,

проторованих переконливими і вірогідними засобами

герменевтики. Фактично завжди існує імовірність того, що суди

чи органи виконавчої влади (маючи найрізноманітніші мотиви)

знехтують зрозумілим, а то й очевидним смислом закону. Вони

можуть таким чином визнати ту чи іншу норму нечинною або

спотворити її зміст неправильним тлумаченням. Однак навіть

внаслідок такого правозастосування з'являється певний

гарантований варіант розуміння права, що має усі шанси на

гарантоване (аж до примусового) виконання (за необхідності за

допомогою відповідних органів держави). Гарантовані норми,

якщо їх застосування відбулось і передбачені ними правові

наслідки встановились, є більш чи менш „байдужими” до

юридичне правильної але запізнілої критики, хай навіть за їхнє

нелегітимне походження. „Свою ганебну справу” вони виконали

вже завдяки своїй наявності.

Прикладом подібного нехтування смислом і

спрямованістю права з боку практики є не лише екстремальні

випадки революцій, які усувають той чи інший конституційний

порядок і формують новий. В значно меншому масштабі – тобто

повинні дотримуватись закону і права”.

Подібний висновок робить Бидлінскі, 1991, S.222,289f.

139

ЧАСТИНА І. Загальні положення

в межах звичайного правозастосування. яке є предметом цієї

праці - може бути випадок нехтування правилами герменевтики.

Існують норми, які втрачають свою чинність лише через те, що

на практиці їх не застосовують. Спотворити розуміння норми в

бік того чи іншого смислу може й сила політичного впливу, якщо

політики знехтували сильнішими аргументами на користь свого

варіанту.

Історичний приклад подібного роду мав місце зі ст. 4в абз.

2 реч. 1 Веймарської Конституції. Ним встановлено: „Президент

Рейху у разі значного порушення чи загрози порушення

громадської безпеки і порядку в Німецькому Рейху може вжити

необхідних для відновлення громадської безпеки і порядку

заходів...”. Передісторія цієї конституційної норми, її

традиційне розуміння і зрозумілий намір конституцієдавця

давали всі підстави розуміти поняття “громадська безпека і

порядок” у вузькому значенні (хоча й необов'язково суто

поліцейському). Однак через деякий час конституційна

практика надала цьому положенню зовсім іншого значення. Так,

поняття “заходи” було настільки розширено, що воно

охоплювало видання положень, які отримували силу закону.

Однак широке розуміння “заходів” було не єдиним. Поняття

„порушення громадської безпеки і громадського порядку” мало

згідно з новим значенням охоплювати економічні і соціальні

негаразди, фінансові проблеми, порушення у функціонуванні

парламентської демократії і системи управління державою, аж

до охоплення цим поняттям нездатності парламенту сформувати

більшість. Така зміна змісту не мала під собою ні найменшої

долі методично обґрунтованого застосування юридичної

техніки, однак все-таки це тлумачення мало силу чинного

конституційного права.

140