Циппеліус Р. Юридична методологія

Подождите немного. Документ загружается.

можуть виникнути сумніви: чи слід вважати їх “лісом”? Звідки

беруться ці сумніви, чи означають вони, що проблема полягає в

кваліфікації п'ятдесяти ялин як „ліс”? Тобто чи справді, як

вважають представники досить поширеної позиції, основна

проблема права полягає у кваліфікації? Конкретні обставини

описаної вище ситуації є встановленими. Якщо вважати, що

поняття „ліс”, яке знаходиться у „верхньому рядку” юридичного

силогізму, є також чітким і однозначним, то на питання, чи

справді підпалені дерева слід вважати “лісом” у розумінні

закону, можна відповісти за допомогою встановлення

ідентичності (однаковості) між ознакою норми з одного боку і

обставинами справи з іншого. Однак таке формальне

співвідношення або є, або його немає. Воно не може ані містити

проблем герменевтики, ані вирішувати їх. Тому очевидно, що

його слід вважати помилковим.

Насправді питання необхідно ставити не як проблему

кваліфікації, а як проблему тлумачення: чи можна описану

сукупність дерев вважати лісом (чи відповідають вони йому за

своїм типом) і, як наслідок, чи слід їх охоплювати поняттям

„ліс” (див. §12 част. І п. в). Таким чином, питання щодо

застосування чи незастосування цього поняття у цій ситуації до

однієї з її обставин (50-ти дерев) набуває характеру проблеми

тлумачення. Тлумачення ж (встановлення змісту) стосується

„верхнього рядка", тобто суто права. Рішення цієї проблеми

може бути наприклад таким: в розумінні §306 абз. 1 п. 5 StPO і

дикоростучі ялини незначної кількості (50 дерев) слід вважати

лісом. Оскільки таке рішення стосується змісту сформульованої

загальної норми права, то воно важливе не лише для цієї

конкретної ситуації чи її кваліфікації, але й для майбутніх

подібних ситуацій і може служити орієнтиром надалі. Тому

важливо сформулювати основну думку - суть висновку в тій чи

іншій справі (тобто результату розгляду тієї чи іншої ситуації).

Її можна назвати „формулою висновку, (рішення)” і публікувати

для ознайомлення до коментарів відповідного закону тощо.

Отже, ситуація з її специфічними особливостями і

питання її кваліфікації як такої, що регулюється тією чи іншою

161

ЧАСТИНА І. Загальні положення

нормою, дає певний поштовх до того, щоб встановити і за

необхідності уточнити обсяг норми беручи до уваги дану

конкретну ситуацію. Так виконується „конкретизація” норми

права з огляду на конкретну дійсність: шляхом ,,кидання

погляду то туди то сюди” - то на норму, то на ситуацію, яку ця

норма повинна врегулювати (див. §14 част. II)

. При цьому

сфера застосування норми уточнюється з огляду на те, що

необхідно досягти справедливого вирішення даної конкретної

ситуації

. Це здійснюється в описаних вище формах юридичної

аргументації, зокрема за допомогою порівняльних міркувань

(про що піде мова нижче). Питання щодо того, чи повинна та чи

інша ситуація кваліфікуватись за певною нормою, виникає і

вирішується в цих міркуваннях шляхом типізації, яка дозволяє

говорити про уточнення „загального” змісту норми (див. §,12

част. І п. в). Тут “конкретно особливий факт" (50 дерев)

виявляє себе як “визначальний елемент для змісту загального”

— поняття “ліс”. Юристи, які послуговуються у своїх

міркуваннях інституційними категоріями права, давно зважають

на близькість норм права і дійсності, яку ці норми покликані

регулювати: норми права слід розуміти і уточнювати з огляду на

сфери життя, які ними регулюються

За останньою тенденцією це міркування вбачають у

вченні про співвідношення і конкретизацію „нормативної

програми” з огляду на підпорядковану їй реальну “врегульовану

сферу”

Подібні міркування і формулювання наводить Фікенчер

згідно з яким норму права, тобто „верхній рядок”, „треба

певним чином підготувати для кваліфікації конкретної ситуації;

необхідна „якомога детальніша конкретика нормативного з

приклади з конституційного права: BVerfGE 2, 401; 3, 422.

Леге, 1999, S.462, де однак є посилання не на “класичні” засоби

тлумачення, а на логіку Ч.С.Піерсе.

г.Ґ.Ґадамер, Істина і метод, 4. видання. (1975), S.519.

детальніше стосовно цього: Ціппеліус, 1994, §4 II.

Мюллер, 1997, S.172ff.; порівн. також: Енгіш, Правопис

кримінального права, 1978, s.664ff.

Фікенчер, 1977, S.191, 202, 207.

162

огляду на елементи ситуації, її обставини”; спід

„конкретизувати верхній рядок кваліфікації... доти, доки не

з'явиться можливість в той чи інший бік кваліфікувати

відповідні обставини”

Зазначене вище питання взаємної відповідності постає і

вирішується так, як описано вище (§12 част. І п. б): слід

визначити, чи допустимо прирівнювати описані вище ялинки до

тих лісових масивів, які без сумніву належать до поняття,

встановленого в законі („ліс”). Відповідь на подібне запитання

вимагає як правило “зважування і аргументації, пошуку

переконливих аргументів”

;

важливі топоси щодо цього питання

містяться в аргументах тлумачення (див. §10) і не в останню

чергу в типізуючому порівнянні ситуацій, тобто в

оцінювальному зважуванні (див. §12 част. І п. б). З того факту,

що при застосуванні норми права та чи інша типова ситуація

охоплюється або не охоплюється змістом її понять (юридичним

складом норми), робиться висновок про той чи інший

„нормативний тип”, уточнюється його зміст (див. §12 част. І п.

в).

Коли обставини, якими юридичний склад охоплює

ситуацію з'ясовані, наприклад, якщо вирішено, що невеличка

група дерев означає “ліс” у розмінні §306 п. 5 StPO (верхній

рядок), і конкретна ситуація також встановлена (тобто має місце

невеличка група дерев, див. також §15), то з самою

кваліфікацією не виникатиме більше ніяких проблем.

Певною особливістю є оціночні поняття. Так, наприклад,

§1 німецького Закону про недобросовісну конкуренцію дає

право вимагати припинення певних дій або відшкодування

завданих збитків, якщо мали місце такі діяння, які порушують

“добрі звичаї”, почуття належного, притаманні переважній

частині членів суспільства. Але чи вважати застосування такого

поняття питанням права (тобто тлумаченням ознаки - певної

частини верхнього рядка) чи питанням факту (тобто

Однак Фікенчер не розглядає це як проблему тлумачення (С. 372 і

далі).

Гельберг, 1986, S.279.

163

ЧАСТИНА І. Загальні положення

встановленням, що факт відповідає цьому поняттю)? Або чи не

“переплітаються” ці обидва питання настільки міцно, що їх

неможливо розмежувати, як це іноді стверджують у таких

випадках? Цей приклад переконує, що проблема застосування

може формулюватись і як питання права, і як питання факту.

Сформульоване як питання факту, таке правозастосування

вимагатиме з'ясування: чи слід вважати конкретне діяння у

сфері конкуренції таким, що порушує „почуття належного,

притаманне переважній частині членів суспільства” (порівн. §15

част. II п. а). Така сучасна оцінка конкретної ситуації навряд чи

може бути встановлена; „питання факту” таким чином може

отримати лише гіпотетичну відповідь, чи буде більша частина

членів суспільства оцінювати ситуацію тим чи іншим чином.

Як питання тлумачення, а отже і як питання права

проблему можна сформулювати шляхом типізації таким чином:

чи охоплюється певне конкурентне діяння, з огляду на його

обставини (і таким чином на його тип) об'ємом значень поняття,

передбаченого (передбачених) законом, тобто чи слід

прирівнювати це діяння до тих вже встановлених випадків

порушень конкуренції, які кваліфіковані як такі, що порушують

“почуття належного, притаманні переважній частині членів

суспільства”. Надання проблемі правозастосування такого

типізованого вигляду напрошується тому, що таким чином

разом з вирішенням конкретної проблеми погляд завжди буде

спрямований у майбутнє і огляду на потреби вирішення оцінки в

подібних ситуаціях, що виникатимуть потім.

4.3.3. Прийнятні рішення

Правозастосування здійснюється не за певною точною

методикою. Непевність при застосуванні закону може бути

обґрунтована або нормативними (правовими), або ж

фактичними особливостями юридичного силогізму, іншими

словами: вона проявлятиметься або в нечіткості тлумачення

норми або в сумнівах щодо фактичних обставин ситуації.

Уже з огляду на правовий, „верхній рядок”, тобто на

нормативні особливості юридичного висновку виникають

кілька запитань, які потребуватимуть особливої уваги. До них

164

належить вибір між кількома можливими варіантами

тлумачення і конкретизації, які лежать в межах допустимих

значень смислу закону; рішення - чи має місце прогалина в

законі і яким чином її слід заповнити. На них не завжди можна

знайти однозначну відповідь з переконливими для всіх

аргументами (див. §10 част. VII; §11). У подібних випадках

існує кілька прийнятних варіантів тлумачень чи рішень щодо

прогалин. .Прийнятним" тлумаченням чи рішенням щодо

заповнення прогалини слід вважати таке, яке не викликатиме

сумнівів під вагою критичного розгляду і переконливих

аргументів. Воно повинне бути кращим або принаймні не

гіршим з усіх інших конкуруючих варіантів.

Різні позиції можуть мати місце також щодо фактичних

обставин. Так факти, які лягли в основу певного

адміністративного рішення, часто не відповідають „межуючому

з абсолютною певністю рівню ймовірності” (див. §15 част. IІІ п.

а). Понад те, приймати адміністративні рішення здебільшого

доводиться в умовах, коли ступінь обізнаності щодо всіх

деталей ситуації є досить низьким: часто судді вимушені

задовольнятись тим, що мають місце лише певні підстави, які

дозволяють і виправдовують визнання дійсності того чи іншого

факту, наприклад щодо того, що певна особі „не притаманна

необхідна для обраної діяльності відповідальність і надійність”

(§57 Закону Німеччини про промисли і ремесла), або що

працівник „за особистими і фаховими якостями здатний”

навчати учнів робітничих спеціальностей (§21 абз. 1 Закону

Німеччини про ремісництво), або що школяр „не засвоїв

жодного з предметів в обсязі навчальних програм” (п. 1.7

Інструкції про екзамени ..., затвердженої наказом Міносвіти

України). Звісно, щодо таких фактів, як наприклад розумові

здібності школяра чи рівень знань студента можна мати різні

думки і позиції, тобто визнання того чи іншого факту може не

мати під собою „консенсуальної основи”, а отже не бути

загальноприйнятим.

Велике практичне значення має питання щодо

можливості перевірки “прийнятних” рішень, тобто питання: чи

165

ЧАСТИНА І. Загальні положення

і в яких випадках „прийнятні” рішення може скасовувати

контрольна інстанція? Чи повинен адміністративний суд

скасувати прийнятне рішення адміністративного органу, а

вищий адміністративний суд - рішення нижчого суду?

а) Якщо перевіряє рішення адміністративного органу, то

він більшою чи меншою мірою втручається у сферу чужої

компетенції. Відразу ж напрошується запитання: чи виграють

право і справедливість від того, що суд скасує прийнятне

рішення адміністративного органу і нав'яже своє, також не

обов'язково краще обґрунтоване рішення натомість? Це питання

у свою чергу потребує відповіді на таке: суд контролює

правовий бік питання чи фактичні обставини справи

Якщо суд не проконтролює нормативні передумови

адміністративного рішення (а перевірятиме лише „факт”) –

наприклад, не перевірить, як розтлумачено поняття „здатності за

особистими і фаховими якостями” і не уточнить значення цієї

„здатності”, - то він відмовиться від уточнення змісту цього та

інших подібних понять шляхом судової добудови права. Але

вирішення таких і подібних питань (зокрема питання добудови

права) однозначно лежить у площині і в інтересах вищих судових

органів, покликаних забезпечувати однакове застосування норм, а

відтак і в інтересах правопевності і однакового поводження.

Можна уявити собі також обмеження судового контролю

щодо перевірки „питання факту”, тобто фактичних обставин

справи у тій чи іншій ситуації. За такого підходу суд міг би

наприклад, без обмежень перевірити тлумачення змісту і суті

загального поняття “придатності”, але обмеженому судовому

контролю підлягало би інше питання - чи справді претендент

володіє якостями, які відповідно до тлумачення, даного чи

перевіреного судом, містяться в понятті „придатності”. Отже,

питання стоїть так - кому ж повинне належати остаточне слово

щодо встановлення тих фактичних обставин у тій чи іншій

ситуації, щодо яких допустима і існує розбіжність думок і

поглядів - адміністративному органу чи суду? Багато аргументів

підтверджують те, щоб залишити останнє слово в таких

порівн. наприклад BVerfGE 88, 56, 61.

166

питаннях за адміністративним органом, адже саме орган має

справу безпосередньо зі сферою, в якій відбувається спір, він

несе відповідальність за наслідки, які матимуть місце внаслідок

прийнятого рішення і матиме з ними справу. Окрім цього, орган

в силу своєї близькості до відповідної сфери життя є як правило

краще поінформованим, що одночасно вказує на досвід у

конкретній сфері, так би мовити має "humanarum rerum notіtia"

Таким чином, позиція адміністративного органу може нерідко

заслуговувати на більшу довіру і вищий авторитет. З іншого

боку суд, не зважаючи на свою можливу віддаленість від життя

у тій чи іншій сфері, може виглядати здатним до більш якісного

вирішення не лише питання права, а й питання факту і

заслуговувати на більшу довіру: нині суд стоїть далі від

партійних інтересів чи інших груп впливу, ніж адміністративні

органи. Не в останню чергу завдяки своїй віддаленості від

ситуації він менше підпадає під вплив особистих симпатій чи

упереджень.

Методичні міркування можуть лише представити

аргументи для вибору того чи іншого варіанту. Якому ж із

варіантів слід віддати перевагу - питання правової політики, яку

повинне вирішити позитивне право. Конституція ж Німеччини

зі свого боку дуже обережно визнає можливість існування

такого простору, у якому судовий контроль є обмеженим: чим

сильнішим є втручання в сферу, захищену основним правом і

чим важливішим е те чи інше основне право, тим щільніше має

реалізовуватись законодавче регулювання і тим щільнішим має

бути судовий контроль (див. §17 п. в).

б) Коли вищий суд перевіряє рішення нижчого суду, тут

нема втручання в „чужу” компетенцію: обидва вони є судовою

гілкою влади. Однак і тут є свої особливості, адже виясняти

сумніви щодо тлумачення тієї чи іншої норми права і

здійснювати добудову права є до певної міри завданням і

повноваженням вищих судів. Це є аргументом на користь

перегляду і можливої корекції ними також прийнятних рішень

нижчих судів.

“відомості про попередні помилки”

167

ЧАСТИНА І. Загальні положення

Стосовно питань факту виявляється доцільною або повна

перевірка вищим судом того рішення, яке прийняв нижчий (за

допомогою процесуальних засобів апеляції і скарги), або

виключення такої перевірки шляхом допуску лише ревізії

(перегляду) правового боку і оскарження лише питань

застосування права нижчим судом до вищого суду.

4.4. Рішення, що npuймаються на розсуд

а) Юридичні рішення на розсуд належать до дій, які

чиняться на основі правового уповноваження. Вони є важливими

і мають значення для права тоді, коли вони встановлюють,

змінюють чи скасовують певні обов'язки (див. §11 част. II). Так,

наприклад, Конституція уповноважує парламент приймати закони.

Закон Німеччини про місцеве самоврядування

уповноважує органи місцевого самоврядування (територіальну

громаду, місцеву раду тощо) видавати власні рішення,

положення. Закон Німеччини про будівництво уповноважує

компетентний адміністративний орган (у Німеччині він

визначається земельним законодавцем, оскільки за

Конституцією Німеччини вирішення цього питання знаходиться

у виключному віданні земель) давати дозвіл на відхилення від

тих чи Інших нормативів будівництва. Право дорожнього руху

уповноважує компетентного поліцейського регулювати

дорожній рух, тобто зобов'язувати учасників дорожнього руху

до певної конкретної поведінки. Такі уповноваження можуть

залишати певний простір вибору - або між певними

альтернативними діями, або між діями і бездіяльністю, або між

різними варіантами дій в межах певного окресленого кола.

Якщо орган таким чином уповноважений регулювати конкретні

одиничні ситуації, то він має застосовувати адміністративний

розсуд. Якщо ж уповноваження має на меті видання не

одиничних, а загальнообов'язкових норм, то це означає

наділення (у визначених межах) правом законотворчості

питанням термінологічного смаку е позначення за допомогою слова

“розсуд” всіх -також і тих, де йдеться про видання

168

Право адміністративного розсуду, яке є предметом цього

розділу, закон надає адміністративному органу через те, що в

момент видання закону ще немає відомостей про майбутні

ситуації і неможливо спрогнозувати їхні особливості і

обставини, які їх супроводжуватимуть. Багатоманітність життя

часто не дає змоги врегулювати все наперед повноцінними

нормами права в усіх необхідних деталях. Тому законодавець

після визначення більш конкретних обставин і їхнього опису в

юридичних складах відповідних норм уповноважує

адміністративний орган до прийняття рішення з урахуванням

всіх важливих особливостей кожної конкретної ситуації.

Точніше кажучи: діяти чи не діяти в кожному конкретному

випадку і якщо діяти, то яким чином і кому адресувати свої дії -

все це належить розсудити органу. Для рішення на кшталт

“діяти чи ні” запропонована назва „розсуд-рішення”, для решти

- „розсуд-вибір”. Однак їхнє протиставлення є помилковим,

адже і в разі „розсуду-рішення” треба вибирати принаймні між

дією і бездіяльністю.

б) Межі розсуду, зокрема того, який закон надає

адміністративному органу, переважно визначаються в

уповноваженні. Так, наприклад, §11 Закону Німеччини про

виконання адміністративних рішень за певних обставин

дозволяє накладати штраф для того, щоб дозволити виконати

певну дію, або змусити до її виконання чи утримання від

виконання цієї або й взагалі будь- якої дії. Однак закон обмежує

розсуд шляхом визначення максимального і мінімального

розмірів цього штрафу.

Обмеження розсуду випливають не лише зі

сформульованих застережень, але й з мети відповідної норми:

загальнообов'язкових правил — законів - рішень, які приймаються на

основі описаних уповноважень адміністративними органами, чи

використання для інших випадків терміну „свобода впорядкування”

(таким поняттям іноді поряд з розсудом користується Федеральний

конституційний суд: BVertGE 27,67) або - більш адекватно в

конституційній державі - позначення його за допомогою

словосполучення “сфера впорядкування” (як це робить BVerfGE 69,

160).

169

ЧАСТИНА І. Загальні положення

свобода обрання форм і методів обмежена тим, що лише те

рішення адміністративного sjrtiallt; яке він прийняв для

досягнення цієї мети, є правильним. Наприклад, поліцейський,

регулюючи перехрестя з однаковим рухом в усіх напрямках,

може у разі потреби вільно обирати, який потік він перекриє, а

по якому дозволить рух. Однак якщо завантаженість буде

різною, то він повинен спершу дозволити рух у тому напрямку,

на якому зібралось більше транспортних засобів, навіть якщо

його друзям, які їхатимуть на іншому боці, доведеться зачекати.

Якщо ж він дозволить рух в іншому напрямку, то його дп

суперечитимуть вже самій цілі регулювання - забезпеченню

належної плинності і безпеки функціонування дорожнього руху.

Отже, тоді він вчинить протиправно.

Не лише норма уповноваження сама по собі, а й загальний

правовий контекст певним чином обмежує здійснення розсуду.

Так з „верховенства закону” слідує, що застосування розсуду на

основі норми-уповноваження не повинне суперечити жодній

(оскільки відносно нього вищій) нормі права. Конституційний

принцип однакового поводження (ст. 3 част. 1 Конституції

Німеччини ст. 21 част. 1; 24 част. 1 КУ) також є важливим

орієнтиром і водночас межею для здійснення розсуду. З цього

принципу для адміністративних органів випливають певні

обмеження, які, в свою чергу, ґрунтуються на попередніх

рішеннях, прийнятих в подібних ситуаціях (порівн. також §13

част. II). Якщо адміністративний орган з нагляду за

будівництвом дозволив одній особі вихилитись від вимог

будівельних норм, то його сусіду за подібних обставин не може

бути відмовлено у такому дозволі (однак „подібні обставини”

вже не матимуть місця наприклад тоді, коли через накопичення

подібних дозволів естетична, санітарно-технічна, протипожежна

тощо міра належного не може бути дотримана).

Якщо реалізація закону (і разом з тим загальносуспільного

інтересу) вимагає й порушення публічних чи приватних

інтересів тих чи інших осіб, то з огляду на це порушення до

такого рішення висуваються певні вимоги. Воно повинне

задовольняти насамперед вимогу зважування суперечливих

170