Циппеліус Р. Юридична методологія

Подождите немного. Документ загружается.

зважування і порівняння. Воно має на меті встановлення того,

чи однаково оцінюються по суті однакові обставини, а також чи

і наскільки відрізнятиметься поводження з відмінними, іншими

обставинами. Поряд зі спільними рисами, які мають місце при

застосуванні цього методу, не слід втрачати орієнтир - межу, яка

розділяє тлумачення закону і заповнення прогалини. Вона

пролягає там, де закінчуються межі допустимого смислу слів,

які містить норма закону: в просторі, окресленому цими

межами, має місце тлумачення. У разі ж, якщо цю межу

переступити, то починається встановлення і заповнення

прогалини в законі. Ця межа має важливе значення тоді, коли

вихід за межі допустимого обсягу значень слова (слів) у законі

спричиняє проблеми з правопевністю, цим самим застосування

прийому аналогії ускладнюється а іноді відхиляється прямою

забороною тої чи іншої форми (див. §11 част. І п. в).

Варто зазначити, що й англосаксонське прецедентне право

застосовує типізуюче порівняння ситуацій, за допомогою якого

вказуються ті ознаки принциповою основою співставлення і

“підведення під один знаменник”, тобто під один правовий

наслідок двох різних ситуацій. Точніше кажучи, при цьому

йдеться про відповідь на запитання чи достатньо подібним є той

чи інший випадок, та чи інша ситуація до “прецедента”, тобто

має місце співпадіння "in all relevant aspects"

. Наступний етап

англосаксонського підходу – distinguishing

, відповідає на

питання чи відповідають ознаки ситуації, яку слід вирішити,

тим ознакам, на які опирається вирішення ситуації у

“прецедентному” випадку, іншими словами – чи можна

застосувати принципи і підходи, які реалізовані в “прецеденті”,

до ситуації, що розглядається, чи виправдане таке застосування,

а може треба визнати, що є певні обставини, які відрізняють ці

ситуації і тому ведуть до різних рішень

б) Основною ідеєю типізуючого порівняння ситуацій є

таким чином однакове поводження при вирішенні однакових

У всіх відповідних аспектах.

Розпізнавання.

Порівн.: МакКормік, 1978, S. 185f., 190f., 219ff.

121

ЧАСТИНА І. Загальні положення

ситуацій і неоднакове вирішення ситуацій, що відрізняються

своєю суттю: шляхом виокремлення спочатку схожих, а потім -

різних, відмінних обставин здійснюється зважування і

порівняння ситуацій. Якщо визнати це основним механізмом

заповнення прогалин і тлумачення закону, то слід погодитись з

тим, що принцип однакового поводження е центральним

механізмом, душею юридичної герменевтики, щонайменше

надзвичайно важливою формою, яка дає можливість збагнути і

простежити за функціонуванням проблеми справедливості в

контексті герменевтики.

Питання однаковості оцінки постає при цьому завжди у

контексті кожної конкретної правової проблеми, кожної

ситуації, вирішити яку покликана відповідна норма (або

„прецедентно” сконструйована для вирішення ситуації

„квазінорма”) (детальніше щодо цього нижче част. II). Так,

наприклад, питання рівноправності (однакового поводження

щодо) жінки й чоловіка у світлі військового обов'язку виглядає

зовсім по-іншому, ніж у випадку з батьківським обов'язком чи

захистом материнства.

Далі слід розглянути базу для порівняння, у

співвідношенні до якої проблематична ситуація (чи тип

проблематичних ситуацій) розглядається. У разі застосування

прийому аналогії такою базою є „подібні” норми права, тобто ті

норми, які слід перевірити на предмет їх можливого

аналогічного застосування. Отже тлумачення норми виходить з

тих типових реальних ситуацій і їх рішень, які вже (завдяки

існуючій судовій практиці тощо) охоплені ознаками

юридичного складу цієї норми. Ситуація, яку треба вирішити,

буде порівняна з тією сукупністю ознак, яка постає з типових

ситуацій. Однак знайти вихідні і таким чином „керівні” типи не

завжди легко. Якщо йдеться про поняття, які вимагають оцінки

(„погано”, „довго”, „належним чином”, або ж складніші -

„недостовірна інформація”, „псування” тощо), то такі пошуки

вже вимагають копіткого і філігранного правозастосування,

насамперед - з боку юстиції, судочинства. Час від часу закони

полегшують таку працю, вказуючи на ті чи інші типізовані

122

ситуації, даючи певні орієнтири.

Так, §138 BGB, описуючи наслідки непорядного

правочину наводить як приклад (в тексті норми він виділений за

допомогою прислівника “зокрема”) кілька обставин, за яких

правочин слід вважати непорядним. З-поміж іншого це вплив

тяжких обставин, недосвідченість у справах, слабка сила волі.

Правосуддя не обмежилось лише ними і визнало існування ще

кількох типів „непорядних” правочинів та належним чином

класифікувало їх, наприклад, використання економічно

міцнішого становища; укладення правочину щодо питань, які

повинні належати до глибоко особистих рішень людини через

їхній тісний зв'язок з питаннями сумління і світогляду, зокрема

щодо віросповідання; зневажання обов'язками свого стану;

завдання значної шкоди загальному добробуту тощо).

Надалі виникає питання щодо інстанції, яка повинна

вирішувати, чи має місце різниця між типами, які порівнюються

між собою, і чи є ця різниця обов'язковою чи необов'язковою до

врахування; адже суддя повинен керуватись не власними

глибоко особистими почуттями і правосвідомістю, а приймати

рішення як представник суспільства. Тобто спершу він повинен

спробувати встановити, яке саме тлумачення чи уточнення

закону (за необхідності і його добудова) найповніше

відповідають потенційно прийнятним для більшості

(консенсуальним) уявленням про справедливість (див. §3 част.

II; §4 част. II п. в).

в) Насамкінець необхідно звернути увагу на те, яким

чином відбувається розвиток правових понять і принципів. Це

можна проілюструвати за допомогою питання щодо віднесення

тієї чи іншої проблемної ситуації або тієї чи іншої проблемної

обставини при вирішенні ситуації до сфери (або іншим словом

„обсягу”) застосування певної норми - таке віднесення слід

визнати тлумаченням або добудовою норми, залежно від того,

чи „вписується” ця ситуація або обставина у межі допустимого

смислу слів цієї норми чи виходить за його межі. Якщо ж

ситуація вписується лише в загальний контекст норми, тобто до

неї в принципі можна застосувати підхід цієї норми, то слід

123

ЧАСТИНА І. Загальні положення

визнати, що має місце аналогія. Наступним прийомом, який

може бути використаний, є рішення щодо виключення ситуації

зі сфери застосування норми (таке виключення ще називають

рестрикцією, звуженням сфери або „обсягу” норми) або рішення

про те, що принцип норми взагалі не можна застосовувати до

цієї ситуації („виключення аналогії”).

Отже в основі міркувань, побудованих на порівнянні

типів лежать „експерименти” з тим „вихідним типом”, який

норма описує однозначно і безсумнівно. Його ознаки по черзі

співставляються з фактичними обставинами тієї чи іншої

ситуації і таким чином відбувається виявлення тих ознак норми,

зміна яких робить неприпустимим застосування правового

наслідку норми. Отже, робиться висновок про необхідність

„відхилитись” від правового наслідку норми. Таким чином,

матиме місце точне встановлення суттєвих ознак тобто тих, які

визначають, наскільки ситуація, яку слід вирішити,

відрізняється від описаної в нормі і тому потребуватиме або

тлумачення, або добудови чи аналогії. Ця перевірка переходить

в перевірку необхідності (або недопустимості) іншого правового

наслідку ніж того, який передбачений „вихідною нормою”. У

такий спосіб відбувається уточнення самого вихідного типу.

Поряд з цим здійснюється конкретизація норми права стосовно

її відповідності до „об'єктивної дійсності”, до життя (див. §16

част. II). Норми права, сформульовані загально, допускають і

часто потребують такої конкретизації.

Подібна конкретизація часто узаконюється; стосовно

недобросовісної конкуренції (вище а) вона набула наступного

вигляду: “Не добропорядною є пропозиція надання або гарантія

чи обіцянка надання певних благ працівнику чи

уповноваженому господарюючого суб'єкта як віддяка за

недобросовісну перевагу при отриманні робіт чи послуг

господарському обігу” (див. §12 абз. 1 Закону про

недобросовісну конкуренцію).

Додатково напрацьоване уточнення такого типу (тобто

типової ситуації, яку регулюватиме норма) може у свою чергу

бути вихідною і порівняльною основою для подальших

124

уточнень. Так, до наведеної вище норми можна було б додати

таке обмеження: “Загальноприйняті види/предмети подяки

незначної вартості не беруться до уваги”.

Класифікуючий порівняльний метод забезпечує певну

„відкритість” „типу” і таким чином його здатність до розвитку.

Отже, виявлення ознак, які е суттєвими для вирішення питання

про віднесення ситуації до того чи іншого типу, нагадує

ілюстрацію, яку свого часу вжив Левеллін (Llewellin) для

зображення процесу добудови в прецедентному праві: він

уявляв собі гілку, галуззя якої невпинно росте

. У сфері

формування правового і забарвленого етично-правовим

контекстом підґрунтя тут можна провести паралель до

описаного Husserl'ом розвитку емпіричних (заснованих на

чуттях і досвіді) понять: при цьому також „поряд із уже

здобутими ознаками завжди залишається невизначено широкий

горизонт невідомих понять (визначень понять)”. Так „емпірично

здобуті поняття змінюються в результаті приєднання до них

нових ознак” відповідно до такої собі „емпіричної ідеї, ідеї

відкритого і завжди готового до уточнення поняття”

. Такі

міркування є завжди відкритими для нового досвіду на

противагу підходу до вирішення тієї чи іншої ситуації за

допомогою шаблонів, коли немає готовності детально

проаналізувати їх співвідношення з реальними обставинами

справи

. Так само при нормативному порівнянні типів (норм)

йдеться про створення „понять”, іншими словами про

прогресуюче уточнення “об'єктивного змісту уявлень" (див. §4

част. І), які окреслюють сферу застосування норми чи принципу

права. Розвиток понять при цьому може спрямовуватися у бік

генералізації (узагальнення), або в бік диференціації, тобто

виділення окремих типів зі своїми спеціальними особливостями

(ознаками).

Рух у бік генералізації здійснюється за допомогою

міркувань за аналогією: порівняння різних типів веде до їх

К.Н.Ллевеллін, Прецедентне право і судочинство в США, 1993, S.79.

Е.Гуссерль, Досвід і вирок, 1939, §18 II.

Порівн.: Ціппеліус, 1994, §18 II.

125

ЧАСТИНА І. Загальні положення

прирівнювання і застосування до них правила рівності -

однакового поводження з однаковими речами. За детальнішого

розгляду стає очевидним, що застосування правила рівності

означає фактично винесення за дужки тих обставин реальних

ситуацій, які не є суттєвими для їх вирішення, хоча у свою чергу

вони суттєво відрізняються між собою. Такі міркування власне і

є основою юридичного мислення взагалі. Таким чином,

здійснюється не лише виведення загальних принципів з

конкретних норм, а й генералізація правосвідомості - виведення

з поодиноких ситуацій і шляхів їх вирішення загальних

характеристик права. Це легко уявити собі, поглянувши на

прецеденте право; воно створилось на основі конкретних справ

як засноване на завчених, орієнтованих на пануючу у

суспільстві правосвідомість судочинство. Його розвиток

відбувався шляхом порівняння ситуацій, їх типізацію (див. вище

І а) і піднесення конкретних рішень до „рангу” норм і

принципів

Рух у бік диференціації відбувається, якщо внаслідок

типізуючого порівняння з'ясовується, що має місце нова,

специфічна ситуація, яку варто було б виокремити з занадто

широко сформульованої норми. З цією метою особливі

обставини, які вимагають відхилення від загального правила,

слід об'єднати і виокремити, фактично підносячи до рангу

„виняткового юридичного складу”. Можливий і інший шлях,

коли такі ознаки „вводять” безпосередньо в склад норми і

називають рестриктивними, обмежуючими, тобто такими, які не

допускають застосування норми у конкретному випадку (див.

§11 част. II п. б).

Особливо важливим на практиці уточненням правових

понять е заснована на розмежуванні і виділенні окремих

прикладів казуїстика. Вона, подібно до наведеного вище

прикладу з антимонопольного і конкурентного права,

виокремлює такі типові ситуації, які охоплюються ознаками

відповідної норми і відповідно попереджує про ті, які цією

нормою не охоплені. Такі „екземпліфікації” насамперед є

Ціппеліус, 1994, §18 ІІ.

126

змістом науково-практичних коментарів до того чи іншого

закону і особливо до загальним чином сформульованих клаузул-

уповноважень чи заборон (Generalklausein). У цьому сенсі

можна говорити про екстенсивне (тобто таке, що окреслює

зміст і обсяг норми права) творення понять; на противагу йому

інтенсивне творення понять е уточненням обставин кожного

конкретного випадку

Таким чином, цілі покоління юристів просуваються через

пізнання, усвідомлення і уточнення до розуміння права і

справедливості: вони постійно реалізують порівняльну оцінку

типових ситуацій, у яких керівна роль належить пануючим у

суспільстві потенційно консенсуальним уявленням про

справедливість. Так можна описати особливо важливе, пануюче

над щоденною практикою правозастосування явище розвитку

права. Однак це не означає, що описаний шлях - єдиний.

Водночас існує і “вільний” творчий винахід абсолютно нових

розв'язків юридичних проблем

3.5.2.Типізуюче порівняння ситуацій у взаємозв'язку з

іншими аргументами.

Типізуюче порівняння ситуацій стало інструментом

практичної реалізації загального правила рівності. Особливою є

роль цього порівняння при здійсненні тлумачення і добудови

права. Однак його необхідно розглядати разом з іншими

аргументами тлумачення: воно може ефективно виявляти себе

лише в рамках логічно допустимого (див. §10 част. IІІ п. б). Крім

того, доки мається на увазі власне тлумачення, а не добудова

права, його слід здійснювати в межах можливого смислу слова

(тобто в межах обсягу його допустимих значень) (див. §9 част.

II). У цих межах тлумачення нерідко виливається у запитання - а

чи не слід прирівняти проблематичний випадок з огляду на цілі і

мету закону (див. §10 част. II) до інших ситуацій, однозначно

охоплених нормами закону.

Зайферт, Вступ до теорії науки, Том. І 2. видання (1970), S.42ff.,

М.Герберґер/Г. Кох, Юридична методологія і лінгвістична філософія,,

Юс 1978, S.811; Р.Ванк, Пошуки термінології в праві, 1985, S.35ff.

Ціппеліус, 1994, §11 III 2.

127

ЧАСТИНА І. Загальні положення

Так, наприклад, якщо хтось в запалі суперечки в кав'ярні

виплесне вміст бокалу в обличчя іншій особі і розіб'є цей бокал

об голову ще однієї, то в обох випадках матиме місце власне

ушкодження. Чи слід застосовувати §223а StPO і якою повинна

бути міра покарання у цьому випадку - залежить, згідно зі

змістом норми §223а StPO, від того, чи слід вважати бокал

„небезпечним знаряддям”

. Як приклад такого небезпечного

знаряддя закон наводить ніж, але не називає цей приклад

вичерпним. Чи можна прирівняти до такого небезпечного

знаряддя бокал і чи відповідатиме таке прирівнювання меті, яку

переслідує підвищене порівняно з покаранням за звичайне

тілесне ушкодження покарання за застосування небезпечного

засобу? Виходячи з телеологічного тлумачення (тобто з того, що

міра покарання підвищується разом з можливим підвищенням

міри небезпеки внаслідок використання небезпечного знаряддя)

можна уточнити зміст необхідного у цьому випадку порівняння,

а саме: чи слід вважати бокал “зброєю” (як цього вимагає

наведений припис), чи ні. Зрозуміло, що виплеснувши вміст

бокалу в обличчя опонента, просто неможливо завдати йому

такої шкоди, якою вона могла б бути при застосуванні зброї.

Тому в цьому випадку вважати бокал зброєю недопустимо.

Однак бокал стає зброєю, коли ним б'ють по голові - принаймні

наслідки від удару бокалом по голові будуть не набагато

меншими ніж від ножового удару по голові. Отже, висновок:

бокал спід тоді вважати “небезпечним засобом”, коли його

застосування потенційно загрожує тяжкими фізичними

ушкодженнями.

Потреба скористатись засобами герменевтики з'являється

зокрема тоді, коли слід встановити той масштаб, яким

необхідно скористатись при вирішенні питання однакової

оцінки (ситуацій, ознак тощо). Наприклад, щодо наведеної вище

§223 a) StGB: “Тілесне ушкодження, завдане за допомогою зброї,

зокрема за допомогою ножа або іншого небезпечного засобу, або

шляхом обманного нападу або у групі з іншими або шляхом

поводження, яке погрожує життю особи - карається позбавленням волі

від трьох місяців до п'яти років”.

128

ситуації з абортом і тією застарілою редакцією норми, яка

регулювала (забороняла) його, поставало запитання, а чи можна

взагалі поставити в один ряд звичайний аборт і аборт,

необхідний для порятунку життя матері.

Очевидно, що їх не можна ставити в один ряд, якщо

відвернення загрози життю матері буде визнане важливішим,

ніж збереження плоду (див. §11 п. б). Масштабом для

знаходження відповіді на це питання повинне слугувати не

глибоко особисте переконання (до того ж із можливим

консресійним підтекстом), а пануючі у суспільстві етично-

правові уявлення. Вже „етично-правовий контекст” (див. §10

част. IІІ п. в) дає у зазначеному вище випадку з абортом чітке і

однозначне спрямування: Кримінальний кодекс Німеччини вже

в той час передбачав значно вищу міру покарання за вбивство

ніж за аборт.

Отже, напрошується висновок - цінність життя людини

відповідно до оцінки, наданої йому правом, є вищою, ніж

цінність життя плоду. Таким чином, кримінальне покарання за

аборт, здійснення якого необхідне для збереження життя матері,

вже з огляду на описаний вище масштаб треба було виключити

із Кримінального кодексу Німеччини.

3.5.3. Уточнення правових наслідків шляхом типізуючого

порівняння.

Методика, яка у разі нормативної невизначеності орієнтує

на типізацію, а через неї і на порівняння ситуацій, може

застосовуватись не лише щодо юридичних складів норм права, а

й щодо їхніх правових наслідків. Виведений з правила

однакового поводження метод типізуючого порівняння може

слугувати уточненню не лише юридичних складів, а й правових

наслідків. Достатньо згадати простір, який кримінальний кодекс

залишає на розсуд суддів при визначенні міри покарання або

уявити собі межі, в яких Цивільний кодекс дозволяє на розсуд

судді встановлювати розмір відшкодування моральних збитків.

Правові наслідки також можна типізувати, тобто розрізняти

поміж собою на основі узагальнених ознак, характерних для

сукупностей правових наслідків. Одним з прикладів такої

129

ЧАСТИНА І. Загальні положення

типізації є „таблиця розмірів відшкодування моральних збитків”

за заподіяні тілесні ушкодження, укладення якої стало

можливим внаслідок типізації видів таких ушкоджень.

Для встановлення покарання можна застосовувати

типізовані комбінації окремих ознак юридичного складу або

поєднання зазначених ознак, які мають значення для визначення

міри покарання

, наприклад, за певні типи крадіжки з

проникненням до помешкання тощо. Таким чином, можна

отримати типізацію діянь для порівняння ситуацій. Це у свою

чергу полегшує встановлення в різних судах однакової міри

покарання для однакових або подібних ситуацій. З іншого боку

завдяки підкресленню і особливому врахуванню відмінностей

ситуації від її основного типу стає можливим уточнення

конкретних підстав для відхилення міри покарання in concrete е

той чи інший бік.

В інтересах правопевності, а також однакового

поводження в однакових ситуаціях бажаним було б існування

такого собі „растру”, сітки з систематизацією типів діянь і

покарань за них. Однак такий допоміжний засіб має свої межі,

адже, наприклад, вирішити - яке з діянь заслуговує на більше, а

яке - на менше покарання насамперед залежить від критерію,

який обиратиметься для такої диференціації: особиста вина

зловмисника, його здатність стати на шлях виправлення чи

безпека суспільства тощо. Таке порівняння може бути

послідовним і виправданим лише тоді, коли критерій завжди

буде залишатись одним і тим самим. Якщо ж оцінка матиме в

своїй основі різні критерії, послідовність буде порушена. Однак

саме це, як правило, має місце при визначенні міри покарання,

оскільки і потреба безпеки суспільства, і вага об'єктивно

завданої об'єкту охорони шкоди, і розмір особистої вини і

здатність стати на шлях виправлення тощо повинні одночасно

враховуватись у такій оцінці, а їх вагу в кожні ситуації може

бачити різною.

3.6. Дієвість і легітимність добудови права

Радбрух, 1938, S. 50f.

130