Циппеліус Р. Юридична методологія

Подождите немного. Документ загружается.

результат зважування і порівняння цих інтересів

. Таким чином,

тлумачення здійснюється з орієнтацією на його наслідки. Але

оскільки при тлумаченні завжди намагаються встановити не

„одиничний, окремо взятий”, а „загальний” зміст, тобто такий,

що не змінює своїх меж від випадку до випадку, а

встановлюється „для всіх (випадків) і кожного”, то слід вважати

таке тлумачення типізуючою орієнтацією на (прийнятні)

наслідки, прогнозуванням, яке виходить за межі одного випадку.

Саме в таких міркуваннях орієнтованість на конкретну

ситуацію і її правовий розв'язок, а також на взаємозалежність

цілей стає очевидною і зрозумілою. Це означає, що можна чітко

простежити, як у різноманітних (але таких, які можна типізувати

і таким чином доступних для тлумачення) ситуаціях цілі і

пов'язані з ними інтереси набувають різних ролей і

проявляються у різних співвідношеннях один до одного. При

цьому вони можуть не торкатись один одного або взаємно

посилювати/послаблювати один одного, іноді більш, іноді менш

інтенсивно порушуватись і тому вимагати різної міри

врахування чи захисту, інтерес до коментарів, які описують і

пояснюють судочинство, виникає не в останню чергу саме

завдяки таким роз'ясненням. Зрештою саме в судочинстві

виявляється, наскільки інтенсивно враховані чи не враховані ті

чи інші інтереси і якими є підстави для цього.

3.3.6. Співвідношення між аргументами тлумачення.

Тлумачення у вузькому розумінні обмежується тими

межами, які випливають із можливого смислу інтерпретованої

норми. Якщо правозастосувач виходить за ці межі, тобто якщо

він наприклад керуючись принципом однакового поводження

вважає, що потрібно застосувати правовий наслідок закону у

такій ситуації, яка очевидно і однозначно не охоплена

можливим смислом норми, або якщо правозастосування вважає,

що норму з певних міркувань не слід застосовувати до ситуації,

яка однозначно описана можливим смислом норми, то такі його

дії є не тлумаченням закону, а уточнюючою чи доповнюючою

добудовою права (див. §9 част. II п. а).

Щодо зважування інтересів див. примітку 113 і 114.

101

ЧАСТИНА І. Загальні положення

В принципі не можна вважати допустимим тлумачення,

яке суперечить однозначно сформульованим і очевидним

рішенням законодавця щодо мети і доцільності норми, адже

здійснення такого тлумачення означає реалізацію власних (а не

встановлених законодавцем) рішень Щодо політики права і таке

рішення слід вважати підміною ролі законодавця (див. вище

част. II).

Наскільки це дозволяють можливий смисл норми і

зрозумілі або хоча б помітні цілі законодавця

, слід обирати

тлумачення, яке не допускає протиріччя між інтерпретованою

нормою з одного боку й іншими нормами, особливо вищого

рангу - з іншого. Адже в будь-якому випадку за правилами

колізії норм норма нижчого рангу буде недійсною. Однак

спершу слід шукати можливість такого тлумачення, за якого

інтерпретована норма не втрачає своєї чинності. Необхідно також в

міру можливості уникати протиріч і між нормами одного рангу

(див. вище III п. б).

Однак у межах визначеного таким чином поля може

залишатись без відповіді значне коло питань. Аргументи, які

відіграють роль засобів тлумачення, є насправді не абсолютно і

однозначно чіткими і точними. В процесі аргументованого

вибору, який здійснюється в межах можливого обсягу

смислових значень, що їх допускають слова закону, в поле зору

так чи інакше потрапляє значна кількість підстав, які можуть і

здатні виправдати той чи інший варіант тлумачення. Ці підстави

можуть виправдовувати якесь одне рішення, тобто

узгоджуватись між собою, а можуть суперечити одна одній.

Так, наприклад, в інтересах правопевності, його простоти і

прозорості закони повинні застосовувати зрозумілу і однозначну

для усієї системи права термінологію. Однак ця вимога нерідко

конкурує з іншою потребою, а саме: „функціональної

спрямованості” правничої термінології. Ця спрямованість

вимагає такого тлумачення норми права, яке забезпечує

справедливість у рамках конкретної вирішуваної законом

проблеми (див. §3 п. б). Прикладом для цього може служити

Порівн.: BVerfGE 18, 11; 54, 299f.

102

слово „недбало”. Якщо внаслідок “недбальства” виникне вимога

про відшкодування завданих збитків, то у такому випадку це

слово служитиме для відновлення справедливості, для

компенсації, збалансування.

Якщо ж йтиметься про кримінально карний вчинок, тоді

мову необхідно вести про покарання (також для відновлення

справедливості, але в першу чергу - для того, щоб провчити,

покарати). Тому виходячи з різної функціональної

спрямованості це слово слід тлумачити в німецькому праві

дотримуючись різних масштабів (див. §3 част. І п. б).

Якщо аргументи тлумачення суперечать один одному, то

між ними складно угледіти раціональний порядок і тому важко

сказати відразу - якому з них слід віддати перевагу. Однак часто

- як у вищеописаній ситуації - аргументи можна „зважити” один

з одним і відповідно до їх ваги врахувати у конкретному

випадку. Найголовнішою думкою, лейтмотивом тут виступає

намагання вирішити проблему якомога справедливіше, тобто у

кожному конкретному випадку вибирати із запропонованих за

всіма „правилами мистецтва” варіантів тлумачення норми таке

рішення конкретної ситуації, яке буде найбільш справедливим

(див. вище V).

Названі на початку цього розділу межі тлумачення за

певних обставин можуть навіть порушуватись, якщо це

необхідно для справедливого вирішення ситуації. Так

правозастосування може за умови легітимного зміщення смислу

закону віддалитись від представлених у законі уявлень про його

мету і доцільність (див. §4 част. ІІІ; §10 част. ІІ). За певних умов

процес знаходження права полишає межі „можливого

(допустимого) смислу” і таким чином власне тлумачення у його

вузькому розумінні переміщується у зону доповнюючої і

уточнюючої закон добудови права (див. §11 част. І п. в).

3.3.7. Відкриті питання.

Отже тлумачення здійснюється в раціонально обмежених

формах; аргументи тлумачення однак часто не дають

однозначної відповіді, тобто залишають ще певний простір

вибору і оцінки різних варіантів, всі з яких є правомірними.

103

ЧАСТИНА І. Загальні положення

Вибір між цими варіантами, чи то навіть просто виявлення

вказівок щодо відсутніх у законі, але потрібних для вирішення

ситуації оцінок часто призводить до фрагментарних,

„сконструйованих” під впливом стандартних життєвих ситуацій,

але водночас прийнятних для більшості (потенційно

консенсуальних) уявлень суспільства про справедливе у

конкретному випадку. Однак ці уявлення не завжди

узгоджуються між собою, іноді вони просто суперечать одне

одному. Час від часу стає зрозумілим, що існуючі у суспільстві

уявлення про справедливість мають багато нашарувань,

прогалин і не очищені від свідомих чи несвідомих розбіжностей.

Навіть між основними засадами правопорядку і загальними

принципами права існують суперництво і неузгодженість (див.

вище част. IІІ п. в). Життя багате на несподівані повороти і

часто приводить до ситуацій, в яких справедливість „знайти"

непросто, тож відповідне рішення слід уточнювати і корегувати,

почавши з неточного, приблизного нарису (див. §3 част. II п. г).

Засади права, як і аргумента тлумачення, часто мають

функцію всього лише „ключових понять”, за допомогою яких

можна структурувати міркування щодо того, у який бік треба

прямувати, щоб знайти справедливе рішення. Ці засади також

відкривають спонукальні мотиви, допомагають оформити їх

відповідними поняттями і таким чином надати проблемі

специфічного, термінологічного виду, що однак все ще не

можна назвати повноцінним рішенням цієї проблеми (див. §3

част. І п. в). Словом, можна намагатись тлумачити закон

раціонально впорядкованим шляхом, однак кінець кінцем іноді

все-таки доводиться давати оцінки, які не можна пояснити лише

раціональними засобами. Та не зважаючи на залишкову

ірраціональність, все-таки слід повністю вичерпувати

можливості раціональної аргументації: адже вона веде до

методично правильних міркувань і через це дисциплінує судову

оцінку. Юридичні міркування можна таким чином

структурувати виходячи з тих доводів, які їх породжують.

Структурування ж дозволяє представити рішення в юридичне

задовільній (тобто впорядкованій і зрозумілій) формі. У такий

104

спосіб унаочнюються підстави того чи іншого варіанту

тлумачення 1 їх контрапункти, що полегшує його критичне

сприйняття.

До того ж, це дає можливість оцінити той ранг, який

отримали ті чи інші аргументи тлумачення в межах норми.

Зрештою переваги того чи іншого варіанту тлумачення, а відтак

- саме рішення стануть прозорішими, зрозумілішими. Іншими

словами: юридична екзегеза (тлумачення, інтерпретація) буде

представлена доступними для локалізованого сприйняття

кроками, таким чином, її можна буде розкласти на окремі

(щонайменше уявні) логічні елементи. Отже, юридична критика

зможе обирати собі окремі (сумнівні, методологічно

невиправдані, „підозрілі” тощо) місця і засвідчувати

об'єктивність і неупередженість рішення чи піддавати його

обгрунтованому сумніву

Сказане вище щодо питання тлумачення є загальним для

будь-яких питань, пов'язаних з пошуком справедливості: як

правило такі питання можна структуровано представити і

опрацювати, однак для них здебільшого немає абсолютно

точних методів вирішення (див. §3 част. І п. в)

3.4. Доповнення і уточнення законів

3.4.1. Висновок про наявність прогалини.

Доповнення й уточнення закону відбувається як правило

відповідно до вчення про заповнення прогалин в праві.

Вирізняють два типи прогалин: ті, які можна встановити з

формулювання закону (коротко їх називають „прогалинами

формулювання”) і ті, які виявляються в результаті оцінки

(умовною назвою яких може слугувати термін „оціночні

прогалини”); дещо інші пропозиції мають Canaris і Germann).

а) Прогалина формулювання матиме місце тоді, коли у

Луманн, Правова соціологія, 2. видання (1983), S.286.

Ціппеліус, про раціональне структурування правових міркувань, JZ

1999, S.112ff. Також стосовно на перший погляд такої відмінної

англосаксонської системи права має місце подібний висновок: „Ми

маємо раціонально структуровані, але ні в якому разі не раціонально

детерміновані системи норм”, Мак Кормік 1978, S. 271.

105

ЧАСТИНА І. Загальні положення

дослівному тексті закону немає повної регламентації поведінки

в тій чи іншій ситуації. Відомий приклад подібного характеру

маємо в §904 BGB: „Власник речі не має права забороняти іншій

особі подіяти на неї, якщо ці дії чиняться з метою відвернення

загрози настання шкоди, яка неспівмірно більша від шкоди, яка

буде нанесена тій внаслідок цих дій. Власник може вимагати

відшкодування завданих йому збитків”. Наведений припис

відкриває доступ до чужої речі, якщо це необхідно для

відвернення певної загрози. Тут же встановлюється право

власника речі вимагати відшкодування збитків, які настали

внаслідок цього. Однак відкритим залишається питання щодо

того, хто повинен відшкодовувати ці збитки - той, хто чинить дії

на річ, чи той. На чию користь чиниться така дія, від кого буде

відвернена загроза.

б) Оціночні прогалини мають місце тоді, коли лише

буквальний смисл слів, якими та чи інша норма права

сформульована, говорить про необхідність її застосування,

однак очевидна несправедливість, яка матиме місце внаслідок її

застосування, вимагає корегування цієї норми.

Такі прогалини виникають передусім там, де норми права

мають або надто „вузьке”, або надто „широке” формулювання,

тобто вони або не враховують ту ситуацію, яка не є, але мала би

бути охоплена нормою і відтак вимагає врегулювання, або якщо

формулювання охоплюють ще й такі ситуації, які слід

виключити з тієї чи іншої норми права. Так, наприклад, серед

вимог, які випливають з німецького права, договірних

зобов'язань, тривалий час не було вимоги відшкодування

збитків через позитивне порушення договірних зобов'язань

Тому така вимога була виведена за допомогою аналогії – тобто

застосування правила узагальнення (див. нижче). З іншого боку,

іноді може здатись матеріально несправедливим застосування

певного формально бездоганного правила щодо ситуацій, які

виходячи зі смислу слів відповідної норми охоплені нею. Так,

наприклад, свого часу визнали несправедливим і тому

Після реформи зобов'язального права в 2002-му році див. §280 абз. 1

BGB.

106

неприйнятним застосування припису щодо покарання за

здійснення аборту (він раніше не допускав жодного винятку) у

тих випадках, коли припинення вагітності було необхідним для

збереження життя матері (порівн. §12 част. IІ). Отже, можна

сказати, що склад юридичної норми був неповним, оскільки не

було враховано певного винятку з загального правила.

У разі виявлення подібної оціночної прогалини знову

проявляє себе оціночна функція права (див. §3 част. І п. б): якщо

закони не виконують свого завдання по справедливому

вирішенню конфліктної ситуації, то їх необхідно доопрацювати,

доповнити. Вже для встановлення потреби зміни або

доповнення тієї чи іншої норми (тобто ще далеко не для самої

зміни) в існуючій ситуації важливу (але не вирішальну) роль

відіграє порівнюючий погляд на інші норми закону і їх

контекст, тобто взаємозв'язки між ними. Встановлення факту

прогалини часто починається з того, що з'ясовують, чи має місце

неврегульована ситуація, тобто жодне інше існуюче правило

через певні відмінності юридичного складу норми не може бути

застосоване до цієї ситуації, але деякі інші правила своїм

правовим наслідком повністю відповідали б її справедливому

рішенню. Наявність подібних правил чітко сигналізує про

неправильне застосування у даному випадку загального

принципу однакового поводження в однакових ситуаціях, а

саме: для подібних ситуацій передбачені різні правові наслідки.

Таким чином, принцип однакового поводження стає головним

інструментом заповнення прогалини, а отже встановлення факту

існування прогалини перебирає на себе функцію виявлення

існуючих в межах системи права непослідовних рішень

законодавця, зокрема щодо системи цінностей і співвідношення

між певними цінностями. Виявлення прогалини відкриває шлях

до її заповнення; не буде також помилкою вважати, що

заповнення прогалини вимагається принципом системності і

через нього „єдності права” (порівн.: §10 част. IІІ п. в),

відповідно до яких рішення тієї чи іншої проблеми повинне

вписуватись в контекст існуючих „навколо” норми інших норм -

одного і особливо вищого рангу - не лише з точки зору

107

ЧАСТИНА І. Загальні положення

логічності, а й виходячи з телеологічної, тобто цільової їх

спрямованості.

Часто й питання необхідності винятку зі складу норми

постає і черпає аргументи на свою користь з принципу

однакового поводження: певна норма може бути сформульована

за смислом своїх слів надто широко і таким чином своїм

складом охоплювати ситуації, які вона по правді кажучи не

повинна була би регулювати. У такій ситуації легітимне

виглядає вилучення зі складу норми тих ознак, які описують

суттєво відмінну від решти норми ситуацію - технічно це може

відбутись шляхом створення норми, яка встановлює виняток з

„загального” правила, або шляхом введення до складу норми

обмежуючих, „рестриктивних” ознак.

Поштовхом для критики чинного, існуючого права може

бути також і враження, що певне правило не відповідає (або

більше не відповідає) потребам господарського обігу й

відповідним обставинам. Зокрема дехто може акцентувати на

соціологічно виявлених умовах і потребах життєдіяльності

людей, яким не відповідає закон і які є причиною для того, що

визнати мету і цілеспрямованість закону (норми) помилковою

У разі, якщо подібна критика виглядає настільки переконливою,

що вона виправдовує спробу доповнити право, то вона завжди

повинна твердо переконувати у тому, що чинне право (норма

права), яке регулює конкретну ситуацію, не дає задовільної

відповіді на потребу і інша норма робитиме це краще. Легітимна

критика судом норми закону у подібній ситуації повинна також

опиратись на причини, мотиви яких лежать у площині

справедливості.

в) Критичне виявлення оціночної прогалини, тобто

потреби доповнення чи уточнення норми права через

несправедливе вирішення ситуацій того чи іншого характеру - є

лише першим кроком. Чи слід вимагати при цьому активності

законодавця щодо прийняття потрібної норми, виходячи з його

відповідальності за проведення правової політики (de lege

порівн.: Ларенц, 1991, S.414ff.; Лоошельдерс/Ротт, 1996, .238tf.,

261ff..

108

ferenda), а може варто погодитись із вирішенням існуючої

проблеми виходячи з чинного права (de lеgе lata), тобто

наявності прогалини і потреби у її заповненні, залежить від

такого міркування: матеріальна справедливість вимагає

доповнення чи уточнення закону. Однак існують різні підстави,

які можуть завадити судді здійснити подіне доповнення чи

уточнення: адже суд таким чином перебирає функцію, яка

відповідно до принципу поділу влади належить законодавцю.

Саме останній має вирішувати питання, які часто сягають

далеко вглиб правової політики, адже він володіє набагато

більшим ступенем демократичної легітимності, зокрема через

публічну дискусію з приводу проекту відповідних змін чи

доповнень, а також завдяки ширшим інформаційним

можливостям, ніж суд. Крім того, при вирішенні подібного

питання суд можуть звинуватити у втручанні в політичне життя,

а це в свою чергу завдасть шкоди його авторитету як

неупередженому і безсторонньому інституту влади. Подібні

звинувачення неминуче лунатимуть з боку тих, кому здасться,

що існуючі рішення законодавця є правильними і

безпомилковими. У разі широкого тлумачення закону

доповнення і уточнення права можуть наражатись на інтенсивну

критику, адже вони порушують принцип правопевності -

„орієнтованість”. Вона базується на впевненості в тому, що

зміст закону є єдиний і незмінний, а через „суддівське право”

може піддаватись значній небезпеці. Крім того, принаймні до

прийняття рішення судом найвищої інстанції може виникнути

загроза і для їй самого принципу однакового поводження, якщо

різні суди дотримуватимуться різних правових позицій. Отже,

виходячи з цих „За” і “Проти”, а також важливості аргументів,

що за ними стоять, необхідно вирішувати, чи слід в тому чи

іншому випадку вже de lеgе lata визнати наявність прогалини і

заповнити її.

Подібне зважування і прийняття рішення не завжди в

історії права відбувалось і відбувається однаково. Епохи, які

базувались на формалізмі і таким чином тяжіли до

правопевності змінювались епохами, які більш важливою

109

ЧАСТИНА І. Загальні положення

вважали справедливість у конкретному випадку, тобто без

огляду на зміст попередніх судових рішень. Ці тенденції

визначають право аж до окремих конкретних судових рішень.

Так, наприклад, підвищена готовність до заповнення прогалин, які

випливають з неналежного регулювання законом кожної

конкретної ситуації заслуговує на позначення її як епоха

„належного, справедливого права”

Федеральний конституційний суд Німеччини робив

спробу знайти рішення проблеми співвідношення між

матеріальним і формальним за допомогою тези, що суддя

повинен керуватись і дотримуватись не лише закону, а й права

загалом (ст. 20 абз. 3 Конституції Німеччини

), тобто тих

загальних принципів права, які закріплені в конституції, в

чинному праві чи й у „фундаментальних перевірених практикою

уявленнях суспільства про справедливість”

. Виходячи з цього

„права” судді можуть добудовувати право (див. нижче §13 част.

IІІ), і не лише шляхом тлумачення, а й заповнюючи прогалини в

законі і обмежуючи юридичний склад норми (прийом

рестрикції) (див. нижче част. II п. б). Така суддівська добудова

права, яка відходить від дослівного смислу закону, є

допустимою лише тоді, коли потреби реалізації „права”, які

наводяться як аргумент на користь добудови, важливіші, ніж

аргументи з принципу поділу влади і правопевності, які

вимагають суворого дотримання вимог закону. Крім того,

дослівний смисл норми повинен дозволяти припущення, що

законодавець недостатньо інтенсивно проаналізував ситуацію і

тому не врахував всіх її особливостей при виданні норми. Однак

якщо достатньо конкретно сформульована норма виключає її

тлумачення, то з огляду на конституційно-правову

„монополію”

, залишається лише можливість звернення до

до цього питання: Ціппеліус, 1997, Глава. 6b.

Ст. 20 абз. 3 Конституції Німеччини: Законодавча влада обмежена

конституційним порядком, виконавча і судова - обмежені законом і

правом"

BVerfGE 34, 287ff., 65, 190f..

Т.Маунц/Ціппеліус, Державне право Німеччини, 30. видання (1988),

§41 IV 1.

110