Циппеліус Р. Юридична методологія

Подождите немного. Документ загружается.

наполовину занурена у воду паличка насправді не зламана, а

лише виглядає такою через переломлення променів світла у

воді, а автомобіль, який віддаляється, насправді не стає меншим,

як це спершу здається

б) Та навіть якщо емпірична (іншими словами фактична)

дійсність і встановлюється кінець кінцем за допомогою

власного досвіду, власного „експерименту”, то з це ще не

означає, що необхідно доводити кожний емпіричний факт

шляхом прямого і безпосереднього власного досвіду і його

безпосередньої констатації. Цей досвід також може бути

похідним. Його можна встановити й іншим шляхом, а саме через

безпосереднє сприйняття у поєднанні з правилами, виведеними

на основі емпірично підтвердженого аналізу. Так наприклад

якщо між фактом Т1 (дахи, вулиці і все на дворі є мокрим) і

фактом Т2 (пройшов дощ) існує закономірність, то з наявності

чи відсутності одного факту можна робити висновок про

наявність чи відсутність іншого. Конкретно - якщо дахи й

вулиці мокрі, то пройшов дощ. Подібним чином наприклад

історик робить висновки щодо техніки і майстерності того, хто

виліпив знайдений ним глиняний горщик. Так само наводять і

використовують для аргументації в судовому розгляді доказові

факти

. І в цьому випадку йдеться про „історичні елементи

доведення” у найширшому розумінні слова „історичні” означає

ті, які мали місце в минулому.

Наведене вище міркування так чи інакше веде до того, що

майже всі докази в суді, власне кажучи, слід розглядати як

“доказові факти”. Це словосполучення асоціюється приблизно з

такою послідовністю міркувань: в голові вбитого пана Ж.

знайдено кулю, зі слідами від ствола пістолета, яким володіє пан

З. За певної ситуації можна з високою імовірністю

стверджувати, що саме пан З. застрелив пана Ж.

Ф.Крафт, Вступ до філософії, 2. видання (1967), S.140f.

Indizienbeweis (доказовий факт) означає “допоміжний, посередній

доказ” і означає, що суддя може зробити за його допомогою висновок

про той чи інший факт, який мав місце в розглянутій ситуації за

допомогою життєвого досвіду і певних логічних міркувань.

151

ЧАСТИНА І. Загальні положення

Складні ситуації часто вимагають, щоб криміналіст

розробив кілька (багато) гіпотез, тобто моделював багато

варіантів розвитку подій, у які повинні вписуватись виявлені

(наведені, представлені) докази (так, наприклад, в наведеному

вище прикладі пан З. міг просто передати пістолет комусь

іншому, або цей пістолет могли в нього вкрасти і після злочину

повернути на попереднє місце тощо). Тобто очевидно, що такі

ситуації вимагають наведення інших, додаткових доказів, які б

підтвердили або спростували наведені гіпотези і зрештою

привели до тієї єдиної, яка пояснювала б відповідно до

людського досвіду і наявних фактів минулі події (або іншими

словами об'єктивну дійсність), поєднуючи її в цілісну модель.

Якщо у такій доведеній моделі ситуації має місце який-небудь

факт, (наприклад, що пан З. вбив пана Ж.) і цей факт у

змодельованій ситуації є conditio sine qua non

, то його слід

вважати доведеним (доказовим фактом). На практиці достатньо

того, коли за усієї сили людської уяви і меж здорового глузду

разом зі свідомим розсудом підтверджений таким чином факт не

можна викреслити зі змодельованої ситуації без зміни усього

перебігу ситуації разом з її наслідками. У цьому науково-

теоретичному світлі методика Шерлока Холмса полягає в

вигадуванні гіпотез і моделюванні ситуації шляхом відкидання

чи підтвердження цих гіпотез отриманими фактами і

доказовими фактами. Однак такий підхід спирається не

обов'язково на загальні закономірності природничих наук

(фізики, хімії тощо), а подібно до історичної науки на

конкретний перебіг конкретної ситуації і факти про цей перебіг.

Тобто йдеться не про „загальні”, правильні на всі випадки

життя, а про „конкретні” гіпотези, що спираються на відомі

факти і обставини гіпотези

Навіть докази, отримані зі свідчень безпосередніх свідків,

незважаючи на те, що в процесуальному законодавстві вони

необхідною умовою; дослівно: „умовою, без якої ніяк” (лат.), тобто

вся модель ситуації вимагає визнання істинності цього факту.

Ф.Крафт, Вчення про пізнання 1960, S.246ff.

152

називаються доказами, є доказовими фактами

; адже і в цьому

випадку суддя з одного факту (а саме з висловлювання свідка) у

поєднанні з іншим, але вже не фактом, а припущенням, яке

базується на власному досвіді (а саме - що з більшою чи

меншою вірогідністю, яку ще слід визначити, свідки

розповідають те, що бачили і чули) робить певний висновок.

Тобто кінець кінцем цей висновок базується не на фактах як таких,

а на припущенні, що випливає зі свідчень, і переконанні, що це

припущення - істинне.

Однак у деяких випадках суддя особисто може

спостерігати (оглядати, досліджувати тощо) самі факти, які

„безпосередньо” відповідають юридичним ознакам норм права

(„документ, який дає право на проїзд”, „знаряддя вбивства”

тощо) і таким чином робити висновок про наявність тієї чи

іншої юридичної ознаки, яка міститься в нормі права. Він може

з „безпосереднього огляду” місця події встановити, що

наприклад для позивача існують перешкоди у користуванні

власною земельною ділянкою через те, що під'їзд до неї

перегороджений відповідачем, або що користування земельною

ділянкою, яка перебуває у власності позивача, утруднюється або

й унеможливлюється через вплив „запахів” чи „шумів” чи інших

факторів, описаних в §906 абз. 1 BGB

, чи в ст. 51 абз. 3 і 4 Закону

України „Про власність”.

4.2.3. Особливості встановлення фактів у суді.

а) Норма, з якої випливає правовий наслідок, якого

вимагає позивач (або заявник чи прокурор - залежно від виду

процесу), може застосовуватись лише у тому випадку, коли всі

так само: Енгіш, 1997, S.581.

§906 aбз.1 BGB: “Власник земельної ділянки не може перешкоджати

впливу газів, парів, запаху, диму, сажі, тепла, шумів, коливань чи

іншому впливу, які походить з іншої земельної ділянки, якщо сила

такого впливу не шкодить користуванню ділянкою або шкода є

незначною. Незначною як правило слід вважати шкоду, як не

перевищує граничних розмірів, встановлених відповідно до приписів

законів чи постанов з цього приводу. Це саме стосується розмірів,

встановлених у виданих відповідно до §48 Федерального закону про

шкідливий вплив постановах”.

153

ЧАСТИНА І. Загальні положення

описані ознаками юридичного складу цієї норми фактичні

обставини „мають місце” в дійсності, тобто: коли кожна з ознак

юридичного складу має свій „відповідник”, (реальний факт),

який відповідає цій ознаці. Однак це висловлювання саме по

собі не зовсім точне (вірніше неповне) і тому потребує

вдосконалення - адже суддя повинен знати, за яких умов слід

вважати той чи інший факт таким, що є, що „має місце”,

зокрема, яким повинен бути рівень його впевненості в

істинності (дійсності) факту і якими засобами повинна

забезпечуватись ця впевненість і передусім - хто і яким чином

повинен наводити факти і доводити їх. Всі ці питання

потребують „врегульованої”, тобто формалізованої за

відповідними правилами відповіді. Одне слово суддя потребує

таких собі “операційних правил”, що встановлюють, за яких

умов обставини „мають місце” і тому їх слід кваліфікувати як

такі, що відповідають ознакам юридичного складу норми права.

А коли і це питання буде врегульовано, можна вважати, що

суддя володіє повноцінною і достатньою інформацією щодо

того, за яких передумов визнавати правовий наслідок норми чи

ні. Щодо встановлення фактів у судовому порядку можна

виділити зокрема наступні „операційні правила”:

Для початку треба відповісти на запитання - хто саме

зобов'язаний навести факти і надати докази для їх доведення.

Найпростіша відповідь може просто вказувати на суд - який сам

мав би подбати про доведення тих чи інших фактів, на яких він

збирається побудувати власне рішення. Такий принцип

розслідування (принцип встановлення, „інквізитивний”

(питальний), інструктивний принцип) має місце, передусім в

кримінальному процесі і при провадженні з розгляду

адміністративних і конституційних справ. Але в цивільному

процесі має місце інший принцип - принцип змагальності,

відповідно до якого здебільшого на сторони процесу покладене

зобов'язання наводити факти і, у разі виникнення сумнівів щодо

їх достовірності, доводити їх істинність.

Щодо встановлення фактів слід зазначити, що важливими

є засоби, які забезпечують передачу вражень, відчуттів, досвіду

154

(безпосередньо чи опосередковано суттєвих для юридичного

складу норми) - тобто передачу свідчень про факти чи

безпосередньо (матеріальних) фактів як таких (тих згаданих

вище документів чи знарядь вбивства тощо). Згідно з сучасним

процесуальним правом як джерела фактів розглядаються такі

засоби встановлення (чи виявлення) фактів, які роблять той чи

інший факт доступним для сприйняття чи очевидним

(наприклад, твердження, що за тиждень до судового засідання

надворі був мороз), а також такі, які вже доведені або просто

представлені як безспірні суду (у попередній діяльності судді

тощо), крім того висловлювання (свідчення) сторін чи

звинуваченого, свідків, свідків-експертів, огляд і встановлення

змісту представлених суду документів. У разі виникнення

сумнівів щодо того, чи існує правило (норма, фактичне

існування, висока або низька вірогідність) про те, що наявність

одного факту дозволить говорити про існування іншого факту,

який є безпосередньою підставою для визнання наявності певної

ознаки юридичного складу, суддя може залучити до судового

розгляду експерта і таким чином отримати необхідні відомості

про предмет доведення.

Цікавим виглядає також рівень переконаності

(впевненості, знання). Точніше кажучи йдеться про питання

вірогідності того, що певний (безпосередньо важливий для того,

щоб встановити наявність певної ознаки юридичного складу)

факт має чи мав місце, а отже чи мусить суд базувати на ньому

своє рішення. Право може вимагати певного (не обов'язково

стовідсоткового) рівня імовірності. Але тут постає з особливою

актуальністю властиве праву питання справедливості. Адже

виглядатиме грубою несправедливістю, якщо без належного і

стовідсоткового доведення або й просто лише за підозрою

піддати когось кримінальному покаранню. Лише у такому

провадженні, яке (як наприклад цивільний процес) служить

гарантуванню індивідуальних інтересів, а відтак значною мірою

належить до диспозиції (правом, яким можна користатись або й

ні) сторін, можна відступити від вище зазначеного правила і

дозволити судді вважати ті чи інші факти такими, що мають

155

ЧАСТИНА І. Загальні положення

місце, без глибокої перевірки. Це наприклад можна допускати в

межах цивільного процесу, якщо ту чи іншу обставину

стверджують або з нею погоджуються обидві сторони (і позивач

і відповідач) (§138 абз. 3, §288 ZPO). Слід зазначити, що

цивільне процесуальне законодавство України дещо вужче

реалізує принцип диспозитивності. Так, відповідно до ст. 40 абз.

2 ЦПК України визнання однією стороною факту, наведеного

іншою стороною, не є достатньою підставою для визнання його

судом. Очевидно, принципи, на яких побудоване цивільне

процесуальне право України, дещо відрізняються від

німецького

В інших ситуаціях суд може вважати певні факти такими,

що мають місце, опираючись лише на просте підтвердження

того, що вони могли мати місце. Такий ступінь імовірності іноді

є достатнім для того, щоб прийняти те чи інше рішення, яке не

має безпосереднього негативного впливу на обсяг прав і

обов'язків сторін (наприклад, рішення давати чи не давати

свідчення в цивільному процесі), або у певних об'єднавчих

провадженнях, де кожну окрему обставину потім всеодно ще раз

перевіряють. Поряд з цим обмеженим колом випадків за

німецьким процесуальним правом можна вважати доведеними

лише такі факти, вірогідність яких якнайвища. Зважаючи на те,

що історичні факти навряд чи можуть бути доведені з

абсолютною впевненістю (див. вище част. II п. б), вимагається

щонайменше певне наближення до впевненості, тобто

межуючий з абсолютною певністю рівень імовірності.

Чи має місце в тому чи іншому випадку ця імовірність,

суддя вирішує за загальним правилом шляхом вільної оцінки

доказів (§286 ZPO, §261 StPO). Українське процесуальне право

також встановлює, що жодний доказ не має для судді наперед

встановленої сили і рішення мусить відповідати його

внутрішньому переконанню і бути у відповідності із законом -

ст. 14 ЗУ „Про судоустрій", ст. 323 КПК України, ст. 62 ЦПК

України. Це означає, що суддя не обмежений жодними

правилами щодо того, за яких передумов він може і повинен

Див. посилання 70 – “правовий мир”.

156

визнавати той чи інший факт як такий, що мав місце (відбувся).

Правда у старому німецькому кримінально-процесуальному

праві існували інші правила. Так зізнання підсудного змушувало

суддю припускати, що злочин вчинив саме підсудний. Зараз же

суддя сам вирішує - визнавати таке зізнання вірогідним чи ні і

яким чином вимагати його підтвердження чи спростування.

б) Ці операційні правила - зокрема правила як доводити і

правила щодо обов'язку доводити - належать (в усякому разі ця

позиція обговорюється) до правил правозастосування, а саме до

норм, які визначають вид і спосіб його реалізації, втілення в

життя („вторинні норми”, див. §2).

Деякі норми права поряд з матеріальною (первинною)

складовою містять процесуальну (вторинну), тобто визначають

порядок реалізації матеріальної. До таких належать наприклад

норми цивільного права, які з огляду на їхнє словесне

формулювання визначають відповідальність за доведення тих чи

інших обставин. Так наприклад уявімо собі, що законодавець

базує вимогу про відшкодування збитків внаслідок

прострочення виконання тієї чи іншої дії на тому, що це

повинно статись через боржника (цивільне право України

вживає у цьому випадку більш чітке формулювання - „з вини” -

ст. 440 част. 2 ЦК УРСР, ст. 1166 част. 2 ЦК України). У цьому

випадку законодавець має кілька можливостей сформулювати

відповідну норму: він може встановити, що „вимога

відшкодування виникає тоді, коли прострочення відбулось з

вини („через”) боржника” - це формулювання 1, або він може

піти іншим шляхом і встановити, що відсутність “вини” є

перешкодою для виникнення зобов'язання, і таким чином:

“вимога відшкодування не виникає, якщо прострочення

відбулось не з вини (або “не через”) боржника” - це

формулювання 2. В §285 BGB

законодавець вибрав саме таке

формулювання. З точки зору матеріально-правової суті обидві

норми є ідентичними. Однак процесуальна реалізація вимог

дещо відрізнятиметься для цих „однакових” норм, якщо визнати

§285 BGB: „Боржник не прострочив зобов'язання, допоки воно

має місце через обставину, яка сталась не через нього”.

157

ЧАСТИНА І. Загальні положення

таке „операційне правило”: суддя визнає ту чи іншу ознаку

юридичного складу норми (як таку, що має місце) лише у тому

разі, якщо з впевненістю можна сказати, що мала місце

обставина, яку описує ця ознака. Отже, якщо в процесі розгляду

залишаються сумніви щодо того, чи сталось прострочення з

вини („через”) боржника чи ні, то відповідно до формулювання

1 це має небажані наслідки для кредитора, адже впевненості в

тому, що прострочення відбулось з вини боржника, немає. У

разі ж формулювання 2 виникнуть небажані наслідки для

боржника, адже сумніви не дозволяють підтвердити, що

прострочення відбулось не через (не „з вини”)” боржника.

Мовні формулювання, які мають однаковий смисл з точки зору

“первинного” змісту, можуть мати різні процесуальні відтінки,

або навіть різну процесуальну функцію. В будь-якому разі

йдеться про „операційні правила”, які законодавець може

довільно змінити, адже той чи інший логічний взаємозв'язок

піддається корегуванню; так законодавець може встановити, що

зобов'язання щодо доведення фактів повинне бути розподілене

інакше, ніж це встановлено описаним вище шляхом (прикладом

може служити формулювання §282 BGB

4.3. Юридична кваліфікація і простір(межі) тлумачення

4.3.1. Юридичний силогізм.

§306 StPO встановлює поміж іншого: „Той, хто чинить

підпал (11) ... чужих (t2) ... лісів (t3) .... карається позбавленням

волі від одного до десяти років”. §15 StPO вимагає для §306

“умисного діяння” (t4). Хтось чинить підпал (St3) чужого (St1)

лісу (St2), усвідомлюючи і бажаючи цього (St4). Отже, кожна

абстрактна ознака юридичного складу, який передбачений

законом (t1, t2 і так далі), має місце в житті (здійснена) через

факти або обставини, які відбулись (St1, St2 та інші). Це означає,

§282 [Обов'язок доведення в разі неможливості]. „У разі спору

стосовно того, чи настала неможливість вчинити дію по договору на

користь кредитора з вини („через”) боржника, на нього покладається

обов'язок доведення”.

158

що для кожної ознаки юридичного складу можна і потрібно

встановити факт реального життя, який мав місце в даній

конкретній ситуації, кваліфікувати цей факт, „оцінити” його з

юридичного боку. Якщо відповідність встановлена (ситуації

дано юридичну кваліфікацію), то правовий наслідок повинен

діяти і регулювати цю ситуацію.

Коли кажуть, що конкретна ситуація кваліфікована,

відповідно до абстрактного юридичного складу, встановленого

законом, то мають на увазі юридичні міркування, які мають

вигляд логічного висновку (modus ponens). При цьому „верхній”

рядок, який в загальному описує ситуацію загалом - тобто норма

права (див. вступ до глави IV і §14) в попередньому прикладі

звучатиме так: „Якщо мають місце ознаки t1, t2, t3 …, то діє

правовий наслідок R”. „Нижній” рядок, тобто кваліфікація,

виглядатиме так: „Передумови t1, t2, t3 ... реалізуються фактами

St1, St2, St3 .... які мають місце в цій конкретній ситуації”.

Наслідок для конкретної життєвої ситуації при цьому

виглядатиме так: „Отже для конкретної ситуації, представленої

фактами St1, St2, St3 „., має місце правовий наслідок R”.

Часто виникають сумніви щодо кваліфікації фактів (в

наведеній вище ситуації: St1, St2, St3 ...) як ознак закону (t1, t2,

t3 …), адже сумнівною виглядає сама можливість кваліфікувати

конкретні факти як абстрактні поняття

. „Кваліфікувати”

означає „встановити” принаймні часткову ідентичність. У цьому

сенсі зрозуміло, що означає кваліфікація більш конкретного

явища як підвид більш загального, наприклад, поняття ссавця (з

ознаками m1, m2, m3, m4, m5 .... які його характеризують)

можна кваліфікувати як підвид поняття тварини (яку

визначають лише ознаки m1, m2, m3, а решта ознак не мають

значення). Очевидно, що більш спеціальне поняття „ссавець”

має всі ознаки більш загального поняття „тварина” (відтак до

цієї межі існує ідентичність ознак загального і спеціального), і

крім того кілька ознак, які, власне, і дозволяють поділити тварин

на ссавців та інших (ці ознаки - у даному випадку m4 і m5 - є

differentia specifica). Як же встановити таку (нехай часткову)

Порівн.: Енгіш, 1997, S.63.

159

ЧАСТИНА І. Загальні положення

ідентичність між поняттям і конкретною ситуацією чи тими

фактами, які визначають цю ситуацію? Це питання можна

розкривати достатньо глибоко, аж до суперечки стосовно

глобальних філософських понять.

Детальніше ілюструє суть цього питання такий приклад:

як відомо, існує правило, яке забороняє використання

автомобільного сигналу в населених пунктах. Читаючи цю

заборону ми не чуємо ніякого сигналу - ні закон, ні

законодавець, ні суддя (у разі розгляду справи) не „сигналять”.

Що ж ми повинні ідентифікували з власне автомобільним

сигналом і чому? Що відповідає тому змісту, який, з огляду на

свій досвід, вкладає законодавець і користувачі його роботи в

загальне поняття „автомобільний сигнал”? Асоціації, які

виникають в уяві людини у зв'язку з цим мають свою

передісторію (див. §4 част. І). Зрозуміло, що йдеться про

семантичне (за допомогою мовних засобів) передане значення,

яке нам відоме з досвіду. В наведеному прикладі

використовується ідентичність слів закону, які є загально

сформульованим позначенням для певного досвіду (сигнал

автомобіля) і безпосередньо сприйнятим власним досвідом

факту конкретної ситуації (сигнал певного конкретного

автомобіля). При цьому не важливо – чи стосується описана

ідентичність безпосередньо конкретних предметів чи явищ

("universalia sunt in rebus"), чи йдеться лише про прирівнювання

одного сформованого в уяві образу з іншим (“universalia sunt in

ment”).

Оціночні поняття можуть брати на себе роль посередника

між загальними поняттями і певним конкретним явищем чи

ситуацією: наприклад, між загальним поняттям „явища, яке

осуджується почуттям міри (належного, пристойного) більшості

співгромадян” і конкретним фактом, тобто самою цією дією, яка

і осуджується описаним вище чином. Цей момент буде більш

детально описано нижче.

4.3.2. Конкретизація: тлумачення чи кваліфікація?

Якщо припустити, що в описаній вище ситуації з підпалом

чужого лісу згоріло лише 50 невеличких дикоростучих ялин, то

160