Циппеліус Р. Юридична методологія

Подождите немного. Документ загружается.

Глава IV. Застосування норм права

Юристи-початківці часто вважають, що найважливішими

в праві є формальні логічні міркування, які пов'язують норму

права (яку ще називають „верхній рядок”) з конкретною

ситуацією („нижній рядок”). Норма права визначає той чи інший

правовий наслідок („правило поведінки”), логічно пов'язуючи

його з передумовами і вважаючи цю зв'язку основною

проблемою правозастосування. Однак вагомість цих

формальних міркувань не варто перебільшувати. Основні

проблеми судді і судочинства виникають не у зв'язку з

формальними співвідношеннями між передумовами і

висновком, не між юридичними ознаками ситуації і її правовим

наслідком, тобто не стосовно юридичного силогізму. Набагато

складнішим завданням судочинства і юриспруденції взагалі є

пошук, встановлення і розмежування зазначених вище

„юридичне значимих ознак”. Передусім йдеться про ознаки тієї

норми права, яка регулюватиме ситуацію, з одного боку, і ознак

певної ситуації, тобто конкретного випадку з життя, яким й

потребує правового вирішення з іншого. У цьому зв'язку варто

згадати слова Шопенгауера: ,,Складність і небезпека помилок

підстерігає нас при встановленні ознак, на яких будується

висновок, а не у самому висновку; висновок виникає сам по

собі, як тільки умови встановлено. Однак у пошуку умов і

полягає вся складність; і саме тут сама лише логіка втрачає свою

вагу

. Отже, вирішення юридичних питань (наприклад: що і

скільки сторони винні одна одній з договору, або: чи може

працівник вимагати відшкодування збитків, які виникли в

результаті трудової травми) є складним мереживом. Воно зіткане

з пошуку передумов, точного їх окреслення, встановлення того,

яку з норм потрібно застосувати. Зрештою наступає саме

застосування норми, тобто використання правового наслідку як

логічного висновку, який витікає зі встановлених передумов і

А.Шопенгауер, Лекції з загальної філософії, перша частина, Глава. 3

(Праці, видано П.Дойссен, 1913, S.361).

141

ЧАСТИНА І. Загальні положення

визначає належну поведінку.

4.1. Пошук „належної” норми права

4.1.1. Методи "доступу".

Наведені вище міркування щодо тлумачення брали свій

початок з того моменту, коли „належну” норму права вже

підібрано і можна приступити до визначення правового наслідку

ситуації. Однак перед цим таку норму ще слід відшукати, знайти

її у більш чи менш щільному „комплексі норм системи права”.

Логічні міркування у процесі такого пошуку відіграють лише

другорядну, підпорядковану роль. Сукупність належних до

певної системи права норм не є логічно завершеною системою і

не піддається, що сповна доведено наукою, логічному

виведенню з кількох аксіом

. Пошук норм, які регулюють

розв'язання ситуації, не може здійснюватись за однією логічною

схемою. Відштовхуючись від знайденого „основного

юридичного складу” слід здійснювати пошук належних

доповнюючих (уточнюючих тощо) норм, і вже тут потрібно

сповна використовувати саме логічні прийоми і інструменти

(див. §6). Однак знайти ту норму, від якої слід відштовхнутись у

пошуку, дозволяє техніка „взяти-не-взяти-до-уваги”.

а) Пошук належної норми, принаймні його початок,

визначається питанням, на яке слід знайти відповідь. Оскільки

право - це регулятор поведінки (див. §1), то пошук

матеріально-правового рішення ситуації (рішення ситуації по

суті), для якої треба знайти правомірне вирішення, починається

з пошуку правила, яке регулює поведінку в такій ситуації і з

пошуку норми права, яка встановлює таке правило. В

цивільному праві переважно йдеться про індивідуальний

обов'язок: відшкодування завданих збитків, усунення

перешкоди у здійсненні права власності тощо. Тому початком

Порівн.: Канаріс, 1983; Ціппеліус, 1994, §38 II 3. Не зважаючи на це,

норми однієї системи права не повинні суперечити одна одній і

повинні передувати у взаємозв'язку, який здатний забезпечити

функціонуючий порядок суспільного співіснування (див. вище §7).

142

пошуку „буде норма, яка встановлює (передбачає) відповідний

обов'язок або (з позиції позивача) обґрунтовує його вимогу

(„метод виявлення права вимоги"). Однак іноді „пошук вимоги”

призупиняють ще до того, як вимальовуються контури правових

обов'язків (див. також §1 част. II); наприклад в судовому

провадженні може просто стояти питання правомірності набуття

права власності на земельну ділянку. В галузі кримінального

права типовим є питання – чи повинна та чи інша поведінка

каратись штрафом, - з нього логічно випливає запитання - чи

виникає обов'язок відповідних органів розпочати кримінальне

переслідування. В державному (конституційному) і

адміністративному праві з-поміж іншого постає запитання

щодо правомірності виникнення (встановлення органом влади)

тієї чи іншої норми права (загального правила поведінки).

Наприклад, може постати питання чи належним чином виданий

закон (постанова, рішення органу місцевого самоврядування)

або чи не є він через неналежну процедуру видання не чинним.

З метою полегшення доступу до належних (тих, які

регулюють правовідносини, які мають місце у тій чи іншій

ситуації) норм структура законів як правило характеризується

уніфікованістю і достатньою зрозумілістю. Часто закони мають

структуру, яка відповідає структурі регульованої законом

матерії - тобто їх укладають з огляду на ознаки і особливості

відповідних сфер життя. Отже, щоб знайти ту чи іншу норму,

що регулює відповідні правовідносини, не залишається нічого

іншого, ніж шукати її у „каталозі норм” тієї галузі, яка регулює

відповідну матерію: тобто, відштовхуючись від матерії (сфери

життя) і постановки питання необхідно шукати відповідну

норму чи то в зобов'язальному або речовому праві (підгалузі

цивільного права), чи то в кримінальному, чи в

адміністративному або в муніципальному (статути чи

положення органів місцевого самоврядування тощо).

У відомих для юриста ситуаціях йому неважко відразу

зорієнтуватись „куди слід глянути”. Це означає, що асоціативні

міркування відразу ж дають достатньо підстав встановити якщо

не відразу ту норму, яка регулює ситуацію, то щонайменше

143

ЧАСТИНА І. Загальні положення

підгалузь чи правовий інститут, до якого належить розшукувана

норма. В інших ситуаціях може виникнути необхідність

поступового пошуку належної норми в різних інститутах чи й

галузях права - тоді як правило юрист крок за кроком порівнює

обставини ситуації з юридичним складом тієї чи іншої норми.

Він може просуватись від загальнішого до конкретнішого

(спершу -„над галузі” - приватне чи публічне право, в межах

приватного - сімейне, спадкове, зобов'язальне тощо; в межах

публічного - конституційне, адміністративне і ще конкретніше -

транспортне, інформаційне, податкове тощо). В кінці такого

„поступового” пошуку в межах тієї чи іншої „підгалузі” або

інституту права буде встановлено той юридичний склад, який

відповідає ситуації, яку треба врегулювати. Правовий наслідок

цього юридичного складу і буде відповіддю на запитання про

правомірну поведінку учасників правовідносин, їх права і

обов'язки чи й відповідальність (міру покарання).

Вищеописаний метод пошуку і є суттю «топічного

методу”. Його застосовують також при тлумаченні права для

знаходження аргументів, які обґрунтовують той чи інший

варіант тлумачення і визначення місця цих аргументів в

міркуваннях, якими обґрунтовується застосування норми.

При пошуку належної норми цей метод застосовують

наступним чином. Юрист „знає” про існуючі норми - їхні

юридичні склади, правові наслідки, а також аргументи щодо їх

застосування не як про існуючі „самі по собі”, а з конкретною

прив'язкою в межах системи права до галузі, підгалузі і далі - до

конкретних статей (параграфів) відповідних законів. Така

прив'язка вказує на місце (топос) в межах системи права, у

якому, використовуючи як орієнтир ознаки ситуації, що

потребує вирішення, слід шукати норми, які її регулюють. Ця

техніка описана античними правниками як "per omnes locos

tractare" і зображена як зазирання почергово у двері кожної

хатини (статті закону) - чи не живе там шукана норма закону. -

Розподіл ролей в судовому процесі якраз і відтворює цю

картину: адвокат і прокурор (або позивач і відповідач в

цивільному процесі) вказують - кожен зі своєї точки зору - куди

144

варто зазирнути судді для того, щоб знайти рішення для спірної

ситуації, тож в поле зору суду потрапляють усі важливі закони і

аргументи на користь їхнього застосування.

Для ситуацій, які часто повторюються (подібні спори

тощо) існують спеціальні схеми запитань, напрацьовані з огляду

на практичні обставини спорів і норм права, що їх регулюють,

за допомогою яких можна швидко віднайти належну норму. Так,

у разі вимоги відшкодувати завдані збитки спершу починають з

договірних вимог, потім переходять до вимог з ситуацій,

подібних до договірних (переддоговірні стосунки тощо), після

цього перевіряють, чи не мало місце заборонене законом

завдання шкоди (псування майна тощо), загрози з джерела

підвищеної небезпеки тощо.

б) У судовому провадженні з метою економії робочого

часу спершу перевіряють, чи виконані всі процесуальні

передумови (так звані „вторинні” норми) і лише потім

переходять до перевірки матеріально-правових приписів (так

званих „первинних” норм): так перед розглядом справи

доцільно перевірити - чи відносяться до компетенції суду спірні

правовідносини і чи уповноважений він приймати рішення зі

спірного питання. Адже безглуздо ламати голову - чи має

наприклад позивач право вимагати відшкодування збитків, не

з'ясувавши перед тим, чи суд, у якому розглядається це питання,

може прийняти рішення „по суті" і чи не слід звернутись до

зовсім іншого суду.

Процесуальні передумови (передумови для винесення

рішення чи вироку по суті) також варто перевіряти у певній

послідовності. Однак доцільність того чи іншого порядку

перевірки теж може бути поставлена під сумнів і в разі

необхідності цей порядок також змінюють. Приміром, якщо

відсутність якої-небудь необхідної процесуальної передумови є

очевидною і не вимагає довгих пояснень, то не варто вдаватись

до складних доведень наявності інших передумов тільки з тим,

щоб зрештою встановити, що рішення не може бути прийняте

через просту і очевидну причину. Варто зауважити, що вимоги

логіки задовольняються у цій ситуації повною мірою, адже

145

ЧАСТИНА І. Загальні положення

відсутність необхідної передумови робить позов недопустимим

незалежно від її змісту.

4.1.2. Функція розсудливості.

Звернімо ще раз увагу на принциповий момент: вирішення

кожної конкретної ситуації починається зі пошуків і спроби

застосування тих норм, які своїм юридичним складом

відповідають реальній ситуації, описують її, тобто якщо можна

всерйоз говорити про те, що вони можуть регулювати цю

ситуацію. Або поглянемо на ситуацію з іншого боку: йдеться

про те, щоб встановити, що та чи інша ситуація є випадком для

застосування тієї чи іншої норми. Здатність підпорядкувати

ситуацію тій чи іншій нормі, вміння правильно асоціювати ту

чи іншу ситуацію з нормою права, яка її регулює, є талантом

розсудливості, якого, як каже І.Кант важко навчити, але який

можна розвинути постійною практикою

. Це, якщо завгодно, є

філософською основою твердження, що стати добрим юристом

важко лише завдяки навчанню, що для цього обов'язково

необхідна практика, тобто вправи, які розвинуть вміння

розсудити спір.

До речі, вміння підпорядкувати ситуацію тій чи іншій

нормі і таким чином „розсудити” має дві сторони. З одного боку

з наявних норм права слід вибрати „належні” - ті, які регулюють

відповідні відносини, а з іншого - з усієї сукупності обставин, за

яких має місце та чи інша ситуація, необхідно вибрати

(виділити) ті з них, які є суттєвими для юридичної сторони

справи. Одночасно слід відкинути неважливі обставини і таким

чином „оформити” ситуацію так, щоб з'явилась можливість

пояснити застосування і тоді застосувати певний правовий

наслідок.

Отже для юриста важливо володіти методикою

практичного застосування розсудливості. Встановлення

обопільного зв'язку між нормою і ситуацією зазвичай

реалізується за допомогою такого собі „бігаючого туди-суди

погляду” (вислів Енгіша (Engish): в багатоступеневому виборі,

тобто в поступовому виключенні неналежних норм, варіантів

І.Кант, Критика чистого розуму, 2. видання (1787), С. 171 і далі.

146

тлумачення і фактів спочатку відбувається встановлення

приблизного взаємозв'язку, яке охоплює зазвичай широке коло

норм, які варто перевірити (на предмет застосування), а також

супутні їм альтернативи тлумачення юридичних ознак цих

норм. Ці можливі передумови судового рішення надалі

звужуються: уважніше вивчення дає змогу зрозуміти, які з норм

визначеного кола „не регулюють дану ситуацію”, тобто їхній

юридичний склад не містить ознак ситуації, яку треба вирішити.

В межах кола норм, яке залишилось, формулюються,

уточнюються і піддаються герменевтичному опрацюванню

варіанти тлумачення (розуміння) юридичних ознак цього кола

норм. З іншого боку, з усіх фактичних обставин справи слід

обрати ті, які є важливими (тобто ті, за допомогою яких можна

встановити відповідність норми обставинам справи). Здійснення

всіх описаних кроків має перехресний, двосторонній характер.

Адже конкретні обставини ситуації визначають напрямки

тлумачення норми (див. §16 част. II), у той час як належно

розтлумачена норма визначає, які обставини справи зрештою

визначають застосування правового наслідку відповідної норми.

4.2. Питання фактичних обставин ситуації

4.2.1. Питання фактичних обставин і правової сторони

справи.

Застосування закону набуває вигляду порівняння

розтлумачених ознак юридичного складу відповідної норми (t) з

фактичними обставинами ситуації (s), наступної кваліфікації

цієї ситуації і визначення поведінки відповідно до наслідків,

передбачених в правовому наслідку норми. Однак часто

„основний юридичний склад” (див. §6 п. а) сам по собі ще не

містить всіх ознак юридичного складу у такому вигляді, який

потрібний для того щоб безпосередньо порівняти їх (власне

„кваліфікувати”) з обставинами справи. Такі ознаки вдасться

встановити, лише пройшовши низку відсильних норм і

доповнюючих і уточнюючих приписів (див. §6).

Так, наприклад, виходячи з випадку, описаного в §6,

147

ЧАСТИНА І. Загальні положення

встановлення змісту поняття „власності”, яке зустрічається в

§823 BGB, спершу спрямує до §958 абз. 1 BGB: „Той, хто бере у

володіння для себе безхазяйну рухому річ, набуває власності на

неї”. Цей припис у свою чергу вимагає пояснення того, що таке

„річ” і спрямовує до §90 BGB, де визначено поняття речі:

„Речами у розумінні цього закону є матеріальні предмети

(тіла)”. Також стосується нашої ситуації §960 абз. 1 BGB: „Дикі

тварини є нічиїми, доки вони знаходяться на волі”. §872 BGB

визначає, що треба розуміти під власним володінням: „Той, хто

володіє річчю як належною йому, має власне володіння над

річчю”. Наведені визначення (приписи) містять багато слів, які

описують різні факти: обставини, які можна осягнути за

допомогою органів чуття („матеріальні предмети (тіла)”, „звірі”)

і певні „внутрішні факти” (наприклад, волю людини володіти

річчю для себе, у власних цілях). До цього можуть також

додаватись питання тлумачення норм, приміром: які явища або

уявлення пов'язані з висловлюванням „як належною йому”.

У більшості випадків юрист не відразу намагається

детально визначити всі до єдиної ознаки юридичного складу

через ті правові поняття, які позначають чіткі і однозначні

факти. Він лише обмірковує ці ознаки (і належні до них факти),

не викладаючи в жодній формі своїх міркувань. Наприклад,

розглядаючи банальну крадіжку, суддя не вдасться насамперед

до визначення всіх деталей і особливостей наявності права

власності у власника речі до того, як цими речами заволодів

злодій. Він не ставить перед собою завдання довести, що

викрадене майно було „чужим” для злодія (це майно повинне

бути „чужим” в будь-якому випадку - див. §242 StPO). Однак

якщо саме ця власність на майно і буде спірним моментом, то

суддя повинен використати всі можливості дослідити суть

спірного поняття і визначити відповідність йому усіх обставин

справи до того, як прийме рішення щодо застосування

відповідної норми і визначення згідно з нею правового наслідку

ситуації. Таке „зосередження на суті питання” є лейтмотивом

правозастосування - чи то при винесенні вироку, чи то при

складенні експертного висновку. Однак у цьому зв'язку постає

148

ще кілька важливих нюансів, про які мова піде нижче.

Об'єктом усіх зазначених вище міркувань був „верхній

рядок” юридичного силогізму. Ці міркування враховували

ознаки юридичного складу норми (включно з тими, які

доводилось здобувати за допомогою відсилок, дефініцій чи

інших прийомів юридичної техніки) і мали своїм предметом їх

тлумачення. Ці дії спрямовані на встановлення змісту норми

права і мають відповісти на запитання - чи охоплені обставини

тієї чи іншої ситуації ознаками норми і як наслідок чи слід (або

не слід) цю норму застосувати. Цей момент є межею, на якій

сходяться питання „права” і питання „факту”. Однак іноді

ставиться під сумнів можливість передати „верхній рядок”

виключно „чистими”, описовими фактами без „нормативного”

вмісту, тобто без оціночних понять на кшталш „глибоко”,

„сумлінно”, „негайно” тощо. Адже нерідко закон передбачає

наявність певних „нормативних уявлень”, тобто встановлює

конкретні (!) вимоги щодо думок чи бажань! Так, наприклад,

закон передбачає, що для укладення договору необхідна

(щонайменше для основних, традиційних типів договорів)

обопільна воля сторін. Інший приклад пропонує порядок

набуття власності на річ, згідно з яким встановлена необхідність

волі особи до володіння річчю для себе, у власних інтересах”;

останнє вочевидь містить певне застереження стосовно інших, а

саме - воно виключає можливість інших осіб реалізувати свою

волю щодо речі - набути її, знищити тощо. Якими повинні бути

відповіді на „питання щодо права” і "питання щодо факту" у

таких випадках? „Питання щодо права” (інтерпретація,

тлумачення „верхнього рядка”) можна сформулювати таким

чином: ,Що конкретно повинні уявляти собі суб'єкти

правовідносин для того, щоб можна було застосувати до

ситуації правовий наслідок, передбачений тією чи іншою

нормами? А „питання щодо факту” матиме таке формулювання:

чи справді мали місце описані вище уявлення в учасників

правовідносин, враховуючи рівень їхньої обізнаності в праві.

Особливі труднощі виникають тоді, коли необхідно

розділити питання права і питання факту при роботі з

149

ЧАСТИНА І. Загальні положення

оціночними поняттями. Цю проблему детальніше буде розкрито

нижче (див. §16 част. II).

4.2.2. Встановлення фактів

Суд застосовує норми права здебільшого до вже

встановлених фактів.

а) Фактами вважають не лише предмети, які можна

безпосередньо відчути органами чуття, а й певні психічні явища,

наприклад спалах жаги до насильства чи рішення скоїти

вбивство, які є конкретними і встановлюваними в часі подіями.

Фактом є також те, що певні вчинки або певна поведінка

(наприклад, звичаї, конкурентні дії тощо) в конкретному

історичному відрізку були схвалені або навпаки не були

схвалені певними людьми чи категоріями людей (наприклад,

більшістю членів суспільства тощо).

„Фактична складова” (потенційно) консенсуальних

уявлень більшості щодо цінностей суспільства полягає в тому,

що: вона означає, що оціночні судження певного змісту

притаманні більшості або принаймні потенційно притаманні їй

В усякому разі пануючі уявлення про справедливість відіграють

основну роль вже щодо тлумачення “верхнього рядка” (тобто

правової складової): вони вказують, у якому напрямку має

розвиватись тлумачення і тому є важливими в дещо іншому ніж

цей взаємозв'язку (див. §4 част. II п. с; §10 част, IV; а також §16

част. II).

Яким чином встановлюють звичайні факти? Емпіричне

пізнання істини в ідеальному варіанті ґрунтується на

безпосередньому особистому відчутті і сприйнятті. Однак

відчуття однієї особи в один відтинок часу лише тоді дає

підстави для впевненості в його результатах, коли воно не

тільки не суперечить іншому досвіду, отриманому через

пізнання, а й узгоджується з ним. Така взаємна узгодженість

відрізняє емпіричну дійсність від обману відчуттів. Лише зі

взаємозв'язку різноманітних даних, отриманих з власного

досвіду (з безпосереднього сприйняття, з конспективного

контролю елементарного досвіду) виявляється наприклад, що

Ціппеліус, 1994, §§5 III; 21 II.

150