Циппеліус Р. Юридична методологія

Подождите немного. Документ загружается.

одному поводження. Тобто ми вважаємо, що певні явища

викликають у більшості людей таку ж реакцію, як і в нас.

Звичайно, довести таке твердження стовідсоткове складно -

наскільки ж складно, наскільки й встановити, що всі бачать

зелену галявину однаково зеленою. Те, що в обох випадках

(зелена галявина, поводження в однакових випадках) ми маємо

справу з Істинними твердженнями е само собою зрозумілими

але бездоказовими гіпотезами, які доводить саме щоденне

життя. Такий погляд на речі не грунтується на якомусь

абсолютному і незмінному „царстві цінностей”, які знаходяться

в певному застиглому ієрархічному співвідношенні між собою.

Однак і простим психологізмом назвати його не можна.

Навпаки, слід виходити з того, що різні люди можуть мати

подібні погляди, між ними може існувати консенсус (див. §4

част. І) щодо певних цінностей.

б) Наші оцінки однак схильні до розходжень одна з одною

відразу ж, коли виникає розходження між нами у цілях і

інтересах. І саме це стає проблемою у тих питаннях пошуку

справедливості, які відіграють справді важливе значення у

суспільному житті. Тут преференції, тобто тенденції надання

переваги тим чи іншим індивідуальним, груповим чи іншим

вподобанням відіграють роль масштабу і діють як фактори,

щодо яких і повинна вимірюватись справедливість того чи

іншого рішення. В питаннях подібного зважування інтересів

згода досягається переважно лише між частиною суспільства.

Але і частина суспільства - це також широка міжсуб'єктна база,

консенсус принаймні частини суспільства. Те, що в основі

юриспруденції лежать такі консенсусні для більшості

суспільства уявлення про справедливість, а не особисті відчуття,

переживання чи емоції окремого судді, ця ідея знайшла одне зі

своїх найточніших відображень в германському судовому

процесі, коли вирок для вступу у силу мали затвердити зібрані в

Тіньк (віче) члени племені.

Не намагаючись дати відповідь на запитання, чи бувають

взагалі „моральні істини”

, вже практична, повсякденна потреба

Ціппеліус, 1996, Розділ 10.

ЧАСТИНА І. Загальні положення

в погодженні, тобто в практичній легітимації в очах суспільства

владних вказівок, норм, вимагає міряти справедливість не суто

особистими, а якомога ширше визнаними, якнайближчими до

потенційно консенсуальних уявленнями про належне. Ідея, що

лежить в основі демократії, “демократична думка” також

вимагає, щоб у вирішенні питання, яку ж соціальну модель

належної поведінки і суспільного порядку має застосувати суддя

як представник суспільства, враховувались саме консенсуальні,

панівні уявлення. Також принцип однакового поводження

вимагає, щоб судді в своєму правозастосуванні при розгляді

однакових ситуацій, вирішенні однакових питань

використовували однакові масштаби, тобто такі, які не є

„витвором” судді, а існують і проявляються в суспільстві, в його

щоденному схваленні чи осуді тієї чи іншої поведінки. Зрештою

також і принцип правопевності вимагає, щоб учасники

правовідносин дотримувались переважно визнаних

суспільством стереотипів і правил поведінки і щоб ці

стереотипи в свою чергу визнавались судами.

в) „Потенційно консенсуальні уявлення більшості членів

суспільства про справедливість” як масштаб оцінки однак не

позбавлені певної проблематичності. Вони не повинні

асоціюватися з наприклад переважаючою в суспільстві точкою

зору на те чи інше явище. Адже одномоментні, ситуаційні

уявлення про справедливість часто будуються не по совісті, а на

основі інтересів, іноді вони бувають напряму спотворені,

піддані маніпуляціям. Тому постає завдання - спрямувати,

скерувати пошук консенсусу в стежку, проторовану здоровим

глуздом, в основі якого лежить прагнення до справедливості.

Рішення слід приймати після вільного обміну

аргументами, вони повинні мати обґрунтування, раціональну

структуру (І в), яка дає можливість зрозуміти і проконтролювати

їх. Дистанція між односторонньою заангажованістю (через

певну зацікавленість тощо) і між раціональністю рішення

досягається у тому разі, коли воно (рішення) буде прийняте на

основі закону, тобто загального правила. Бажано щоб це

Детальніше див. Ціппеліус, 1997, Розд. 11 с.

загальне правило було всезагальним, тобто встановленим не для

якогось певного конфлікту, а наперед і для всіх, до того, як

треба приймати конкретне рішення. Таким чином, з'являється

можливість уникнути конфлікту інтересів - адже розв'язок буде

визначений наперед. Крім того, до рішення є певні вимоги, які

воно повинне виконувати з точки зору принципу правової

держави. Для цього держава у своєму розпорядженні повинна

мати особливі інстанції, які здатні якнайбільш нейтрально і з

максимально можливим рівнем знань, необхідних для вирішення

справи, розв'язувати конфлікти.

В умовах представницької демократії за необхідності

пошуку загального справедливого рішення того чи іншого

питання відповідних членів суспільства переважно

представляють інші особи, їх легітимним завданням є, у разі

потреби разом з високими судами, знайти „стежку”, якою

рухаються погляди та переконання членів суспільства,

громадська думка і спрямувати їх за допомогою розумних

аргументів на вирішення проблем. Ідея демократичної

легітимації вважає, що з'ясування можливого консенсусу

служить лише для знаходження зовнішніх меж, всередині яких

рішення відповідатимуть уявленням членів суспільства про

правосвідомість. Як вищезгадані вище судді стародавнього часу,

так і сучасні дійові особи представницької демократії повинні

кінець кінцем приходити до рішень, які прийме, схвалить

громадська думка (вимога “акцепту"). Ці особи таким чином

зазнають „тиску” не лише з боку загальної ідеї демократичної

легітимації, а й реальної потреби визнання рішення прийнятним,

„легітимним”. У випадку, якщо рішення цих представників

будуть помітно розходитись з переконаннями членів

суспільства, вони ризикують втратити разом з наданим чи

набутим демократичним шляхом авторитетом свій вирішальний

вплив, адже їх рішення радше відкидатимуть ніж вітатимуть

Інституціональні (незалежні суди тощо) і процедурні

(право на захист, на ознайомлення зі звинуваченням тощо)

засоби держави, в якій визначено і реалізовано поділ влади, хоча

Ціппеліус, 1994, § 11 част. II п. 4; §20 част. IІІ, IV; §21 част. I.

ЧАСТИНА І. Загальні положення

й спрямовані на те, щоб рішення приймались на основі

сумлінних правових переконань більшості, а не на основі

особистої зацікавленості або маніпулятивно сформованих

одномоментних вражень, але не здатні гарантувати цього. Вони

все ж підвищують шанси на забезпечення справедливості.

г) Залишається відповісти на запитання, як же зробити

придатним до використання того, хто здійснює

правозастосування, нечіткі контури прийнятних для більшості

уявлень про справедливість, інструменталізувати,

операціоналізувати їх. В германському судовому процесі можна

було скликати всю чоловічу частину племені і здобути їх згоду

на те чи інше вирішення конкретного правового спору. В

більших і складніше організованих суспільствах, якими є

сучасні держави, щоб здобути подібну згоду слід звертатись до

інших засобів конкретизації пануючих уявлень про соціальну і

особливо правову мораль. Найважливішим для юриспруденції

виразником, індикатором уявлень про справедливість є її

вираження в розвиненому праві, передусім в конституційних

рішеннях, у встановлених конституцією співвідношеннях між

конкуруючими правами чи інтересами, між її цінностями. В

основі цієї тези як роками сформований історією права

фундамент лежить припущення про те, що суспільство в

тривалій часовій перспективі підтримує і розвиває такі уявлення

про справедливість, які здатні зібрати консенсус, з якими

погоджуються всі. В етично „забарвлених” правових нормах, в

практиці адміністративних органів і судочинства можна

відшукати “юридично-етичну складову” окремих правових

проблем (див. §10 част. ІІІ п. в). В цьому проявляється осяжний,

реальний вираз традицій правової етики, яка розвивається

поступово, за умови постійної орієнтації на подібні схеми

вирішення тієї чи іншої проблеми. Ключові пункти для

розуміння соціальної моралі суспільства, якого стосується чинне

право, можна відшукати в звичаях, що мають місце в

господарському обігу, а також в інших інститутах соціального

буття (див. §10 част. IV).

Так само в кроках, які виходять за межі встановленого і

добудовують право, вимагається якомога вища міра згоди,

консенсус: лише рішення, щодо правильності яких існує

консенсус, можуть розраховувати на беззаперечне сприйняття

суспільством. Таким чином, консенсуальність перетворюється в

традицію; в свою чергу традиція консенсусу надає пошуку

рішень необхідну опору, базу, від якої можна починати пошук.

Подібні уявлення панують в англосаксонському підході до

права. Про суддів англосаксонського права кажуть, що вони

шукають опору, обґрунтування своїх рішень в „common sense", в

здоровому глузді, а відтак - в консенсусі суспільства щодо його

цінностей

Тією мірою, якою закон залишає судді простір в

вирішенні питань справедливості (І б) і наскільки оцінка тих чи

інших цінностей не може бути здійсненою законом і іншими

індикаторами консенсусу, рішення повинне будуватись на

особистому відчутті, враженні судді, його внутрішньому

переконанні в усій його відносності і ненадійності. Понад те,

існують питання, на які навіть глибоко особисте відчуття

справедливості, власна правосвідомість не можуть дати

відповіді. Кожному юристу відомі подібні “граничні сиmyaціi" -

ситуації етичної безпорадності, в яких рішення здобуваються

лише через етичні зважування, сумніви; в подібних ситуаціях

рішення не знаходяться, а „виважуються" і „вимірюються".

Судді знову і знову мають справу з випадками, з ситуаціями, в

яких втрачається однозначність права і впевнене, безсумнівне

застосування методів тлумачення чи рух до ідеалу

справедливості не мають сенсу. Правозастосування не є чистим

процесом пізнання, у якому застосування об'єктивних критеріїв

обов'язково дає (позитивний чи негативний) результат. Якраз на

межі точних і недвозначних рішень і висновків про

правомірність і справедливість, в ситуаціях, які залишені поза

увагою нормами зовні однорідного соціально-правового

порядку, там, де особиста правосвідомість і міркування за і

проти є необхідними і неминучими, там стає очевидно, що

юриспруденція несе в собі творчу частку, творче начало. Там, де

Мак Кормік, 1978, С. 149,236.

ЧАСТИНА І. Загальні положення

для судді попри здійснене ним тлумачення і заповнення

прогалини все-одно залишається простір для рішення, він сам

може через добудову брати участь в розвитку права. Таким

чином, правозастосування стає рушійною силою розвитку права

в його широкому розумінні, і в цьому розвитку повинні

постійно відображатись гарантоване, чинне право і правова

мораль.

1.4. Закони як об'єктивовані правила

1.4.1. Слова як позначення для явищ.

Закони передають словами правові уявлення. Лише через

слова такі уявлення можуть бути переданими іншим і отримати

чіткі контури, що в свою чергу є засобом досягнення

правопевності. Закон може перебувати в руслі існуючої, вже

сприйнятої соціальної моралі; в цьому випадку уявлення про

схвальну поведінку, які „обжиті" членами суспільства не

зважаючи на те, що вони ще не мають правового характеру,

врешті-решт через право дістають підтримку і стають таким

чином загальнообов'язковими. Однак закон може віддалитись

від подібних прийнятих суспільством уявлень і зрештою бути

породженням хворобливої уяви тирана.

Питання - чиї ж уявлення є вирішальними для змісту

закону (законодавця, більшості членів суспільства тощо) зараз

розглянутим не буде. Натомість варто поміркувати - яким же

чином сказані чи написані слова взагалі „об'єктивуються”,

дістають менш-більш зрозумілий характер і таким чином

можуть виражатися знаками - такими, які можна чути чи бачити.

Яким чином взагалі стає можливим те, що кілька незрозумілих

ліній на папері спонукають корейця наприклад уявити собі коня,

чи лінії, що не є ні червоними, ні не мають форми чи запаху

троянди, допомагають нам уявити „червону троянду”? Тому що

ці символи відповідають звукам, які позначають конкретні з їх

допомогою „відтворені” предмети. Служачи позначеннями для

певних здобутих досвідом вражень слова “через кожний

окремий випадок, екземплярно", тобто через приклади їх

значення, будуть введені в словниковий запас і застосовані в разі

необхідності. З раннього дитинства через слово і пояснення - що

воно означає, з яким змістом асоціюється, дітям пояснюють: „це

- червона троянда”, „це – кінь”, „це – грім”

. Коли такі асоціації

встановлені, то здобуті досвідом враження викликаються з

пам'яті через зв'язок з ним певного слова чи знаку. Як батько

вчить дитину, вчитель пояснює дітям, так люди вивчають в

своєму мовному середовищі, що певне позначення чи слово

повинне бути поєднане з тим чи іншим змістом. Після такого

вивчення кожен може вживати для певного явища дане йому

позначення і таким чином викликати в іншої людини потрібні

асоціації. Те саме стосується смислових конструкцій, які

придатні для однакового розуміння їх різними людьми -

наприклад закони логіки тощо. Під значенням слова ми

розуміємо конкретні змістовні явища (набуті пережитим

досвідом чи сконструйовані смисловим зв'язком), які воно

позначає, на які “вказує”.

Змістовними уявленнями ми називаємо певні набуті

пережитим досвідом чи сконструйовані смисловим зв'язком

значення, які можуть бути передані іншим (через що їх можна

назвати „транссуб'єктивними”), є повторюваними (можуть в разі

потреби знову бути викликані) чи можуть комбінуватись,

складатись з наявних в пам'яті епізодів, асоціацій. Вони можуть

протиставлятись психічним процесам, які їх „оживляють”,

змушують будь-яку людину відчути їх і таким чином

„об'єктивують”

. Отже, слова позначають певні відтворювані в

уяві або набуті пережитим досвідом чи сконструйовані

смисловим зв'язком значення і вказують на них. „Зміст

значення” того чи іншого слова можна позначати як

„поняття”. Таким чином слово “ідентифікуються” з

„поняттям". В цьому сенсі Кант пояснив (загальне) значення

поняття, як „узагальнене уявлення [про предмет] або уявлення

про те, що той предмет, який є спільним для багатьох об'єктів”

порівн.: Камлах/Лоренцем, 1973, С. 27 і далі.

Ціппеліус 1994, §4 ІІІ.

І.Кант, Логіка, 1800, §1.

ЧАСТИНА І. Загальні положення

Отже слід розрізняти слово і поняття. Так, наприклад, різні

слова можуть позначати одне й те ж поняття (однакові набуті

пережитим досвідом чи сконструйовані смисловим зв'язком

значення); прикладом можуть служити слова „договір” і

„pactum”.

Узагальнені шляхом сприйняття „поняття”, такі

наприклад як „люди", „речі", „явища" тощо називають також

типами. „Будуючи", а точніше шукаючи типи, ми таким чином

не слідуємо поширеному поділу, розрізняючи їх, шукаючи між

ними, „поняттям" і „типом", відмінності. Обидва терміни

позначають „єдине для всіх [досліджуваних] явищ, ідентичне,

яке кристалізується нами для відображеного загального,

спільного в кожному окремому [явищі], яке належить до

сукупності подібних”

. „Поняття" названого роду (наприклад

поняття малюк, гори чи літак) позначають, так як і повинно бути

для того, що прийнято розуміти як „тип", сукупність ознак, але

не просто суму ознак -ознаки повинні перебувати у

взаємозв'язку. Крім того існують поняття, які не відображають

„сукупність ознак" і тому не є у цьому розумінні „типом".

Прикладом подібного поняття може бути окрема ознака (напр.:

„червоний”) і числа. - У цьому контексті можна залишати без

відповіді запитання, чи існує взагалі і якщо так, то у якому сенсі

ідентичне загальне, спільне”

Розуміти закон таким чином означає вміти кваліфікувати

загальновживані, щоденні поняття як охоплені, так і не охоплені

словом закону. Однак нерідко слова закону є неоднозначними,

„багатозначними”, тобто вони можуть асоціюватись з різними

явищами чи уявленнями про них (детальніше див. §9 част. II).

Так, наприклад, можуть існувати різні уявлення про те, коли ж

людське життя можна вважати таким, що розпочалось і існує, як

це описано в ст. 2 Конституції Німеччини. Конституція України

також інтенсивно ставить під захист людське життя - зокрема в

ст. 3 реч. 1, в ст. 21 реч. 2, і особливо в ст. 27 реч. 1-3. Тож, з

якого моменту слід вважати, що людське життя має місце - з

Гуссерль, Досвід і судження, 1939, § 81.

Гуссерль, вище, § 82.

виходом і відділенням плоду від тіла матері, з заплідненням

яйцеклітини, з досягненням ембріоном певної стадії життя, з

початком чи може з закінченням пологів? Очевидно, що

проблеми з оціночними поняттями і категоріями постануть ще з

більшою силою. Так, різні люди можуть по-різному уявляти собі

„порушення добрих звичаїв” чи „грубу необережність

(легковажність)” і тому розійдуться у питанні, чи можна ті чи

інші дії вважати вчиненими „з грубою необережністю” тощо.

Таким чином, слід визнати, що слова закону можуть мати

“діапазон значень”. Правильно встановити значення слова в

законі, відмежувавши його від непотрібного, – є головним

завданням юридичного тлумачення, інтерпретації (див. §9 і

далі).

1.4.2. „Суб'єктивне” чи „об'єктивне” тлумачення?

а) Слова поєднуються з певними явищами чи уявленнями,

на які вони вказують (які вони „означають") і які вони

асоціативно активізують в пам'яті. Часто буває так, що

вживаючи певне слово, людина поєднує з ним інше уявлення

(зміст) ніж той її адресат, той, до кого слово адресоване.

Водночас уявлення наприклад певної суспільної (професійної

тощо) групи можуть відрізнятись від уявлень всіх інших. Таким

чином, слова можуть бути „багатозначними”; це зокрема

означає, що уявлення, які різні люди поєднують з одним і тим

же словом, можуть розходитись одне з одним. Іншими словами:

різні люди мають різні межі уяви, різний кругозір тощо, ба

навіть в межах таких кругозорів одне й те ж слово може

набувати різних значень. В тих уявленнях, які поєднують з

оціночними судженнями (наприклад „порушення добрих

звичаїв”), часто проявляється глибоко особисте ставлення. Тому

логічним є питання - якому з наявних “кругозорів” слід віддати

перевагу при встановленні відповідного змісту. Очевидно,

простір і межі уяви відіграють важливу роль в тлумаченні (див.

§10 част. II). При цьому проблема, описана вище, належить до

звичайних семантичних проблем і тому повинна бути

опрацьованою, хоча б частково, вже на цьому місці.

В описаному вище бере свій початок суперечка щодо

ЧАСТИНА І. Загальні положення

“суб'єктивної" і „об'єктивної” теорій тлумачення. Суб'єктивна

теорія тлумачення виходить з того, що закони є обов'язковими

висловлюваннями, в основі яких лежить воля осіб, котрі брали

участь в прийнятті закону. Таким чином, в ідеалі ця точка зору

означає, що тлумачення повинне якомога повніше відповідати

особистим уявленням тих людей, які приймали відповідну норму.

Об'єктивна теорія тлумачення на противагу суб'єктивній

прагне до ідеалу, який повинен уособлювати не волю

законодавця, а „волю закону”. Попри таку позицію не можна не

зауважити, що закони - це так чи інакше вираження людських

уявлень, отже зміст тієї чи іншої норми закону повинен бути

встановлений, виходячи з загальних уявлень людей, навіть якщо

не бажано чи й неможливо (наприклад, через те, що авторів вже

немає серед живих) встановити глибоко особисті уявлення тих,

хто брав участь в прийнятті закону. Натомість можна спертись

на інші орієнтири, наприклад на цілі правової політики чи

потреби і розуміння справедливості, які побутують у

суспільстві. Тобто об'єктивна теорія тлумачення виходить з

уявлень, що їх дотримується переважна більшість людей, і які

можна назвати вільними для багатьох, не особистими, а

„міжсуб'єктними" і у цьому розумінні „об'єктивними”

. Відтак

постає важке питання - чи слід відштовхуватись від уявлень

переважної частини всього суспільства, чи достатньо лише

поглядів чи переконань „панівної верстви"? Варто також

зауважити, що нелегко встановити „прийнятні для більшості

уявлення про соціальну роль», зробити їх доступними і

придатними до використання, „операціоналізувати” їх (див. §3

част. II п. г). Крім того постає питання - який момент повинен

бути визначальним для того, щоб з'ясувати згадані вище

уявлення чи переконання: час видання закону чи момент його

застосування?

Проблеми тлумачення постають не лише перед юристами.

Кожен, хто хоче зрозуміти слова іншого, наприклад

літературний історик, змушений їх вирішувати. При написанні

психологічно-біографічної праці про поета історик повинен

Ціппеліус, 1994, § 4 част. IІІ, §20 част. I.