Циппеліус Р. Юридична методологія

Подождите немного. Документ загружается.

придбану ним неякісну річ? Якщо так, то протягом якого

строку? Яке покарання повинне бути накладене на крадія? За

яких передумов можна будувати будинок? Крім цих конкретних

існують ще й більш загальні питання справедливого соціального

порядку, наприклад: Якими правовими моделями повинні бути

встановлені компромісні рішення між потребами розвитку

особистості, вільною приватною ініціативою і вільним і

необмеженим користуванням власністю з одного боку і

захистом соціальне слабких членів суспільства і справедливим

розподілом суспільного продукту з іншого? Всі очікують на

якомога справедливішу відповідь на ці та подібні запитання. В

усякому разі подібні вимоги висловлюються і підтримуються

суспільством незважаючи на те, що те чи інше адміністративне

чи судове рішення, прийняте від імені суспільства, іноді

виглядає вкрай несправедливо, а той чи інший закон подібні

питання навіть і не намагається вирішити.

Поряд з вимогами творити і забезпечувати справедливість

стоять потреби правопевності і прагнення оптимального,

співрозмірного з інтересами оточуючих задоволення

правомірних інтересів. Всі ці цілі треба враховувати в процесі

тлумачення і доповнення законів (див. §10 част. І); вони

перебувають у комплексному взаємозв'язку між собою, взаємно

доповнюються, але можуть і суперечити одна одній. Право

безумовно покликане служити оптимальному задоволенню

суспільних інтересів, але результатом правозастосування не

може бути просто „рівнодійний вектор”, тобто різниця між

інтересами протилежного спрямування

, а їх справедливе

упорядкування, визначення більш і менш важливих та зважене

рішення. Загальність, з якою формулюються правові норми,

служить правопевності, крім того через недопущення сваволі,

тобто через унормування - також і справедливості загалом. З

іншого боку через те, що не всі суттєві обставини тої чи іншої

справи можуть бути враховані в загальному формулюванні

норми, в конкретному випадку її застосування може мати місце

Ціппеліус 1994, §9 ІІІ.

ЧАСТИНА І. Загальні положення

несправедливе вирішення справи

. Справедливість і

правопевність суперечать одна одній у тому випадку, коли,

наприклад, формально правильне, але матеріально невірне

рішення (наприклад, суд прийняв справу до провадження,

виконав всі необхідні процесуальні вимоги, але прийняв

помилкове або й умисно неправильне рішення); у цьому

випадку залежно від обставин більш важливою може виявитись

одна або інша складова - чи справедливість, чи певність

. Понад

те існують норми, які мають виключно упорядковуючу функцію

і не торкаються питань справедливості, не стосуються їх. Це

наприклад можна сказати про правила дорожнього руху – “їхати

дотримуючись правого краю проїжджої частини і обганяти

ліворуч”. Однак попри всі вищенаведені застереження зі всією

певністю можна стверджувати, що право покликане

справедливо вирішувати конфлікти у людському співіснуванні.

Очевидність цього висновку проступає вже на ранніх

етапах історії юриспруденції - в „соломонових" рішеннях, в

вироках „кадіїв" - верховних жерців, і з особливою чіткістю - в

прецедентному праві - в jus honorarium римських преторів і в

англосаксонському case law, яке існує і діє досі. Конкретні

випадки, життєві ситуації стали безпосереднім поштовхом до

судового рішення. Виведені з цих рішень і викристалізувані

подальшою практикою загальні принципи права мали своїм

завданням справедливе вирішення життєвих конфліктів

. Однак

і системи кодифікованого права так чи інакше містять

компоненти суддівського права, принаймні при здійсненні

суддями добудови права. Ця добудова розвиває і уточнює

правову норму щодо тих її складових, до яких тлумачний,

герменевтичний інструментарій пропонує кілька варіантів

розуміння чи тих, які через прогалини в регулюванні

потребують доповнення чи уточнення (див. §10 і далі).

Подібним чином виконує свою функцію справедливого

розв'язку конфліктів звичаєве право. Адже звичаєве право

Цinпeлiyc 1994, §24.

BVerfGE 3, 237.

Ціппeлiyc1994, §18 ІІ.

набуває чинності як правило поведінки лише, якщо воно

вважається загальноприйнятим (визнаним) сприйняттям - opinio

juris

громади (суспільства), якої стосується чинне право -

гідним наслідування правилом чи сукупністю правил, порядком

в певній сфері. Лише за цих передумов громада (суспільство)

добровільно вважатиме ту чи іншу норму необхідною,

обов'язковою (opinio necessltatis

У зв'язку з тим, що сьогодні переважна більшість

суспільних відносин впорядкована, врегульована

законодавством, щодо нього також виникає питання - а чи

забезпечує воно справедливість, чи гарантує її? Законодавство,

там де воно не вироджується у сваволю, створює чи принаймні

намагається створити справедливий порядок, справедливі

правила поведінки чи їх сукупність через розумне, компетентне

зважування протилежних інтересів. Законодавство намагається

при створенні правових норм знайти справедливе вирішення

проблем, що виникають у процесі людського співіснування.

Однак такий принциповий підхід все-таки не виключає ні

наявності нейтральних, „етично індиферентних" норм, ані

можливості появи необдуманих або й несправедливих чи

свавільних норм.

б) 3 функції права забезпечувати справедливе, відповідне

до суперечливих інтересів і їх ваги рішення правових проблем

витікає значна кількість висновків щодо методів права і

правової методології.

Але тут діє одна умова: якщо законодавець законом

вирішив ті чи інші питання права і юридичний склад відповідної

норми може однозначно і безсумнівно бути встановленим за

допомогою засобів тлумачення, то визначені в нормі критерії

вирішення питання і наслідки цього вирішення - дії чи

бездіяльність - є обов'язковими для того, хто застосовуватиме

цю норму. Відтак можна сказати, що законодавець таким чином

сам вирішив - що вважати справедливим а що - ні. Таке

самообмеження догматики правозастосування відповідає

правова позиція, або інакше позиція, обгрунтована правом.

необхідна позиція, або інакше позиція, якої вимагають обставини.

ЧАСТИНА І. Загальні положення

принципу поділу влади і одночасно служить конституційному

принципу рівності і принципу правопевності.

Терміни, які використовуються в законах, мають певний

обсяг значень, вони переважно не є однозначними (див. §4 част.

І; §9 част. II). Через багатозначність правової термінології

виникає необхідність визначити методику тлумачення, за

допомогою якої можна з'ясувати і навіть більш чи менш звузити

значення того чи іншого терміну. Однак неточність навряд чи

може бути повністю усунута, адже тлумачення - це не

однозначний метод, він переважно потребує здійснення вибору

між багатьма дискусійними варіантами і підходами. Такий вибір

легітимізує себе через його найповнішу відповідність уявленням

про справедливість (див. §10 част. IV). Така функціональна

прив'язка тлумачення закону

до необхідності справедливого

вирішення питання впливає спершу на саме розуміння спів

закону. Прикладом такого розуміння може бути значення слова

“легковажно” в німецькому кримінальному праві з одного боку і

в цивільному щодо відшкодування завданої шкоди з іншого.

Вони пояснюються тим, що приписи про кримінальну

відповідальність і про цивільну відповідальність за завдання

майнової шкоди дають відповідь на різні питання: §223 і далі

StPO визначає, за яких обставин справедливо буде покарати

людину. §823 част. І BGB на противагу цьому визначає лише те,

коли слід відшкодувати завдану шкоду. Відносячи термін

“легковажно” до різних правових проблем

(там - кримінальних,

тут - цивільних) право вимагає тлумачення їх значення по-

різному (порівн. Також: §10 част. ІІІ п. а): щоб зобов'язати до

відшкодування шкоди достатньо, щоб особа не виявила

необхідної в господарському обігу дбайливості (“об'єктивне

поняття легковажності”). Для покарання ж, тобто для кари

значно суворішої, ніж просте відшкодування, необхідно щоб

особа, яка вчинила легковажно, була з огляду на свої особисті

якості (рівень розумового розвитку, належні знання тощо)

Ціппеліус 1994, §39 III.

До цього також P. Ванк, Побудова юридичних термінів, 1985, С. 110 і

далі.

здатною виявити необхідну дбайливість і не заподіяти шкоду

(“суб’єктивне поняття легковажності”).

Подібне різне значення одного й того ж слова можна

зустріти в українському праві. Порівнявши наприклад припис

ст. 87 реч. 1 і 2 КУ з одного боку і ст. 206 реч. 1 і 2 ЦК України з

іншого, неважко побачити, що одне й теж слово

„відповідальність" вживається в різних значеннях саме у зв'язку

з віднесенням однієї відповідальності до конституційного

, а

другої - до цивільного права.

Функція права як справедливого соціального регулятора

важлива не лише для тлумачення. Якщо, незважаючи на всі

зусилля знайти за допомогою тлумачення правової норми

справедливе рішення, яке б відповідало уяві про справедливість

або відчуттю справедливості, його не знайдено, то така правова

норма потребує виправлення. Або це повинен зробити

законодавець "de lege ferenda" (через майбутнє законодавство),

або ж "de tege lata" (вже в чинному праві) слід встановити, що

має місце прогалина в законі, яку повинен заповнити суддя (див.

§11). Функція права справедливо вирішити проблему спрямовує

таким чином не лише законодавчу діяльність, а й дає підстави

для перевірки чинного закону - чи не потребує він уточнення

або ж виправлення

Отже інструментарій правової техніки і герменевтики

(зокрема тлумачення) поряд з основною (власне

правозастосування) має ще й допоміжну функцію -

спрямовувати рішення правових проблем у напрямку

справедливого, внутрішньо несупе-речливого рішення, яке

здатне захистити інтереси, які зачеплені правовим спором,

відповідно до їх ваги і значущості. Відомим є анекдот, у якому

римський юрист Бартолус спершу знайшов рішення конфлікту,

який потрібно було розв'язати, і лише після цього звернувся до

свого колеги Тігрінуса, щоб знайти щось, що б пасувало до його

Рішення КСУ від 07.05.2002 року, частина 3 абз. 9 реч. З установчої

частини рішення.

Погоджуючись з такою констатацією Федеральний конституційний

суд в BVerfGE 34, 287.

ЧАСТИНА І. Загальні положення

обґрунтування серед численних норм Corpus Juris;

правозастосування, яке робиться таким чином, базується не на

сваволі, як може здатись на перший погляд, а на намаганні

знайти; рішення, яке задовольнятиме насамперед критерії

справедливості

. Радбрух переніс цю думку на вибір методів

тлумачення: „Тлумачення є результатом самого тлумачення –

адже засіб, за допомогою якого розтлумачено правову норму -

чи то аналогія, чи то аргумент від протилежного або від абсурду

ми насправді обираємо вже після того, як в творчому

доповненні або уточненні тексту правової норми рішення вже

знайдене і залишилось його лише обгрунтувати”

. Іншими

словами: суддя, який вирішує спірне питання у тій чи іншій

ситуації, наперед створює собі „уявлення" про те, як він повинен

вирішити. Таким чином, отримане уявлення керує потім плином

його думки, яка шукає обгрунтування прийнятого рішення.

Подібні думки висловлював і Йозеф Ессер

. Відлуння подібних

міркувань відчувається в іронії Гете:

„При тлумаченні свіжість й бадьорість потрібні!

Без тлумачення будуть підстави невірні”

Теза про інструменти правової техніки як про допоміжні

засоби (такі собі „знаряддя праці") звучить також в роботах

Пилипа Гека: він звертає увагу на “еквівалентність

конструкцій”, тобто на те, що „одні й ті самі думки можуть бути

висловлені в різних формах". Особливо це явище впадає у вічі

при порівнянні правових систем, де давно помічено, що право

різних країн часто дає подібні відповіді на подібні питання, хоча

підходи, методики і поняття, напрацьовані для вирішення цих

питань, є абсолютно різними

. Вага визначень, специфічних

понять, термінології, тобто термінологічний апарат загалом не

повинен переоцінюватись - він лише один з можливих засобів

пошуку відповіді на те чи інше питання.

Канторович, 1906, С. 21, 46 і далі.

Радбрух, 1952, С. 161.

Ессер, 1972, порівн.: Лоошельдерс\Рот, 1996, С. 71 і далі.

“im Auslegen seid frisch und munteri Legt ihr's nicht aus, so legt was

unter”, И. В. Гете, Zahme Xenlen II.

До 25-річчя Товариства цісаря Вільгельма, том 3 1937, С. 91 і далі.

в) В той же час не слід недооцінювати згадану вище

термінологічну складову. Адже побудова раціональної

структури правових міркувань - тобто юридичної термінології,

яка вноситься у вирішення тієї чи іншої ситуації - служить

з'ясуванню і уточненню, а в окремих випадках і корекції спершу

неточних або неповних уявлень про правильне рішення.

Вирішення проблем в праві загалом протікав наступним чином:

попередні або проміжні рішення розглядаються у світлі

термінологічних конструкцій з їх понятійним апаратом і

структурою -доти, доки такі конструкції не дадуть відповідь або

виявлять необхідність творення права (уточнення, заповнення

прогалини тощо)

Так, критерії тлумачення (див. §8, §10) як опорні точки,

які визначають хід і напрямок дискусії, застосовуються при

аргументації: вони конкретизують термінологічний опис

проблеми, надають їй певної структури. Таким чином, ці

критерії стають “ключовими термінами" уявного опису

проблеми, не забезпечуючи однак повного (остаточного її

вирішення (див. §10 част. VII)

Подібним чином принципи права (див. §10 част. ІІІ п. в),

зокрема принцип пропорційності (адекватності або ж

домірності) дій, заборони перевищення необхідної міри,

принцип однакового Поводження виконують функцію

охоплення (опис) проблеми правовими поняттями, вони

змальовують її, підштовхуючи дискусію і водночас

непропонуючи остаточного рішення в конкретному випадку.

Наприклад, законодавець, вирішуючи питання встановлення

Ціппеліус, 1997, Глави 8 і 9.

функції понять і принципів як інструментарію, який спрямовує

дискусію через надання аргументації і служить вихідними пунктами

для рішення, такими собі „топіками", описали Фієвек і Перельман

(Фієвек, Топік і юриспруденція, 5 видання, 1974, §3, §8; Перельман,

Юридична логіка як вчення про аргументацію, 1979, §§58 і далі), до

уявлень про “ключові терміни” в проблематизації: Ціппеліус, Оціночні

проблеми в системі основних прав, 1962, С. 22,82 І далі; Деннінгер,

Конституційно-правові ключові терміни, в Присвячується Вассерману,

1985, сор. 288 і далі.

ЧАСТИНА І. Загальні положення

певних соціальних виплат, допомог, повинен найти компроміс

між принципом соціальної держави, який вимагає допомоги

слабшим членам суспільства з одного боку, і принципом

ощадливого ведення господарства, який вимагає утримання від

надмірних витрат з іншого. Інший приклад: у разі оспорювання

волевиявлення слід провести межу між принципом приватної

автономії з одного боку і захистом довіри контрагентів в

цивільних правовідносинах з іншого. В кожному конкретному

випадку такого характеру постає необхідність зважити

конкуруючі між собою інтереси і знайти ту міру, яка б

дозволяла врахувати кожен з них у прийнятому рішенні. При

цьому міра врахування конкуруючих інтересів, яким віддається

перевага тим чи іншим варіантом, визначається знову ж таки

відповідно до принципів пропорційності (або ж відповідності,

домірності, адекватності) і заборони перевищення необхідної

міри, під впливом яких поняття опрацьовуються у кожному

конкретному випадку і пропонуються як знайдене рішення (див.

§10 част. V).

У таких загальних принципах права важливе місце

належить певним основним думкам (автономія приватної особи,

свобода договорів тощо), які є важливими або й визначальними

для вирішення тієї чи іншої ситуації в рамках певної правової

культури. В нормативному, формальному міркуванні вони

реалізують спрямовуючу функцію, подібну до тієї, яка належить

їм в сфері емпіричної соціології ідеального типу за Максом

Вебером

. Можна також сказати, що принципи права наділені

„орієнтуючою функцією", тобто вони у перспективі, у всій

багатовимірності права відображають, наскільки сприймається,

тобто викликає згоду і схвалення (чи несхвалення) те чи інше

рішення, яке пропонує право

. В дискусії про справедливість

(рішення, правової позиції, норми) відображаються ключові

поняття, які, не передбачаючи остаточного вирішення того чи

порівн.: Ціппеліус, Загальна теорія держави, 13 видання, 1999, § 2 III

Ф. Каульбах, Експеримент, перспектива і сила (спроможність)

суджень в пізнанні права, ARSP 1989,0.455.

іншого конкретного питання, істотно наближають до цього.

Особливо важливим раціональним критерієм юридичних

міркувань є принцип однакового поводження. Він вимагає

однакового поводження з тим, що є по суті однаковим, і

неоднакового - з по суті неоднаковим. Для відповіді на питання

однаковості робота з понятійним апаратом починається з

віднаходження і встановлення спільних і відмінних ознак.

Однак не кожна, а лише суттєва відмінність може служити

підставою неоднакового поводження. Тому питання - чи та чи

інша відмінність виправдовує або навіть вимагає неоднакового

поводження – постає постійно у вигляді того чи іншого аспекту,

котрий має місце у конкретному випадку, в якому (також)

повинна проявитись загальна справедливість (див. §12 част. І п.

б). Ця модель не веде до однозначних відповідей на запитання

права і однозначних рішень відповідних питань, здебільшого

вона лише підштовхує до правильного вибору.

Те, що всі ці міркування про поняття і терміни повинні

орієнтуватись передусім на справедливе вирішення тієї чи іншої

ситуації, не викликає жодних суттєвих сумнівів (див. §10 част.

IV). Вже Кант виявив, що людське міркування здійснюється

шляхом ухвалення попередніх суджень по схемі „добре - не

добре", які спрямовують думку і дають міркуванням мету і

напрямок руху: “Попередні судження є вкрай потрібними,

навіть необхідними для міркувань будь-якого - деталізуючого

чи узагальнюючого - характеру. Вони (судження, оцінки) власне

й служать для того, щоб спрямовувати міркування у процесі

пошуку і допомагати їм в аргументуванні тими чи іншими

засобами. Розмірковуючи про певний предмет, ми мусимо

щоразу ухвалювати попередні судження, оцінювати їх і

відчувати, в який бік прямує наше рішення”. Такі попередні

судження можна назвати антиципація (відчуття), „через те що у

нас складається враження про те чи інше явище ще перед тим,

як вирішальні моменти повністю усвідомлені”

1.3.2. Міра справедливих рішень.

Методологічні міркування швидко підводять нас до

І. Кант, Логіка, 1800, С. 115 і далі.

ЧАСТИНА І. Загальні положення

питання: що є мірою, масштабом, які повинні визначити

справедливість чи несправедливість рішення. Для рішення

питань справедливості слід шукати якомога ширшу

міжсуб'єктну основу, а саме в правосвідомості якнайширшого

кола осіб і в базованих на цій правосвідомості знову ж таки

підтримуваних більшістю уявленнях про справедливе. Нижче ця

думка викладена детальніше. Зараз же підсумовуючи сказане,

варто повторити:

а) У „відкритому суспільстві” всі „гетерономні” (або

„загальновизнані”), „істини”, які авторизовані через їх

природно-правову чи іншу етичну цінність можуть бути

поставлені під велике запитання. Індивідуальна, особиста

совість набуває тут значення останньої моральної інстанції, до

якої можуть бути звернені питання щодо етичної згоди. Як

наслідок відкрите суспільство змушене шукати основу для

легітимації того, що слід і що не слід вважати справедливим,

через особисту етичну і моральну автономію. Кожен має ту ж

моральну вагу, що й інший. Розв'язуючи питання

справедливості, совість як внутрішнє джерело гасла „отак буде

правильно” знаходить своє відображення в керованому

здоровим глуздом (див. п. г) почутті належного.

Організація суспільного життя, здійснена так, як описано

вище, буде справедливою, якщо в питаннях справедливості

подолається суб'єктивізм і одноголосно, або як мінімум

переважною більшістю голосів за умови вільного змагання

думок і пропозицій буде знайдено консенсус. Причому цей

консенсус можливий і щодо оцінок, а не лише фактів. Якщо

наприклад більшість людей вважає певну поведінку безтактним

чванством, порятунок чужого життя за певних обставин

мужньою самопожертвою, а накладене (на іншу особу)

покарання жорстоким, то у кожному окремому випадку воно

вважається як щось, якщо не однакове, то як мінімум подібне,

таке, що не викликає заперечень. Так само подібною буде

позиція людей, якщо багатьом здаватиметься, що з суттєво

однаковими випадками чи з ситуаціями, які не відрізняються

між собою по суті, матиме місце неоднакове, невідповідне одне