Циппеліус Р. Юридична методологія

Подождите немного. Документ загружается.

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

Чернівецький національний університет

імені Юрія Федьковича

Р. Ціппеліус

Юридична методологія

Чернівці

"Рута"

2003

УДК:

ББК:

Друкується за ухвалою редакційно-видавничої ради

Чернівецького національного університету імені

Юрія Федьковича

Рецензенти:

ББК:

ISBN © Видавництво "Рута", 2003

З М І С Т

ВСТУП.........................................................................................................................

УМОВНІ СКОРОЧЕННЯ.........................................................................................

ГЛАВА І. ПОНЯТТЯ І ФУНКЦІЯ ПРАВА...........................................................

1.1. Право як впорядкована сукупність наказів..............................................

1.1.1. До історії цього питання ...................................................................

1.1.2. Перевірка цієї тези (про право як накази).........................................

1.2. Право як „закон в дії”...................................................................................

1.3. Право як інструмент для встановлення справедливості.........................

1.3.1. Завдання знайти справедливе рішення..............................................

1.3.2. Міра справедливих рішень.................................................................

1.4. Закони як об'єктивовані правила...............................................................

1.4.1. Слова як позначення для явищ..........................................................

1.4.2. „Суб'єктивне” чи „об'єктивне” тлумачення? ...................................

1.4.3. Зміна (міграція) значення законів......................................................

ГЛАВА II. ПОБУДОВА І ВЗАЄМОЗВ'ЯЗОК НОРМ ПРАВА............................

2.1. Юридичний склад і правовий наслідок.....................................................

2.1.1. Взаємозв'язок між юридичним складом і правовим наслідком.......

2.1.2. Правовий наслідок..............................................................................

2.2. „Основні юридичні склади” і доповнюючі положення............................

2.3. Конкуренція норм права...............................................................................

ГЛАВА III. ТЛУМАЧЕННЯ, ДОПОВНЕННЯ І ВИПРАВЛЕННЯ

ЗАКОНІВ................................................................................................

3.1. „Класичні” критерії тлумачення.................................................................

3.2. Словесна вихідна база і простір для тлумачення закону........................

3.2.1. „Конструкція" словесної вихідної бази.............................................

3.2.2. Звичайне мовне значення (слів).........................................................

3.3. Аргументоване визначення “відповідного” значення слів.....................

3.3.1. Тлумачення як проблема легітимізації..............................................

3.3.2. Аргументи, які випливають з мети закону........................................

3.3.3. Аргументи з контексту.......................................................................

3.3.4. Аргументи справедливості.................................................................

3.3.5. “Аналіз рішень”..................................................................................

3.3.6. Співвідношення між аргументами тлумачення................................

3.3.7. Відкриті питання.................................................................................

3.4. Доповнення і уточнення законів..................................................................

3.4.1. Висновок про наявність прогалини...................................................

3.4.2. Заповнення прогалин в законі............................................................

3.5. Типізуюче порівняння ситуацій (випадків)...............................................

3.5.1. Типізуюче порівняння ситуацій (випадків) як засіб тлумачення і

заповнення прогалин....................................................................................

3.5.2. Типізуюче порівняння ситуацій у взаємозв'язку з іншими

аргументами..................................................................................................

3.5.3. Уточнення правових наслідків шляхом типізуючого порівняння...

3.6. Дієвість і легітимність добудови права......................................................

3.6.1. Розвиток права з огляду на його реалізацію.....................................

3.6.2. Залежність від попередніх рішень.....................................................

3.6.3. Легітимність добудови права.............................................................

3.6.4. Щодо чинності неправильної добудови права .................................

ГЛАВА IV. ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА.....................................................

4.1. Пошук “належної” норми права..................................................................

4.1.1. Методи „доступу”...............................................................................

4.1.2. Функція розсудливості.......................................................................

4.2. Питання фактичних обставин ситуації......................................................

4.2.1. Питання фактичних обставин і правової сторони справи................

4.2.2. Встановлення фактів..........................................................................

4.2.3. Особливості встановлення фактів у суді...........................................

4.3. Юридична кваліфікація і простір (межі) тлумачення.............................

4.3.1. Юридичний силогізм..........................................................................

4.3.2. Конкретизація: тлумачення чи кваліфікація?...................................

4.3.3. Прийнятні рішення.............................................................................

4.4. Рішення, що приймаються на розсуд.........................................................

ГЛАВА V. ЛОГІЧНА ФОРМАЛІЗАЦІЯ І АВТОМАТИЗОВАНА

ОБРОБКА ДАНИХ В ПРАВІ...............................................................

5.1. Логічна формалізація в праві.......................................................................

5.1.1. Ідея “калькульованого” права............................................................

5.1.2. Межі застосування калькульованого права......................................

5.2. Електронна обробка даних у праві..............................................................

ПІСЛЯМОВА..............................................................................................................

ДОДАТОК...................................................................................................................

ВСТУП

Перебільшення - дитя моди. В юриспруденції нерідко

стає модою або перебільшувати значення раціонального

правозастосування, особливо його логічних засобів (як це

роблять прихильники школи юриспруденції поняття

), або (за

прикладом школи вільного права

) недооцінювати його.

З одного боку треба, щоб закон пропонував конкретні

раціонально обґрунтовані рішення - саме це випливає з

принципів поділу влади і правопевності

. Через цю потребу

перед догматикою права постає завдання встановити смисл

його авторитетних рішень “за всіма правилами мистецтва”

правозастосування, а потім дотримуватись цього смислу. З

іншого ж боку поряд з конкретикою від права вимагають

справедливості, адже справедливість є першорядною функцією

права. Ця функція, яка полягає в пошуку консенсуальних

рішень з питань, які стосуються справедливості, проявляє себе

там, де семантика і логіка залишають простір для пошуку, не

даючи відповіді на поставлені запитання. Адже нерідко

трапляються ситуації, у яких розтлумачена за всіма “правилами

мистецтва” правозастосування норма закону не забезпечує

справедливого вирішення справи. Якщо в таких випадках

несправедливість є такою важкою, що її подолання є

важливішим, ніж згадані вище принципи поділу влади і

правопевності, які вимагають точного дотримання букви

закону, то це може привести до уточнення або й виправлення

закону (див. §3 част. І; §11).

Юриспруденція поняття - Begriffsjurisprudenz - течія в праві,

прихильники якої вважали право закритою, скінченною системою

норм.

Школа вільного права - Freirechtslehre - течія в праві, яка вимагає від

судді пошуку справедливості в кожному окремому випадку на основі

вільного правозастосування.

Правопевність - Recntssicherheit - (правова певність, правова безпека)

одна з основних гарантій правової держави, принцип, який позначає

надійність, непорушність закону і створених ним фактів (напр.

судових рішень, які набрали чинності, актів державних органів тощо).

Ця праця відштовхується від тих уявлень і філософських

концепцій, які представлені в книзі “Філософія права”.

Питання, які висвітлені в ній, або не розглядаються взагалі, або

ж лише побіжно згадуються тут. Це стосується в першу чергу

концепції про те, що розвиток права відбувається через таке

собі “експериментальне мислення”, яке є спробою пошуку

справедливих і, водночас, життєздатних, практично можливих

рішень проблем і конфліктів, які супроводжують людське

співіснування. Ці рішення, однак, постійно перевіряються і

повинні перевірятись - чи належною мірою забезпечено

справедливість, чи не має можливості або й потреби їхнього

вдосконалення (див. §11 зазначеної книги). Ця праця також

написана на основі тези про те, що керована здоровим глуздом

совість кожної окремої людини є останньою інстанцією з

питань справедливості і що саме це є основою, на якій слід

будувати потенційно консенсуальні уявлення про

справедливість і шляхом розумних міркувань уточнювати всі

деталі цих уявлень (див. також §11 част. II п. 4, §18 і далі

зазначеної книги). Однак питання конфліктів між законом і

справедливістю (див. §6 і §26 зазначеної книги) і щодо частки

систематичних (логічних тощо) і абстрактних (етичних)

міркувань при вирішенні правових проблем (див. §38 част. ІІІ,

§39 зазначеної книги) розглянуті не в цій, а в згаданій вище

праці.

Початківцю, який шукає першої, приблизної поради щодо

застосування закону в конкретній життєвій ситуації, варто

розпочати з §6 і §14 цієї книги.

Умовні скорочення

BGB - Burgerliches Gesetzbuch

BGHZ - Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in

Zivilsachen - Зібрання рішень Федерального вищого суду

Німеччини у цивільних справах

BVerfGE - Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht -

Зібрання рішень Федерального конституційного суду

Німеччини (офіційне видання)

ff. -fortfolgende - і далі

S. - Seite - сторінка

StGB - Strafgesetzbuch - Кримінальний кодекс Німеччини

StPO - StrafprozeBordnung - Кримінально-процесуальний

кодекс Німеччини

usw.-und so weiter-і так далі

ZPO - ZivllprozeBordnung

абз. - абзац/абзаци;

див. - дивись/дивіться

КЗпП України - Кодекс законів про працюУкраїни

КК України - Кримінальний кодекс України

КПК України - Кримінально-процесуальний кодекс

України

напр. - наприклад

оЮС - (ознака) юридичного складу

п. - пункт/пункти

ПН - правовий наслідок

порівн. - порівняй/порівняйте

реч. - речення

С. - сторінка/сторінки

ст. - стаття/статті

ЦК України - новий Цивільний кодекс України (вступає в

силу з 01.01.2004)

ЦК УРСР - Цивільний кодекс Української РСР (втрачає

силу з 01.01.2004)

част. - частина/частини

ЮС - юридичний склад

ЧАСТИНА І. Загальні положення

ГЛАВА І. ПОНЯТТЯ І ФУНКЦІЯ ПРАВА

Об'єкт дослідження визначає вибір методу, за яким його

треба досліджувати. Які питання ставить право як об'єкт і яким

чином дається відповідь на ці питання - випливає з функції і

сутності права. Отже звідси слід починати.

Право - це правила поведінки (див. §1). Виходячи з

класичної різниці між тим, що називають теорією і тим, що

називається практикою неважко зауважити, що правові норми,

право взагалі служить для впорядкування діяльності, а не для

пізнання світу чи природи. Тобто врешті решт право продукує

практичні норми, вказівки до дії (або й бездіяльності). Все, що

міститься в праві, зрештою є або наказом робити щось чи не

робити чогось чи й зовсім нічого не робити або частиною такого

наказу (як наприклад правове визначення), або описом

обставин, які є передумовою певної індивідуальної чи

колективної або й загальної поведінки і самої цієї поведінки (ще

такі норми можна назвати уповноваженням - наприклад

уповноваженням відступити від умови договору купівлі-

продажу чи розглянути встановленої форми заяву на отримання

субсидії тощо). З точки зору методології це є важливим для

того, щоб, приміром, збагнути будову тієї чи іншої норми права;

тип останньої відразу ж наштовхне на усвідомлення того, яке

саме правило поведінки (наприклад, обов'язок, уповноваження

тощо) матиме місце за яких саме передумов (див. §5).

Визначення конкретного обов'язку поводитися так чи інакше,

тобто питання щодо конкретних дій чи бездіяльності

(наприклад, обов'язку відшкодувати завдану шкоду чи обов'язку

розслідувати злочин і переслідувати злочинців) і питання норми

права, яка передбачає цю поведінку і служить її обґрунтуванням

- ці два питання вказують напрямок, яким слід рухатись для

отримання відповіді на питання про вирішення конкретної

ситуації, конкретного випадку (див. §14 част. I п. а).

Право - це закріплені, “реалізовані” правила поведінки

(див. §2). Це з одного боку означає, що за умови їх дотримання є

висока ймовірність досягти свого (в крайньому випадку -

шляхом певної внормованої процедури - наприклад цивільного

процесу); крім цього з точки зору методології це важливо також

для питань розвитку, добудови права (див. §13 част. І). З іншого

боку - право “з самого початку”, тобто з моменту своєї появи

передбачає конкретизацію і застосування в кожному

конкретному випадку (див. §14 і далі); лише застосування права

дає підстави говорити про його “здійснення”, про його

“попадання в ціль”.

Функцією норм права є справедливе вирішення правових

проблем (див. §3 част. І). Тому вимога справедливості впливає

на методологію міркування і навіть значною мірою визначає її.

Ця функція права (яку ще називають „функцією пошуку

справедливості") надає важливі аргументи і не лише скеровує

напрямок тлумачення (див. §10 част. IV), а й застосовується для

доповнення і виправлення законів (див. §11).

Закони - це передані словами правила (див. §4 част. І).

Передача словами робить текст закону об'єктом різних

напрямків семасіології (науки про лексичні значення слів), які

складають значну частину юридичної методології (напр. див. §4

част. II і III; §9 част. 11; §10).

1.1. Право як впорядкована сукупність наказів

Право, так само як норми порядності та моралі, регулює

людську поведінку. Таке управління поведінкою принципово

відрізняється від фізичних чи біологічних регулятивних

процесів. Останні послуговуються природними, „натуральними"

закономірностями, які в свою чергу є об'єктами теоретичного

розгляду. Нормативні ж, правові приписи наказують здійснити

дію чи утриматись від неї і мотивують таким чином вольові

рішення людини; з подібними наказами і рішеннями мають

справу науки про „практику життя" - до таких належить і право.

1.1.1. До історії цього питання.

Різниця між теорією і практикою, тобто між розглядом

ЧАСТИНА І. Загальні положення

явищ, спрямованим на виявлення чогось нового, на

“теоретизування”, і між встановленням практичного порядку дій

була відома ще за античних часів

. Проти натуралістичного

монізму (ідеї природної визначеності поведінки), прихильники

якого вважали людську поведінку достойною бути лише

об'єктом вивчення для природничих наук, значно пізніше

висловився Самюель Пуфендорф: людська дія не повинна

розглядатись як звичайний причинно-наслідковий процес;

навпаки - люди мають здатність відповідно до власного

волевиявлення поводитись так чи інакше; при цьому їх

мотивація може грунтуватись на покладених на них обов'язках,

тобто на тому, що “повинно бути”

Відштовхуючись від ідеї Канта про різницю між тим, що

повинно бути і тим, що є, тобто наявним

, неокантова філософія

права представила право як певним чином впорядковану

сукупність наказів і заборон, як сукупність “мус-норм”. Право

не просто описує (юридичне важливі) факти, воно вказує на

необхідність дії (або бездіяльності), воно є “прескриптивним”.

Тут брало свій початок передусім “чисте право” Ганса Кельзена,

“чистота” якого полягала саме в тому, що воно мало бути

звільненим від ненормативних висловлювань і займатись лише

згаданими мус-нормами

. Така спрямованість права допомагає

розкрити лише смисл правових норм. Однак як буде показано

нижче (див. §2), їх дієвості не можна досягнути лише за рахунок

“чистої нормативності”.

Осмислення нормативної структури права лежить також і

в основі теорії імперативів

. Основна теза цього вчення звучить

так: право складається з правових імператив, тобто з

(всеосяжних) наказів. Передусім тут йдеться про те, що право за

своєю суттю - це приписи, накази. І це - основне. Однак крім

Напр.: Платон, державний муж; Арістотель, Метафізика; Діоген,

твори.

С. Пуфендорф, Право природне і право народів, 1672, част. І п. 6, §6 і

§8.

Напр.: І.Кант, Логіка, 1800. Додаток до вступу.

Г. Кельзен, 1960, С.1 і далі.

Порівн.: Енгіш, 1971, С. 79 і далі.