Ягофаров Д.А. Государство и право: эпохи и лица
Подождите немного. Документ загружается.
Несомненной заслугой Петражицкого является решительное
и безусловное освобождение теории права от узкого
юридического догматизма. По этому вопросу ученый создал
своеобразное учение о многообразии нормативных фактов и
видов позитивного (положительного) права. Отказавшись от
сложившихся способов догматического истолкования источников
права и стремясь охватить все факты, известные из истории права
и современного его состояния, Петражицкий насчитал целых 15
видов положительного права, неизвестных, по его оценке,
современной науке или же не признаваемых ею.
Среди них он, помимо официального права
(законодательства), различает книжное право, для которого
нормативным критерием служит авторитет книги –
преимущественно юридического содержания (имеются в виду
священные книги, сборники обычного права, научные трактаты и
«Свод законов» Юстиниана); далее следуют «право принятых в
науке мнений», «право учений отдельных юристов или групп
их», «право юридической экспертизы» (сюда же отнесены
знаменитые «ответы» римских юристов); отдельно выделены
«право изречений религиозно-этических авторитетов:
основателей религий, пророков, апостолов, святых, отцов Церкви
и т. д.» и «право религиозно-авторитетных примеров, образцов
поведения». Своеобразное семейство образуют «договорное
право», «право односторонних обещаний» (например,
государственных органов и частных лиц), «программное право»
(программное заявление органов государственной власти),
«признанное право» (признание известных прав и обязанностей
одной из сторон юридического отношения). «Прецедентное
право» присуще регламентации деятельности государственных
учреждений и международному праву. Различается также
«общенародное право как везде существующее право»
(нормативным критерием для него служит ссылка на то, что «так
принято во всем мире», «у всех народов»). Отсюда вполне
логично соседствующее с прецедентным и общенародным
правом «право юридических поговорок и пословиц».
171
Политико-правовая доктрина национал-социализма
В 20-х гг. ХХ столетия в Германии, потерпевшей поражение
в Первой мировой войне, возникло национал-социалистическое
движение. Это движение отразило в своем содержании и формах
всю глубину общественного кризиса, в котором оказалась страна.
Национал-социалистическое движение, выступив с собственной
и, как показала практика, разделяемой многими немцами
программой преодоления кризиса, развернуло борьбу за
переустройство Германии на принципах национал-социализма.
С 1933 по 1945 г. немецкие национал-социалисты стояли у
власти, непосредственно внедряя в государственно-правовую
практику, в науку о государстве и праве исповедуемые ими
принципы. Конечно, принципы эти появились не на пустом
месте; для них сложились известные социально-исторические
предпосылки, уже имелся определенный идейный и партийно-
политический фундамент в виде программы НСДАП. Именно эта
партия наиболее четко и ясно отражала в своей деятельности и
особенно в специфике своей организации всеобщее стремление
населения страны к спокойствию, устойчивому порядку, а также
к восстановлению «попранного исторического достоинства
немецкой нации», что особенно сильно подогревали вожди
партии.
Однако у многих стремление к спокойствию, устойчивости и
порядку трансформировалось в требование создать «сильное
государство», избавленное от таких «пороков», как
«демократизм», «парламентаризм», «плюрализм» и т. п.
Тоску по «сильному государству», по всемогущей единой
централизованной власти, способной обеспечить «высшие
интересы нации», стимулировал пересмотр итогов Первой
мировой войны. Заметное место в массовом мировосприятии
немцев в то время занимали надежды на установление
«справедливости», упования на «справедливую социальную
политику». «Справедливое», однако, оказывалось весьма
различным. Разорившиеся рантье, например, желали
возвращения былого богатства, поглощенного пучиной
инфляции. Ремесленники и мелкие торговцы со справедливостью
связывали защиту от банков, трестов, универмагов. Разорившиеся
172
крестьяне мечтали о дешевых кредитах, протекционистских
пошлинах, высоких ценах на сельскохозяйственные продукты.
Для бывших буржуа, ставших рабочими, «справедливым»
являлось бы возвращение к их прежнему социальному статусу.
Для бывших военнослужащих – повышение пенсий и т.д. Так или
иначе все жаждали благодетеля, который бы принес им
«справедливость», т. е. заботливо опекал их, оберегал от ударов
судьбы, не давал в обиду. Спекулируя на жажде такой
«справедливости», обещая ее, национал-социалистические
идеологи-демагоги завоевали доверие миллионов и миллионов
немцев, что выразилось в результатах выборов в рейхстаг и
канцлера Германии (им в 1933 г. стал А. Гитлер).
Этот политический капитал фашистские идеологи, политики,
агитаторы и пропагандисты сумели приобрести, в частности,
путем настойчивого навязывания общественному сознанию
духовных ценностей, которые сильно снижали политико-
правовую культуру, нравственный и интеллектуальный уровень
немецкого народа. У этих ценностей были свои соответствующие
истоки, в том числе:
1. Немецкий национализм. Он включал в себя как признание
этнического (охотнее и чаще даже расового, т. е. прежде всего
биологического) начала решающим фактором общественно-
исторического процесса, так и идею (и чувство) превосходства
немецкой нации над остальными нациями, народами. Причем
этот национализм был насквозь пропитан антисемитизмом.
2. Доктрина национального социализма. В 1919 г. вышла в
свет книга Освальда Шпенглера (1880 – 1936) «Пруссачество и
социализм». Шпенглер утверждал: «Старопрусский дух и
социалистический образ мыслей, ненавидящие сегодня друг
друга братской ненавистью, есть фактически одно и то же».
Отличительная черта немецкого, «прусского социализма» –
торжество принципа чиновничества, согласно которому
буквально каждый член немецкой народной общности
независимо от рода его занятий обретает и реализует статус
чиновника, находящегося на службе у государства;
частнособственнический уклад жизни остается неколебимым, но
производство и обращение организуются посредством
государства. В нем царит порядок, базирующийся на
173
казарменной дисциплине и строгой иерархической
субординации.
Небезынтересно заметить, что сами идеологи германского
фашизма менее всего склонны рассматривать немецкий
социализм как антикапиталистический строй, как антипод мира
частнособственнических отношений. Для них приемлемы
предпринимательство и конкуренция, всякий капитал, любая
(хоть трижды частная) собственность, если они
производительны, «работают» на нацию. Отрицается (да и то,
скорее всего, лицемерно, напоказ) спекуляция, жертвами которой
могут быть-де в равной мере и люди наемного труда, и
работодатели. Цель немецкого социализма – ликвидация
классовой борьбы, воцарение согласия между капиталом и
трудом. Чтобы его достичь, надо всего лишь устранить
отдельные дефекты в наличной экономической системе и
искоренить в умах рабочих классовое мировоззрение, марксизм.
3. Традиция антилиберализма, издавна бытовавшая в
Германии. Либеральное направление в политике и идейной
жизни подвергалось в этой стране беспрерывным нападкам с
самого начала XIX в. Сначала эти нападки шли со стороны
феодальных критиков капитализма, затем их продолжили
представители правоконсервативных кругов германской
буржуазии. Им было неугодно превращение верноподданного
обывателя в самостоятельную личность, которая обладает всеми
необходимыми правами и свободами и потому уже более не
является послушной марионеткой в руках всевластного
государства. Для них свободная личность, к тому же имеющая
надежные законные гарантии своей свободы, являлась
подлинным бедствием Германии.
Сильной была и традиция осуждения марксизма,
сформировавшаяся в Германии во второй половине XIX в.
Ярость противников этого учения, в особенности
националистически ориентированных, провоцировалась, с одной
стороны, интернационалистским характером учения, а с другой –
еврейским происхождением его творца.
Идейное ядро национал-социалистических представлений –
проект тоталитарной политической власти. Основное его
содержание составляют следующие утверждения:
174
1. Тоталитарная политическая власть есть то единственное
организационное устройство, которое интегрирует всю нацию в
сплоченную целостность, наводит порядок и полно представляет
все ее интересы. Данная власть есть институциональная система,
которая берет под свой абсолютной и непререкаемый
идеологический, политический (а по возможности и
экономический) контроль как все общество в целом, так и
важнейшие сферы его жизнедеятельности.
2. В системе тоталитарной политической власти государству
должно отводиться отнюдь не центральное, а куда более
скромное место. По убеждению национал-социалистов,
государство должно быть лишь одним из элементов (но вовсе не
главным) германской политической общности. Государство с
этой точки зрения образуют: а) «движение», т.е. национал-
социалистическая немецкая рабочая партия; б) государство, т.е.
собственно государственный аппарат; в) народ, организованный
в различные непартийные и негосударственные объединения.
Безоговорочно приоритетной политической структурой
германской общества идеологи фашизма объявили их
партию – НСДАП). Они считали ее объединением, собравшим
под свои знамена элиту, лучших людей нации, которые в силу
свойственных им качеств одни имеют исключительное право
руководить страной. Подобными качествами не обязательно
являются родовитость, знатность, богатство и образованность. К
избранным принадлежат те, кто обладает энергией, способностью
лучше других понять и воплотить требования «национального
духа», кто готов идти на все ради достижения целей «движения».
Главными политико-идеологическими установками,
определявшими положение НСДАП в политической системе
германского общества того времени, являлись:
ориентация на устранение с социальной арены всех
политических партий и общественных группировок, кроме самой
фашистской партии и подчиненных ей организаций, т. е.
установка на утверждение в Германии фашистской
однопартийной политической системы;
курс на превращение фашистской партии в монопольного
обладателя публично-властных прерогатив и в институт,
осуществляющий монопольное идеологическое господство;
175
линия на установление безраздельного контроля
фашистской партии над государством и лишение последнего
роли самостоятельной политической структуры.
Диктат нацистской партии над государством предлагалось
обеспечить с помощью ряда средств. В особенности упор делался
на «унификацию» партии и государства, точнее сказать, на
срастание нацистской партии с государством и на осуществлении
этой партией полновластного руководства им. Одновременно
подчеркивалась также потребность в сохранении внешних,
сугубо институциональных различий между партией и
государством. Необходимость закрепления названных различий
обосновывалась тем, что организационная, формальная
автономность партии и государства соответствует глубокой
исторической традиции (отход от которой принесет больше
издержек, чем дивидендов) и является по прагматически-
политическим мотивам целесообразной.
Идеалом для нацистов было государство, в котором
покончено с демократией, преодолены индивидуализм и
раздробленность буржуазного общества. Подобное государство
должно было сложиться на расовой основе и структурироваться
по сословиям, сотрудничающим во имя высших интересов нации.
В нем нет места гражданам, там все – подданные, которые
обязаны служить государству и исполнять его приказы. В этом
государстве торжествует постулат: решения (веления) – сверху
вниз, ответственность – снизу вверх.
Руководство таким государством должно осуществляться
исключительно вождем (фюрером). Постулат о необходимости
именно политического руководства государством, движением,
народом, или «фюрер-принцип», также входит в ядро
фашистской идеологии.
На вершине всей иерархической пирамиды стоит одна
фигура – фюрер, вождь. Фюрер уникален, он лучший из лучших:
он самый одаренный и доблестный из всех своих современников.
Он определяет судьбу народа. В его руках сходятся нити
организации иерархического государства, он гарант единства
жизни нации. Фюрер неприкасаем, стоит выше всякой критики.
То, что он говорит, – всегда истинно, ему неведомы ошибки,
заблуждения, и он всегда неизменно прав. Вождь фактически
176
обожествлен. «Фюрер-принцип» выступает синонимом
безудержного культа вождя.
Наряду с «фюрер-принципом» категория «народ» – в
нацистской интерпретации – использовалась для искоренения
теории и практики демократического правового государства. С ее
помощью старались, в частности, дискредитировать один из
устоев либерализма – постулат о свободном независимом
индивиде как приоритетной ценности. Нацистское кредо было
радикально иным, прямо противоположным: «Ты – ничто, твой
народ – все!»
Народ в данном контексте становился неким боготворимым
«сверх-я», субстанцией, определяющей человеческое
существование вообще, детерминирующей все деяния людей.
Дабы покончить со свободной автономной личностью,
«растворить» ее в безликой унифицированной массе «народной
общности», пропагандировался тезис, что отдельно взятый
человек принадлежит в первую очередь не самому себе, а своему
народу, ибо от него он получает жизнь и место в социальной
жизни. Нацистская пропаганда создавала миф об устранении в
Третьем рейхе дифференциации «народной общности» на
гражданское общество и государство, об отсутствии при
нацистском строе противостояния личности государству.
Индивид, заключенный в железные тиски «народной
общности», лишен автономного жизненного пространства,
защищенного от произвольного вторжения власти. Свободного
гражданина заменил преданный член «народной общности»,
совершенно всем ей обязанный и полностью ей подчиненный.
С проникновением нацистских идей в германскую
юриспруденцию она стала радикально меняться и быстро
утрачивать черты профессионального научно-правового знания,
приходить в упадок. Национал-социалистски ориентированные
юристы-ученые яростно атаковали мировоззренческие устои
традиционной европейской теории права: рациональное
мышление, искусство аргументации, открытость критике,
толерантность, отсутствие национальных барьеров и т. п. В
борьбе с этими устоями на первый план выдвигались такие
категории, как «вера в фюрера», «здоровая народная
177
сентиментальность», дух «крови и почвы», предубеждения
разного рода, иррационализм, мистика и пр.
Своей собственной логически цельной теоретико-правовой
системы германский фашизм так и не создал. Термин «право»,
конечно же, употреблялся, но в качественно ином, нежели ранее,
смысле. Антиюридизм нацистских правоведов проявлялся по-
разному, в частности через отрицание ими «нормативной
юриспруденции», правового позитивизма как учения сугубо
формалистического, наднационального, игнорирующего
«материальные» слагаемые права: «справедливость»,
«народность» и др. В контексте неприятия правового
позитивизма вообще отвергались понятия «личность», «субъект
права», «правовое состояние», «интерес», «правомерность»,
«правоспособность» и др. Субъективное право в новую эпоху
(т.е. при нацистском режиме) было объявлено вообще не-
существующим. Его нет, поскольку немцы, «народные
товарищи», имеют лишь обязанности, которые, несомненно, во
сто крат важнее каких-либо правомочий.
Исходя из такого вот воинствующего юридического
нигилизма, ничего сколько-нибудь стоящего, конструктивного в
области науки права создать нельзя. Оттого и все высказывания
нацистских деятелей о праве почти целиком состоят из пустых
формул и банальностей, смысл которых практически,
невозможно уловить. Что, например, можно узнать о
своеобразии правопонимания тех, кто усматривает сущность и
задачи права в обеспечении согласия чувств и воли всех
«товарищей по праву», кто квалифицирует право в качестве
внешней оболочки, способной иметь какое угодно внутреннее
содержание?
Теории возрожденного естественного права
Как уже известно, различение права естественного и права
позитивного (искусственного) было характерно для многих
мыслителей прошлых эпох. Впоследствии это различение не
только было поддержано, но и развито в политико-правовой
науке. При этом следует особо подчеркнуть, что само понятие
естественного права и содержание отражаемого в данном
178
понятии явления претерпевали значительные трансформации. По
крайней мере, сегодня говорят о третьем этапе развития
естественного права (первые два – «античный этап» и «этап
Возрождения и Просвещения»).
Одним из самых ярых сторонников современного
(«возрожденного») естественного права является Лон Фуллер –
английский правовед. Он считает, что правовая норма как некое
сочетание должной цели и должных средств представляет собой
моральную ценность. Так, мораль приобретает в естественно-
правовой концепции Фуллера конкретный характер, в то время
как для теории «чистого» права и «чисто юридической»
трактовки событий и конфликтов она является характеристикой
безразличной, несущественной.
Преемственная связь концепции Фуллера с естественно-
правовой традицией древних авторов прослеживается в тезисе о
том, что право есть разумность, проявляющая себя в
человеческих отношениях. Фуллер противопоставляет не
позитивное и естественное право, а только право и неправо.
Несколько иную характеристику взаимоотношения морали и
права дает американский философ права Рональд Дворкин.
Позитивное право, считает ученый, должно подвергаться оценке
не только с инструментальной, но также и с моральной точки
зрения. Фундаментальные субъективные права и образуют, по его
мнению, те принципы и критерии, которые должны лежать в
основе моральной оценки права с точки зрения справедливости.
Ведущим, главным и определяющим принципом является право
на равенство или, иначе, «право на равное уважение и
обращение».
В 1950-х гг. ХХ в. Артур Кауфман выступил против
возведения в абсолют элемента исторической изменчивости в
содержании права. В связи с этим он указал, что естественно-
правовой подход в юриспруденции основан на признании и
допущении постоянного наличия и действия внепозитивных
правовых принципов. Вместе с тем он соглашался с восприятием
права как исторически меняющегося феномена, в содержании
которого всегда наличествуют некоторые внеюридические
факторы, действующие «здесь и теперь».
179
Однако уже в 1970-х гг. Кауфман отказался от этих позиций
и объявил о «бесплодности естественно-правовых учений». В
этот период он заговорил о больших критико-аналитических
возможностях в осмыслении действующего права юридической
герменевтики – своеобразной философии юридического языка в
его практическом применении. Полем действия герменевтики он
считает в первую очередь деятельность судьи как рупора
действительного, а не только книжного права. Судья так или
иначе обязан проводить сопоставление языкового выражения
правовой нормы и юридического содержания конфликта,
который эта норма призвана регулировать. Таким образом,
онтологическая основа естественного права перенесена
Кауфманом из области «закономерностей бытия» в область
«языкового выражения бытия» и речь теперь ведется о
видоизмененном – герменевтическом (по происхождению и
толкованию) – естественном праве. Другими словами, закон и
здесь не считается вполне достаточным для извлечения правила в
процессе выработки судебного решения, и только судья в
состоянии должным образом учесть содержание и смысл
конкретной конфликтной ситуации и принять во внимание,
насколько закон соответствует положению вещей в данное время
и в данном месте.
В последней трети XX в. с новыми вариантами истолкования
естественно-правовой традиции выступили американские
исследователи Дж. Роулс и Дж. Финнис.
Так, Дж. Роулс основывает свою теорию справедливости на
аристотелевской концепции распределяющей справедливости,
взятой в несколько упрощенном виде. Исследователь использует
такую конструкцию, как понятие «первичные блага», которые
подлежат распределению. В их число он включает свободу,
равные возможности, определенный уровень материального
достатка. Все эти «первичные блага» обеспечивают человеку
«самоуважение»; они в то же самое время суть условия,
гарантирующие человеку его автономию, самостоятельность, в
том числе и самостоятельное распоряжение разного рода
благами.
Существенное значение Дж Роулс придает установлению
принципов справедливого распределения. Первым таким
180