Ягофаров Д.А. Государство и право: эпохи и лица

Подождите немного. Документ загружается.

первым»

. Именно в этом смысле Дж. Остин предлагал ввести в

научный оборот термин «позитивное право», которое

впоследствии прочно укоренилось в языке правовой науки.

В XX в. эти идеи были подхвачены и отчасти перетолкованы

в работах англичанина Герберта Харта. Харт рассматривает

право как своеобразную формально-логическую систему

«первичных» и «вторичных» правил, восходящих к так

называемой высшей норме признания.

Первичные правила представляют собой законодательные

установления, изготовленные и сформулированные суверенным

органом (т. е. парламентом), в которых формулируются

определенные обязанности, обязательства и правомочия.

Вторичные правила состоят из трех разновидностей – правил

признания, правил изменения и правил вынесения судебного

решения. Последние являются, по существу, правилами о

правилах, т.е. такими правилами, которым судьи, работники

гражданской службы, правительственные министры и другие

лица должны следовать в процессе применения или толкования

закона. Правила изменения – это правила согласования,

предусмотренные на случай необходимых изменений в

действующем законе. Скажем, когда меняются законы о выборах,

парламентские выборы могут в итоге привести к созданию

нового парламента и нового правительства, которые затем вправе

изменить уже и «первичные» правила.

Современные социальные науки, включая правоведение,

считает Харт, исходят из того, что в своем поведении люди

руководствуются частично обычаем, частично привилегией и

частично некоторыми определенными и разделяемыми

ценностями. Кроме того, члены сообщества могут испытывать

влияние религиозной морали, в том числе доктрин и учений

Церкви, а также этических принципов, прежде всего этико-

профессиональных (особенно врачебной этики, деловой и др.).

Все это может находить (и часто находит) отражение в реальных

правовых системах конкретных стран. Позиция Харта в данном

случае сводится к следующему: во всех сообществах существует

частичное взаимопроникновение в содержании правовых и мо-

Остин Дж. Определение области юриспруденции // Антология мировой

правовой мысли: В 5 т. Т.3. М.,1999. С.400.

161

ральных обязательств, однако атрибуты правовых правил

являются при этом более специфическими и окружены барьером

из более детализированных оговорок, нежели другие

сопоставляемые правила (здесь – моральные правила).

Теоретическая конструкция права и правовой системы Харта,

доминировавшая в Великобритании в середине ХХ в.,

впоследствии подверглась (вместе с другими позитивистскими

течениями) критике, особенно со стороны американца Рональда

Дворкина, профессора юриспруденции Оксфордского

университета. Возражая современным юридическим аналитикам,

он утверждал, что ни один законодатель, т.е. тот самый «суверен,

устанавливающий закон-приказ», не может позволить себе

игнорировать общественные взгляды или чувство неправды,

поскольку общественное мнение, как бы ни было оно

переменчивым и текучим, тем не менее возводит границы вокруг

той области, которую парламент и правительство могут

«проигнорировать только теоретически».

Таковы основные идеи и положения аналитической

юриспруденции – одного из ведущих направлений правовой

мысли XX столетия.

Нормативизм Г. Кельзена

Основная работа австрийского философа права Ганса

Кельзена (1881—1973), последние годы жизни которого прошли

в США, называется «Чистая теория права». В ней подробно

раскрыта концепция этого, едва ли не самого яркого и

одновременно крайне радикального, представителя

юридического позитивизма ХХ столетия.

Предметом изучения теории права («общей теории

права»), по мнению Кельзена, являются непосредственно

законодательные нормы, их элементы, их взаимоотношения,

правопорядок как целое, его структура, отношения между

различными правопорядками и, наконец, единство права в

плюралистическом пространстве существующих конкретных

позитивных законных порядков (правопорядков). Цель правовой

теории состоит в том, чтобы снабдить юриста (как ученого-

правоведа, так и юриста-практика), прежде всего судью,

162

законодателя и преподавателя, толкованием и пониманием и

описанием (по возможности точным) позитивного права (зако-

нодательства). Данная теория выводит свои понятия

исключительно из содержания позитивных законодательных

норм (но не «правил», как у Харта). Такого рода «чистая» теория

не должна поддаваться влиянию мотивов и страстей, а также

учитывать намерения законодательных властей или желания и

интересы индивидов по отношению к содержанию закона. Задача

юридической науки заключается в точном описании своего

объекта как он есть; она должна не предписывать, каким он

должен или не должен быть в плане некоторых специфических

ценностных соображений. Последнее есть предмет политики,

которая имеет дело с искусством государственного управления.

Г. Кельзен видит в праве не проявление сверхчеловеческой

власти, а специфическую социальную технику, основанную на

человеческом опыте. Чистая теория права, разъясняет Г. Кельзен,

это скорее структурный анализ позитивного права, нежели

психологическая или экономическая интерпретация его факторов

или моральные и политические оценки его целей.

Согласно Г.Кельзену, универсальным логическим предпо-

ложением (и одновременно оправданием) значимости

позитивного права, «его обязательности и действенности»

является так называемая основная норма (нем. die Grundnorm).

Эта норма призвана регламентировать и оценивать все

официальные действия должностных лиц под углом зрения

всеобщего нормативного порядка (правопорядка), а также

придавать правовым актам должностных лиц и граждан

общезначимый характер.

Суть данной теоретической конструкции Г. Кельзен передает

при помощи такой аналогии. Так, основную норму можно

представить как «самую первую из конституций» (с учетом

формулы «конституция как основной закон государства»).

Уместно заметить, что такого рода норма существует в любой

религиозной системе (вспомните первые лекции, где речь шла о

политических и правовых воззрениях древних народов). В этом

случае основная норма подразумевает, что некто (или нечто)

должен вести себя как бог и что власти (законы, порядок)

устанавливаются по его соизволению. Сходным образом, считает

163

Г. Кельзен, и основная норма правового порядка предписывает,

что кто-то должен вести себя как «отцы» конституции, и эти

самые «кто-то» и им подобные лица прямо или косвенно

уполномочены (делегированы) на это требованием (командой)

той самой конституции.

В трактовке соотношения права и власти, права и

государства позитивизм (нормативизм) Г. Кельзена проявляется

наиболее отчетливо. Особенно наглядно это обнаруживается в

выводе о том, что право есть «специфический порядок власти,

или организация власти». Государство же выступает в двух

измерениях: с одной стороны, как господство, с другой – как

право. По характеристике Г.Кельзена, такое восприятие

государства наиболее плодотворно в социологической теории,

которая рассматривает государство в виде общественного

отношения, для которого свойственны господство одних и

подчинение им других. Но это будет уже именно социология

государства, а не юриспруденция (чистая правовая наука).

Юрист же может и обязан описать социальную реальность без

термина «государство» либо употреблять этот термин в

специфическом контексте. Скажем, вполне можно говорить о

«праве государства» по отношению к преступникам или,

например, о чьем-то праве по отношению к государству.

Таким образом, главной отличительной чертой нормативизма

Г. Кельзена является его намерение обособить теорию права от

моральной философии (философии справедливости) и от

социологии. Тем не менее он не мог обойти признанием тот факт,

что право как регулятор поведения людей характеризуется

такими свойствами, как результативность и действенность, а это

все и является властью права (закона). И хотя право и власть не

одно и то же, все-таки само по себе право не может существовать

без власти.

Свою позицию в отношении естественно-правовых

концепций Кельзен выражает следующим образом.

Естественно-правовая доктрина – и в этом ее несомненное

достоинство – пытается ответить на вопрос, что правильно и что

неправильно во взаимоотношениях людей. При этом обычно

исходят из посылки, что можно различать в поведении человека

естественное и неестественное (то, что против природы).

164

Прирожденные права – это только те права, которые законами

человеческими ни установить, ни отменить невозможно, а можно

только защищать и обеспечивать.

Однако, полагает Г. Кельзен, такие представления нуждаются

в серьезном переосмыслении.

Во-первых, происходит игнорирование существенных

различий между общепризнанными законами природы и

правилами этики и юриспруденции. Во-вторых, оценка

поведения человека и функционирования социального института

как «естественных» означает всего лишь то, что они

соответствуют тем нормам, которыми руководствуется

определенный мыслитель, принадлежащий к естественно-

правовой школе. Но в реальной жизни мы имеем дело

фактически не с одной доктриной естественного права, а со

многими доктринами, утверждающими нередко

противоположные принципы. Типична в этом отношении,

скажем, ошибка Гоббса, считавшего, что власть государства,

основанная в соответствии с законами природы, является абсо-

лютной, т. е. неограниченной. Однако, как мы уже знаем, другие

мыслители – Дж. Локк и Ж. Ж. Руссо – эту же власть

воспринимали и толковали по-другому.

Социологическая юриспруденция

Социологическая юриспруденция как одно из наиболее

распространенных течений политико-правовой науки возникла и

оформилась в связи с потребностью в целенаправленном

изучении и использовании права в качестве инструмента

регулирования и социального контроля. Данное качество права

обнаруживает себя уже на самых первых исторически стадиях

правотворчества (обычное право, судейское право). В

социологической юриспруденции наибольшую известность

получили такие ее ответвления, как концепции солидаризма в

праве (Огюст Конт, Эмиль Дюркгейм, Леон Дюги), «свободного

судейского усмотрения» Евгения Эрлиха, социальной инженерии

в праве (социологическая юриспруденция Роско Паунда) и ряд

других. Наиболее популярной была и, в значительной степени,

остается сегодня концепция О. Конта.

165

Социологическая методология О. Конта вошла в

правоведение лишь частично и даже не столько в части учения о

стадиях прогресса или статического и динамического подходов к

изучению социальных фактов, сколько в части идеи солидаризма

и представлений об особой практичности права в деле

сдерживания или предупреждения общественных разногласий и

конфликтов. Назначение правительственной власти и,

соответственно, права заключается, согласно Конту, в том, чтобы

«сдерживать и предупреждать, по возможности, разногласие

между идеями, чувствами и интересами, которое, следуя своему

течению, задержало бы социальный прогресс».

Именно привнесение идеи солидаризма в проблематику пуб-

личной власти, публичного и частного права натолкнуло в свое

время Л. Дюги на перетолкование предмета публичного права и

прав человека, заставило по-новому взглянуть на происхождение

социальных интересов, на естественное право, разделение

властей и другие проблемы и категории.

Для социологической юриспруденции характерно акцентиро-

вание внимания не на том, что есть право, а на том, как право

действует. В связи с этим оказалось уместным древнее

различение слова живого и слова мертвого. Этот подход, будучи

привнесенным в правовую жизнь и правовое общение, позволил

сразу же произвести разделение тех законов, которые «гласят», и

тех законов, которые «не гласят», или, в другой редакции,

отличать «право в жизни» от «права в книгах»

Австрийский правовед Е. Эрлих в 1913 г. опубликовал книгу

«Основы социологии права», в предисловии к которой он напи-

сал, что право коренится не в текстах законов, а в жизни: «Центр

тяжести развития права в наше время, как и во все времена,—

не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной

практике, а в самом обществе».

В наши дни в России широко популяризуется идея преподавания «живого

права». Это понятие отражает собой, по сути дела, реально существующее

право. В 2000 г. Институтом права им. Принца П.Г. Ольденбургского ( Санкт-

Петербург) была издана исключительно интересная и полезная по содержанию

энциклопедия «Живое право», которая представляет собой учебное пособие для

учащихся школ.

166

Теория Эрлиха получила название концепции «свободного

права», поскольку для нее характерен «свободный подход к

праву». Согласно Эрлиху, в практике судебного разбирательства

немалое место занимает явление, которое называется «свобода

судейского усмотрения». Исходные начала самого права следует

искать прежде всего в обществе, в образующих общество

объединениях и союзах – в семье, торговых товариществах,

общинах, самом государстве. «Чтобы понять истоки, развитие и

сущность права, – считает Эрлих, – следует, прежде всего,

изучить порядок, существующий в общественных союзах.

Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право

состояла в том, что они исходили от правовых предписаний, а не

из этого порядка». Как в далеком прошлом, так и в современном

обществе право представляет собой порядок, установленный в

родах, семьях, а также в нормах и предписаниях, определяющих

внутренний строй союзов, и оформленный в соглашениях,

договорах и уставах этих союзов и объединений. Эрлих

подчеркивает, что «подобная констатация на практике подводила

к мысли о том, что если гражданский и торговый кодекс не дают

конкретных предписаний к разрешению данного конфликта, то

следует обращаться к уставу данного объединения или союза, т.

е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отношение к

данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть

“живое” право».

Наибольшее распространение концепция социологической

юриспруденции получила в США, где она сосуществовала и

конкурировала с аналитической юриспруденцией и естественно-

правовым направлением. Роско Паунд – глава «американской»

школы социологической юриспруденции

. Его метод в

социологии права был охарактеризован самим Паундом как

«инструментальный прагматический подход» к изучению права.

При этом право воспринимается преимущественно как

"инструмент социального контроля". А поскольку контроль

связано так или иначе с урегулированием и координацией

поведения и социального взаимодействия законопослушных

Основные труды Р.Паунда: The End of law as Developed in Legal Rules and

Doctrines (1914); Social Control Through Law (1942); Jurisprudence/ (vol. 1–5)

(1959).

167

граждан, то для самой юриспруденции наиболее подходящим

названием стало название «юридическая социальная инженерия»,

автором которого также считается Паунд.

Под правом в действии Паунд понимает три

взаимосвязанных его проявления в социальной жизни, доступных

эмпирическому наблюдению и изучению: правопорядок,

совокупность предписаний и правоприменительную деятельность

в суде или администрации. Цель права состоит в примирении и

гармонизации сталкивающихся и перекрещивающихся интересов

и требований. Паунд составил весьма пространную таблицу этих

интересов и увязал их с набором ценностей и постулатов

современной цивилизации.

Ценности и постулаты изображены Паундом как идеальные

вечные начала. Так, согласно его обобщению, человек,

находящийся в цивилизованном обществе, может и должен

исходить из данного, уже наличествующего; он вправе

пользоваться всем, что ему принадлежит в качестве созданных

его собственными руками плодов (и в силу иных правомерных

причин и обстоятельств); все же люди в его окружении должны в

общении с ним поступать добросовестно и возвращать

необоснованно полученное; никто не будет совершать поступков,

влекущих за собой повышенный риск для окружающих, и т. д. и

т. п. Все эти постулаты Паунд с солидным элементом пафоса

объявил «юридическими постулатами цивилизованного

общества», но добавил при этом, что в современном

индустриальном обществе возможны и новые тенденции и

связанные с ними постулаты (например, о более терпимом

отношении к «неудачникам», об их поддержке в трудную минуту

и т. д.).

Психологическая теория права

В начале века крупным событием в европейской политико-

правовой науке стало опубликование «Теории права и

государства в связи с теорией нравственности». Ее автор – Лев

Иосифович Петражицкий (1867 – 1931) – русский ученый

польского происхождения, эмигрировавший в 1918 г. в Польшу.

168

Право определяется и исследуется Петражицким через

призму индивидуальной психики человека. Социальный момент

в праве не игнорируется, однако воспринимается под углом

зрения психологических переживаний по поводу того или иного

социально-правового явления. Главное различие между правом и

нравственностью Петражицкий трактует как различие между

чисто императивным характером нравственных импульсов (и

соответствующих этим импульсам норм) и императивно-

атрибутивным характером права. «Императивность» в

толковании Петражицкого предстает как индивидуально-

личностное сознание долга, обязанности, в то время как

«атрибутивность» – это сознание «своего права», проявляющееся

вовне как притязание. Нравственности свойствен императив и

момент добровольности в исполнении обязанностей, тогда как

для права основное сосредоточено в моменте атрибутивности, т.

е. в непременном исполнении обязанности и в связанном с этим

удовлетворением. Если в обычном (регулируемом

нравственными нормами) общении участники довольно мирно

реагируют на неисполнение обязанностей, то в правовом

общении неисполнение обязанностей (в том числе правовых

требований, подтвержденных судебным решением) вызывает

гнев, влечет оправданные требования принудительного

исполнения.

Одним из важных выводов теории Петражицкого стало

положение о том, что в плане социальных целеполаганий и

достижения твердого порядка роль права в общественной жизни

важнее роли нравственности. Это связано с тем, что пассивная

этическая мотивация (нравственные нормы) здесь явно уступает

активной этической мотивации (сознанию правомочности); в

данном отношении «та и другая ветвь человеческой этики» не

просто исполняют различные функции, они различны и в силе

мотивации, во влиянии на поведение. Правовой психологии

свойственна двусторонняя мотивация: «…наряду с пассивною

этическою мотивацией (сознание долга) имеет место активная

(сознание управомоченности), так что получается соответственно

координированное индивидуальное и массовое поведение. При

этом пассивно-правовая мотивация... оказывает более

решительное и неуклонное влияние на поведение».

169

На стороне правового актива («особенное и заслуживающее

похвалы поведение») имеется не только поощрительно-

санкционирующая мотивация в пользу осуществления права, но

также стремление «добиваться причитающегося». Последнее

реализуется вне зависимости от усмотрения и воли обязанных –

оно сопровождается требованием, домогательством, тенденцией

принуждения обязанных подчиняться с помощью разных средств,

в том числе насильственных, и, кроме того, «тенденцией

увеличения числа злостных, мстительных и вообще

репрессивных реакций по адресу нарушителей». Все это

оказывает добавочное мотивационное давление. Петражицкий

замечает, что «вообще, указанные две тенденции, влияющие на

поведение обеих сторон в пользу неуклонного осуществления

требований права, придают упомянутой выше социальной

координации поведения особенно крепкий, правильный и

прочный характер».

В итоге действия указанных законов – тенденций правовой

психологии и ее развития – получается достаточно надежная

скоординированная система обусловленного правом социального

поведения, прочный и точно определенный порядок. Недаром

имеет место прочная ассоциация двух идей – права и порядка, так

что вместо понятия «право» весьма часто используют в качестве

эквивалента «правопорядок».

В своем воздействии на социальное поведение особо заметно

дифференцированы специальные функции права, которые

Петражицкий именует «распределительной» и

«организационной». Так, в частности, распределительная

функция в области народного (и международного) хозяйства

может отличаться от функции распределения частей

плодородной почвы, средств и орудий производства, предметов

потребления, вообще хозяйственных благ между индивидами и

группами. Основной тип и главный базис распределения

экономических благ, а вместе с тем и основной базис

экономической и социальной жизни вообще определяет характер

собственности: в частнохозяйственном укладе, в условиях

капиталистического социально-экономического строя –

индивидуальная собственность, в условиях первобытного или

другого коллективистского строя – коллективная.

170