Уэрта де Сото Хесус. Деньги, банковский кредит и экономические циклы

Подождите немного. Документ загружается.

2. Почему невозможно приравнять иррегулярную

Глава

влениюдоговорапоклажисдоговоромmutuum.Длятеоретика,желавшего

обнаружитьиобличитьвсенарушенияканоническогозапретаивсеслучаи

укрывательствапроцента,все,звучавшеекак«поклажа»,ссамогоначала

вызывалоподозрения,исэтойточкизрениянаиболееочевиднымиэффек

тивнымрешениембылоавтоматическоеуравниваниевкладовсзаймамии

осуждениевыплатпроцентоввовсехслучаях,внезависимостиотвнеш

нихюридическихпризнаковтакойоперации.Какнипарадоксально,более

«либеральные»моралистынеостанавливалисьназащитезаконностисуще

ствованиявкладовивытекающейизэтоголегитимностивзиманияпроцен

товзазадержкувыплаты:онишлидальше,указывая,чтотакиевклады

вконечномсчетеявляютсяистиннымизаймами,и,следовательно,банкир

могэтиденьгииспользоватьилиинвестировать.этиавторыстремились

нетолькооправдатьвыплатупроцентов,ноиузаконитьинститут,дозволя

ющийтежеактыинвестирования,т.е.обменанастоящихблагнабудущие

блага,которыетрадиционнобыливозможныврамкахдоговоразайма.Такой

видобменажизненнонеобходимдляторговлиипроизводства.Напротяже

нииСреднихвековэтойпозициипридерживалосьбольшинствоюристов,

комментировавшихтекстызаконов.Какмывиделивпрошлойглаве,такого

мненияпридерживалисьнесколькочленовСаламанкскойшколы,которые,

подобноЛуисудеМолине,считали,чтодоговорденежнойиррегулярной

поклажи является «прекарнымзаймом»,при котором кбанкиру перехо

диткаксобственностьнаденьги(что,какмывидели,допустимодляслучая

поклажиденегкакзаменимыхвещей),такиполнаядоступность(что,как

мызнаем,невозможноипротиворечитсамойсущностипоклажи)

Болеетого,какмыужевидели,ирландскийбанкириэкономистРичард

Кантильонвгражданскихиуголовнымпроцессах,которыевелисьпротив

него по обвинению внезаконном присвоении ценных бумаг как замени

мыхвещей,принятыхимнахранениеподоговоруиррегулярнойпоклажи

(впериодволныспекуляций,вызваннойвоФранциисистемойДжонаЛо),

пыталсязащититься,используяединственноетеоретическоеобоснование,

втотмоментговорящеевегопользу:посколькудоговорбылзаключенна

«иррегулярную»поклажу(т.е.ценныебумагирассматривалиськакзаме

нимыевещи),имеламестополнаяпередачаисобственности,идоступно

сти.Такимобразом,онмогзаконнымобразомприсвоитьакции,продатьих

ииспользоватьихдляспекуляции,несовершаяникакогопреступленияи

ненаносявредасвоимпоклажедателям

 См.:LuisdeMolina,Tratado sobre los cambios,edicióneintroduccióndeFranciscoGómez

Camacho,InstitutodeEstudiosFiscales(Madrid1990)Disputation 408,1022d.,р.138.Как

мывидели,ХуандеЛугоразделяетточкузренияМолины,итожеможносказать—

хотяивменьшейстепени—оДомингодеСото.ВсеостальныечленыСаламанкской

школы,аособеннодокторСаравиа-де-ла-Каллье,будучимудрымиюристами,вер

нымиримскойтрадиции,выступилипротивбанковскогоделанаосновечастичного

резервирования,несмотрянадавление,которомуониподвергались,игосподствую

щуюпрактику,свидетелямикоторойонибыли.

 См.:F.A.Hayek,“RichardCantillon(1680—1734),”inThe Collected Works of F A Hayek,

vol.3:

The Trend of Economic Thinking: Essays on Political Economists and Economic

поклажу к договору займа (mutuum)

третья

юридическиедоводы,выдвинутыевсвоюзащитуРичардомКантильо-

ном,былиразвитыученымивотношенииденежнойиррегулярнойпоклажи

(анеиррегулярнойпоклажиценныхбумаг).Следовательно,еслисчитать

юридическиприемлемымиоправданнымуравнениедоговораденежного

вкладаидоговора

mutuum,тожесамоебудетверным(mutatis mutandis)

относительновсехдругихвкладовзаменимыхвещейи,вчастности,вкладов

ценныхбумагкаквещей,неотличимыходнаотдругой.Сталобыть,следует

подчеркнуть,чтолюбойвозможныйтеоретическийанализ,отрицающий

полныйпереходсобственности

и доступностиприиррегулярнойпоклаже

ценныхбумаг,представляетсобойубедительныйдоводпротивиспользо

ваниячастичногорезервированияприденежнойиррегулярнойпоклаже.

этопризнавалвеликийиспанскиймеркантилистХоакинГарригес:«эта

линиярассужденийзаставляетнасутверждать,что,когдаклиентдоверяет

своиакциибанку,оннамереваетсязаключитьдоговорбанковскоговклада.

Однакосразупослетого,какэтоутверждениепроизнесено,намстановится

известендругойдоговорсосходнойфинансовойцелью.этотдоговортак

жесодержитпоручениезаботамбанказаменимыхвещей(денег)иобес

печиваемыебанкомкассовыеуслуги.Защитникитекущегосчетаскажут,

чтоэтоещеодинуникальныйдоговор,которыйвбанковскихдокументах

неназываетсянизаймом,нивкладомикоторыйимееттежеюридические

последствия,чтоитекущийсчетценныхбумаг,аименно—переходсоб

ственностикбанкуивозвратбанком

tantundem»

.Несмотрянанатянутые

инеубедительныепопыткиГарригесауверитьнасвтом,чтоэтидватипа

поклажиразличны,совершенноясно,чтообаэтихдоговораиррегулярной

поклажизаменимыхвещей(денегиценныхбумаг)посутитождественны,

ипотому,еслимыпринимаемпереходполнойдоступностиквещамводном

случае(денежнаяпоклажа),тодолжнытакжепринятьегоивдругомслу

чае.Следовательно,нельзяотвергнутьзаконностьодного(поклажиценных

бумаг),неотвергаязаконностьдругого(денежнойпоклажи)

.Взаключение

History,p.159.См.такжеклассическуюстатью:HenryHiggs,“RichardCantillon,”in

The Economic Journal 1(June1891):276—284.Инаконец:A.E.Murphy,

Richard Can‑

tillon: Entrepreneur and Economist.[Переводыобеихстатейопубликованыв:Первые

экономическиесистемы.М.:эксмо,2007.]

 Поэтомувопросусм.:“DictamendeJoaquinGarrigues,”enLa cuenta corriente de efec‑

tos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelo

‑

na,р.194yss.Многиедоводыпротивтезисаопереходеполнойдоступностивслучае

иррегулярнойпоклажиценныхбумагкакзаменимыхвещей,приводимыевэтойзаме

чательнойкниге,прямоприменимыккритикетойжетеориивотношенииденежной

иррегулярнойпоклажикакзаменимыхвещей.этиаргументымыиспользуемвна

шемисследованиивсоответствующемместе.

 Обратноебылобынедопустимымлогическимпротиворечием.ТемнеменееФлоренсио

ОскарисМаркосовершаетэтуошибку.Онутверждает,чтопоклажамассовыхтоваров

неявляетсяиррегулярнойпоклажей,«потомучтоотсутствуетполномочиеиспользо

ватьихитогоменее—братьихпожеланию,аможнолишьсмешиватьих»,ивтоже

времяонзагадочнымобразомполагает,чтовслучаях поклажидругихзаменимых

вещей(денег)происходитпередачаполномочиянаиспользованиеидоступность—

передача, превращающая поклажи в«займы». Помимо этой понятийной ошибки,

Оскарис совершает ошибку терминологическую: онцитирует решение испанского

2. Почему невозможно приравнять иррегулярную

Глава

скажем, что юридические доводы, использованные Кантильоном всвою

защиту,выведеныизтеорий,относящихсякдоговоруденежнойиррегу

лярнойпоклажи,иеслипризнатьихобоснованными,тоонитакжеоправды

ваюточевидныйобманКантильономсвоихклиентов,атакжепозднейшие

злонамеренныеимошенническиедействиявсвязисиррегулярнымипок

лажамиценныхбумаг,имевшиеместовдругихстранах,особенновИспа

нии.Каталонскиебанкирызанималисьподобныммошенничествомвплоть

доХХв.,ииспанскиеученыесовершенноверноиединодушнопризналиих

поступкибесчестнымиипреступными

Ошибочная доктрина общего права

Доктрина,уравнивающаядоговорденежнойиррегулярнойпоклажисдого-

воромзайма(

mutuum),возобладалаиванглосаксонскомобщемправесего

законами,создаваемымипосистемеобязательныхсудебныхпрецедентов.

Вконце XVIIIв. и всю первую половину XIXв. велись многочисленные

судебныепроцессы,вкоторыхклиентыбанков,обнаружившиеневозмож

ностьполучениясвоихвкладов,обвинялибанкироввприсвоенииимошен

ничествеприисполненииобязательстваобеспечениясохранности.Однако,

кнесчастью,положениябританскогопрецедентногоправасталижертвами

давлениябанкиров,банковскихобычаевидажеправительства.Судыпос

тановили,чтодоговорденежнойиррегулярнойпоклажинеотличаетсяот

договоразайма,ипотомубанкиры,использующиевсвоихинтересахденьги

вкладчиков,несовершаютихприсвоения

.Измножестваподобныхсудеб-

ныхрешенийнаибольшеговниманиязаслуживаетвердиктсудьилорда

Коттенхемаподелу«ФоулипротивХиллаидругих»,вынесенныйв1848г.

Внемсудьяприходиткошибочномузаключению,что«деньги,помещен

Верховногосудапоповодупоклажимасла,сделаннойнекимиторговцамиоливкового

масла(SentenciadelTribunalSupremode2-7-1948)прианализе«уникальногослучая»

поклажмассовыхтоваров.Насамомделе,поклажамассовыхтоваров—этоидеальная

модельпоклажизаменимыхвещей,илииррегулярнойпоклажи.См.:Osc

árizMarco,El

contrato de depоsito: estudio de la obligaciоn de guarda,р.110—112.

 См.:La cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado

libre de valores de Barcelona.

 этотвид судебного решенияпротиворечит тенденции ясныхсуждений, заданной

заявлением отом, что в1860-х годах американские зернохранилища, присваивая

часть зерновых поклаж, которые должны были сохранять, и спекулируя ими на

Чикагскомрынке,совершилимошенничество.Вответнаэтоприводящеевзамеша

тельствособытиеРотбардинтересуется:«Почемузаконодательствоохранениизерна

наскладе,гдеусловия—хранениезаменимыхвещей—вточноститакиеже,изер

но—этообычнаяпоклажа,специальноникакнепомеченная,развивалосьвпрямо

противоположномнаправлении? Может,банкирылоббировалиэти вопросы более

успешно,чемпроизводителизерна?»См.:РотбардМ.ПоказанияпротивФедерально

горезерва.Челябинск:Социум,2002.С.46.Тажеюридическаядоктринабылаприме

ненаиврешенияхиспанскогосудакасательноналивныхпоклажмасланаоливковых

маслоэкстракционныхзаводах(см.комментарийктерминологическойошибкевыше

вприм.7ирешениеВерховногосудаИспанииот2июля1948г.).

поклажу к договору займа (mutuum)

третья

ныенахранениекбанкиру,длявсехнамеренийицелейсутьденьгибан-

кира,которыйволенпоступатьснимипосвоемуусмотрению.Используя

их,онневиновенвзлоупотреблениидоверием.Онненесетответственности

передпринципаломзато,чтоподвергаетихопасности,ввязываясьвслу

чайнуюспекуляцию;оннеобязанхранитьихилиобращатьсяснимикак

ссобственностьюпринципала, но он, разумеется, несет ответственность

засумму,потомучто,получивэтиденьги,онзаключилдоговоровыпла

тепринципалупоеготребованиюсуммы,эквивалентнойтой,которуюон

получилнаруки»

.Принимаявовниманиеподобныерешениясудов,вовсе

неудивительно,чтоРичардКантильонбежализФранциивАнглию,где

финансоваяпрактикабылакудасвободнееи,какмывидели,судебныевер

диктыпридерживалисьтойжеаргументации,которуюонсамиспользовал

длясвоейзащиты.Вконтинентальнойевропе,напротив,всеещесохраняла

влияниетрадицияримскогоправа.Римскиеюристыбезупречносформули

ровалисущностьденежнойиррегулярнойпоклажи,основываясьнаобяза

тельствеобеспечениясохранностиинанезаконностиприсвоениябанками

средств, переданных им на хранение. Следовательно, опасения Канти

льонавполнепонятны.Онбежализконтинентальнойевропывтовремя,

когдаБанкАмстердамаещедействовалиобладалабсолютнымавторите

том,поддерживая100%-ныйкоэффициентрезервирования

10а

.Ктомуже

концепцияиррегулярнойпоклажиначалавозвращатьсяксвоимкласси

ческимкорням(которыеставиливнезаконабанковскоеделосчастичным

резервированием).Ужесталоясно,чтобанковскиесистемы,основанныена

частичномрезервировании,потерпелипровал(имеютсяввидусистемати

ческиебанкротствабанковевропейскогоСредневековья,банковСевильи

иИталииXVI—XVIIвв.,атакжесистемаДжонаЛовоФранцииXVIIIв.),

исудьиначалирегулярновыноситьрешенияпротивприсвоениябанкира

мисредствнавкладах(какнамизвестно,воФранциииИспанииподобные

решениявыносилисьдажевХХв.).

Следует подчеркнуть, что по крайней мере вотношении интересую

щего нас института (иррегулярной поклажи)англосаксонская правовая

системаменееэффективногарантировалазащитуправсобственностии

надлежащийпорядоксоциальноговзаимодействия,чемправоваясистема

См.:E.T.Powell,Evolution of Money Markets (London:Cass,1966)p.73икоммента-

рийМаркаСкоузенапоэтомурешениювегокнигеMarkSkousen,

The Economics of

a Pure Gold Standard (Auburn,Ala.:LudwigvonMisesInstitute,1977),р.22—24.Дву-

мя прецедентами, которыми лорд Коттенхем руководствовался всвоем решении,

былипостановлениесэраВильямаГрантаподелу«КаррпротивКарра»(Carr v Carr,

1811)иприговор,вынесенныйпятьюгодамипозднеевделе«ДевайнеспротивНобла»

(Devaynes v Noble,1806).См.:J.MilnesHolden,The Law and Practice of Banking,vol.1:

Banker and Customer (London:PitmanPublishing,1970),рр.31—32,52—55.

10а

Поразительно, что в своем «Опыте» Кантильон не упоминает об этом хорошо

известном в то время факте под предлогом того, что «у него об этом нет точных

сведенийо…суммахналичности,которыеониобычнохранятвсвоихподвалах»(Can

tillion,

Essai,p.407).Следуетупомянуть,что«Опыт»былнаписанглавнымобразомдля

подкрепленияаргументовзащитывсудебномделе,возбужденномпротивКантильона

еговкладчиками.

2. Почему невозможно приравнять иррегулярную

100

Глава

континентальной европы. Утверждая это, мы имеем ввиду нето, что

континентальная система всвоей последней— кельзеновской и позити

вистской*—версиипревосходитсистемуобщегоправа,нолишьто,что

последняяуступаетримскомуправу.Под«римскимправом»мыразуме

емэволюционную,вытекающуюизобычаясистему,основаннуюналогике,

экзегетикеитеоретическоманализеюристовримскойклассическойшко

лы.Инымисловами,ванглосаксонскойсистемеобычногоправапрошлые

решенияносятслишкомобязательныйхарактер,исудьиболееподверже

нывлияниючастныхдеталейкаждогоделаитекущейпрактики,нежели

беспристрастному,логическомуиэкзегетическомуанализу,вкоторомсле

дуетосновыватьсянаважнейшихпринципахправа.Корочеговоря,анг

лосаксонскаяправоваясистемачрезмернозависитотпрецедентов,тогда

какконтинентальнаясистема,основаннаянаримскомправе,покоитсяна

прецедентах,здравыхпринципахиюридическойтеории.

Доктрина Гражданского и Торгового кодексов Испании

Группа испанских ученых также пыталась приравнять договор денеж-

нойиррегулярнойпоклажикдоговорузайма.цитируяразличныестатьи

ГражданскогоиТорговогокодексовИспании,онизаявляли,чтоиспанское

законодательствонепризнаетиррегулярнуюпоклажукакотдельноепоня

тие,ипотомуиррегулярныепоклажиестьнеболеечемдоговорзайма,или

mutuum.Однакодажевиспанскомдействующемправенепросматрива-

етсяникакойсвязимеждудоговоромиррегулярнойпоклажиидоговором

займа.Напротив,такаясвязьвесьмасомнительнаинеопределенна,ина

делебольшинствосовременныхиспанскихученых-юристоввсоответствии

склассическойконструкциейзаключают,чтодажесточкизренияиспан

скогодействующегоправадоговорзайма—этоодно,адоговориррегуляр

нойпоклажи—совершеннодругое.

Чтобы оправдать отождествление этих двух видов договора, ученые

зачастуюссылаютсянастатью1768ГражданскогокодексаИспании.эта

статьяустанавливает,что«когдахранительимеетразрешениеиспользо

ватьхранимыевещи,договорперестаетбытьдоговоромпоклажи иста

новитсядоговоромзайма(

commodatum).Разрешениенепрезюмируется,

нодолжнобытьподтверждено».еслипонимать

использованиевобщеми

широкомсмыслеслова,то,согласноэтойстатье,вседоговорыиррегуляр

нойпоклажиподразумеваютпереходсобственностинапереданныенахра

нениеиндивидуальныевещии,следовательно,неопределенное«исполь

зование» заменимых вещей, адоговор иррегулярной поклажи всегда

становилсябы

ipso factoзаймом(mutuum).Позднеемырассмотримразлич-

ныеслучаи,вкоторыхэтоможнобылобырассматриватьтак,какеслибы

имеламесто«передачасобственности»,носейчасдостаточнозапомнить,

* См.:ХайекФ.А.Право,законодательствоисвобода.М.:ИРИСэН,2006.С.217—227,

555—562.—Прим научн ред

поклажу к договору займа (mutuum)

101

третья

что,какмывиделивглаве1,общаяпередачасобственности ииспользо-

вания—этоодно,однаковсвететого,постоянноилинетподдерживается

полнаядоступность

tantundem длявкладчика—этосовсемдругое.Втой

мере, вкакой статья1768 предназначена единственно для определения

того,постоянноилинетподдерживаетсянепрерывнаядоступность

tantun‑

demдляпоклажедателя,поиспанскомудействующемуправувполневоз-

можнопризнаниесуществованиясамостоятельнойиррегулярнойпоклажи,

кореннымобразомотличающейсяотдоговоразайма.Ктомужестатья1770

тогожесамогоГражданскогокодексапредлагаетдругуюинтерпретацию.

Всамомделеэтастатьяпредусматривает,что«переданнаянахранение

вещьбудетвозвращенанарядусовсейвыручкойиприращениями.если

поклажасостоитизденег,токхранителюприменяютсяусловия,установ

ленныевстатье1724вотношениипредставителя».Инымисловами,Граж

данскийкодекснепосредственнопредусматриваеттипденежнойпоклажи,

неявляющейсязаймом.КаквернозамечаютХосеЛуисАльбакариХайме

СантосБрис,«столкнувшисьсподобнойнесообразностью—можнодаже

сказатьантиномией—противоречивыхзаконоположений[«классических»

и«современных».—У де С],необходимоотметить,чтовнашевремяболее

общепринятой представляется идея отом, что

mutuum ииррегулярная

поклажаразличныдотакойстепени,чтонекоторыеполагают,будтовэтих

случаяхмыимеемделоснекимтипомпоклажи,атипичнойисложнойкон

цепцией:иррегулярнойпоклажей»

ТрактовкаденежнойиррегулярнойпоклаживТорговомкодексеИспа

нии также может показаться противоречивой и открывающей простор

обеиминтерпретациям.Статья309устанавливает,что«всякийраз,когда

хранительссогласияпоклажедателяиспользуетпереданныенахранение

вещи,будьтодлясебя,илидлясвоейпредпринимательскойдеятельности,

иливоперацияхпоуказаниюпоклажедателя,праваиобязательствапок

лажедателяихранителяпрекращаютсявпользуправилиусловий,приме

нимыхккоммерческомузайму,комиссииилидоговора,исполняемыхвмес

тохранения».Поэтомупредставляется,чтомеждустатьей309Торгового

кодексаИспанииистатьей1768Гражданскогокодексасуществуютопре

деленныепараллели.Однакостатья307Торговогокодекса,регулирующая

денежныйзалог,устанавливает,что«когдаденежныйзалогвноситсявне

помеченнойвалютеиливоткрытой,незапечатаннойупаковке,хранитель

отвечаетзаегохранениеисохранностьсогласноусловиям,установленным

вабзаце2статьи306.Вабзаце2статьи306читаем:«...в[части]сохранности

поклажхранительнесетответственностьзалюбоеповреждениепередан

ныхнахранениевещей,проистекающееиззлогоумыслаилинебрежности,

JoséLuisAlbаcarLópezandJaimeSantosBriz,Código Civil: doctrina y jurisprudencia

(Madrid:EditorialTrivium,1991),vol.6,p.1770.ГражданскийкодексНаваррывзако

не554ивконцераздела12такжесодержитссылкунаиррегулярнуюпоклажу:«если

поклажасостоитиззаменимыхвещей,хранителюявноилипоумолчаниюпредостав

ляетсяправоиспользоватьэтивещи,иприэтомприменяютсяположения,установ

ленныедляденежногозаймазаконами532,534и535».Какмывидим,здесьпочти

дословноповторяетсясодержаниестатьи1768ГражданскогокодексаИспании.

2. Почему невозможно приравнять иррегулярную

102

Глава

атакжеизприродывещейилиихдефектов,еслитолькооннепредпринял

необходимыхмердляпредотвращенияилиликвидацииущерба,

уведомив

депонента сразу же, как только ущерб стал очевиден» (курсив мой.—

У де С).Такимобразом,еслирассматриватьпоследнийабзацстатьи307

вместесовторымабзацемстатьи306,ТорговыйкодексИспанииполностью

разделяетконцепциюдоговораденежнойиррегулярнойпоклажиинала

гаетнахранителясовершенноясноеобязательствообеспечениясохранно

стивпользупоклажедателяидажетребует,чтобыхранительнемедленно

уведомлялпоклажедателяолюбомущербе,причиненномпереданнымна

хранениезаменимымденьгам.Однакостатья310Торговогокодексапре

доставляетбанкирамзаконодательнуюпривилегию,котораялегализует

присвоениесредств,переданныхимнахранение,устанавливая,что«неза

висимоотусловий,изложенныхвпредыдущихстатьях,поклаживбанки,

складыобщегопользования,кредитныеобъединенияиливлюбуюдругую

компаниюрегулируютсяпреждевсегоуставамикомпании,затемпредпи

саниямиданногокодексаивпоследнююочередь—нормамиобщегопра

ва,применимымиковсемпоклажам».Сутьэтой«ненавистной»привиле

гии*,предоставленнойбанкамианалогичнымимучреждениям,очевидна.

Дажесточкизренияиспанскогодействующегоправаможноутверждать,

что,согласнопроцитированнойвышестатье306Торговогокодекса,любое

лицо,неявляющеесябанкиромиличеловеком,занимающимсяаналогич

нымвидомдеятельности(используяденьги,доверенныеподоговоруирре

гулярнойпоклажи),нарушаетобязательствообеспечениясохранностии

поэтому совершает преступление присвоения. Однако банкирам подоб

ноеобвинениенегрозит,есливуставахихкомпанийопределено,чтоони

могутприсваиватьсредствавкладчиковииспользоватьихдлясобственной

предпринимательскойдеятельности.Однакоразобратьсявуставебанкаи

егодоговорахнетак-топросто.Напротив,документамтакогородаобычно

свойственнанеопределенностьизапутанность

,которымитолькоиможно

* Ненавистнаяпривилегия(privilegium odiosum,юр.,ист.)—особоеправовоеположе-

ние,связанноесущербомдляегообладателя.—Прим науч ред

Приопределении общихусловийдляразличных договоров наоткрытие текущих

счетовиспанскиебанкитщательноизбегаютиспользоватьслово«вклад»[dep

ósito],

опасаясьюридическихпоследствийподобногодоговора(особеннообвиненийвнеза

конномприсвоении).Онитакжеизбегаютслов«заем»[pr

éstamo]и«кредит»[crédito],

таккак,хотяониполучаютюридическоеприкрытие,называяиррегулярныепоклажи

«займами»,очевидно,чтоунихвозникнуттрудностиспривлечениемдепозитовкли

ентов,еслитевцеломпонимают,что,открываятекущийсчет,онинаделеодалжи

ваютденьгибанку,авовсенеделаютвклад.Следовательно,банкирыпредпочитают

поддерживатьнынешниенеопределенностьинеясность,посколькусуществующая

нечленораздельностьдоговоровприноситимпользу,покаониобладаютпривилегией

использоватьчастичный коэффициент резервирования иимеют поддержку цент

ральногобанканаслучайкризисаликвидности.Однакоюридическаяклассификация

действий,предпринимаемаясамимибанкирами,иногдаихвыдает.Кпримеру,шестое

общееусловие,установленное

Banco Bilbao‑Vizcayaдляучетатратт,гласит:«Неза-

висимоотразличныхсчетовидействийцедента,будьтоналичныеденьги,ценные

бумаги,имущественныйзалог,гарантииилидругиепредставляющиеихдокумен

ты,иневзираянаспособ,которымонираспределеныпостатьям…банкуполномочен

поклажу к договору займа (mutuum)

103

третья

объяснитьсудебныерешения,постановляющие,чтоиспанскоедействую-

щееправотребует,чтобыбанкирыпостоянноподдерживалидоступность

для вкладчиков их вкладов вполном размере (

tantundem), т.е. требует

поддержания100%-ногокоэффициентарезервирования.этивердикты(к

примеру,решениеВерховногосудаИспанииот21июня1928г.идругие,

процитированныевглаве1)основанынапрецедентныхтолкованияхдей

ствующегоиспанскогоправаивыносилисьнедалеекаквХХв.

Наконец,необходимо упомянуть относящиеся квкладам статьи7и8

регламентаБанка Испании.Первыедваабзацастатьи7устанавливают,

что«уполномоченныеотделениямогутприниматьвкладывместнойвалю

теиливбанкнотах,эмитированныхБанком».Статья8гласит,что«ответ

ственностьБанкакакхранителясостоитвтом,чтобывернутьвместной

валютетакуюжесумму,чтобылавнесенаналичными».Статья10,относя

щаясяктекущимсчетам,имеетпримерноаналогичноесодержание:«Банк

можетоткрыватьтекущиесчетавналичныхденьгахиценныхбумагах(и

управлятьими)дляфизическихилиюридическихлиц,атакженадлежа

щимобразомпредставленныхкорпорацийилиорганизаций,чьизаявления

рассматриваютсяипринимаютсяконфиденциально.Наобычныеналичные

счетаможетвноситьсяследующее:узаконенныебанкнотыимонеты,чеки

ииныедокументы,относящиесякдругимтекущимсчетам…длякаждо

готипатекущегосчетабанкобеспечиваетчековыекнижки,необходимые

замещатьихзаймами,которыеонвыберетдлядоговоралюбогонаименования,вклю-

чаялюбойвидвклада…этоусловиебудетпримененодажектемоперациямизаймам,

которыецедентимеетпротивбанкадотекущейтранзакции».Крометого,если

Banco

Bilbao‑Vizcayaвотношениивклададовостребования,представленноготакназывае-

мой«сберегательнойкнижкой»,классифицировалпоследнююкак«подтверждающее

требование,представляющееправодержателязапрашиватьиполучатьполнуюили

частичнуювыплатуостаткавегопользу»,то

Banco Hispano‑Americanoпошелеще

дальше,установив,чтобанковскаярасчетнаякнижка«представляетсобойименной

инеподлежащийпередачедокумент,служащийсвидетельством[права]собствен

ностидержателя».Какмывидимвпоследнемслучае,банк,несознаваятого,присва

иваетдоговорувкладастатуссобственности.Послучайноститакаяклассификация

кудаболеесоответствуетистиннойправовойприродеэтогоинститута(приналичии

постояннойдоступностивпользувкладчика),чемклассификацияправанадепониро

ваннуюсуммукакнасредства,предоставленныевзаймы.Поэтомувопросусм.:Gar

rigues,

Contratos bancarios,р.368—379,nn.31,36.Гарригесотмечает,что,какпоказы-

ваетизучениебланков,заполняемыхпривнесенииденегнасчет,иобщихусловий

счетов,атакжебанковскихотчетов,балансовит.п.,банкирынеговорятнапрямую

одоговореденежноговклада,авместоэтогообычноназываютвкладыдовостребова

ниятекущимисчетами.Крометого,онежеланииговоритьо«денежныхвкладах»сви

детельствуютдажебанковскиебалансы,гденикогданевстречаютсяподобныеназва

ниястатей,аденежныеиррегулярныепоклажипоказываютсякак«текущиесчета»

всоответствующейколонкеобязательствподрубрикой«Кредиторы».Такимобразом,

сюридическойиконтрактнойточекзрениябанкиры,ссогласияфинансовыхвластей,

преднамеренноумудряютсяскрыватьистиннуюправовуюсущностьсвоихдействий,

особеннооттретьихсторониклиентов.Последствиясоздаваемойбанкамипутани

цырассматриваютсявстатьейоргаГвидоХюльсманна:J

örgGuidoHülsmann,“Has

Fractional-ReserveBankingReallyPassedtheMarketTest?”The Independent Review 7,

no.3(Winter,2003):399—422.

2. Почему невозможно приравнять иррегулярную

104

Глава

держателюсчета,ичерезпосредствонадлежащимобразомавторизован-

ныхчековон[банк]будетуплачиватьсуммыисписыватьсосчетаценные

бумагивдебетсоответствующихбалансов.Противтекущегосчетатакже

допускаются следующие документы: чек на предъявителя, платежное

поручение,личныеикроссированныечеки».Какмывидим,этистатьирег

ламентаБанкаИспанииивообщестатутывсехостальныхбанковрегули

руютоперациипосчетамденежнойиррегулярнойпоклажиипотекущим

счетамлишьсточкизрениявкладчиков,причемвсегдасодержатпутаницу

инеопределенностьотносительнотого,непрерывносохраняютсябанком

этиденьгииподдерживаетсяихдоступностьиливкладчикявнымобразом

уполномочиваетбанкприсваиватьсредстваивкладыватьихвсобствен

ныесделкибанка.Чтобыпонятьистинныйизначальныйсмысл,вкладыва

емыйвэтупроблемуиспанскимторговымзаконодательством,необходи

мообратитьсякстатье180Торговогокодекса,котораяустанавливает,что

«банкибудутдержатьвсвоиххранилищахналичностьвсумме,равнойпо

меньшеймере

суммывкладовитекущихсчетоввналичныхденьгахи

ходячихбанкнотах».этоткоэффициент(традиционноиспользовавшийся

испанскимцентральнымбанкомвкачествеинструментакредитно-финан

совойполитикиисокращенныйдосовременных2%)иестькульминация

привилегии,дарованнойзакономбанковскойотрасли.Банки—единствен

ныеучреждения, которыеиспанское действующееправо открыто наде

ляетполномочияминарушатьобязательствообеспечениясохранностипо

договоруденежнойиррегулярнойпоклажи,давая,такимобразом,позволе

ниеприсваиватьденьгивкладчиковдляиспользованиябанкирамивсобс

твенныхинвестицияхиделовыхоперациях.Хотярезервныетребования

и

охраняют банкиров от того, чтобы они считались преступниками

в соответствии с текущим действующим правом Испании,этонивкоей

меренекомпенсируетниотсутствиеюридическогообоснованиядоговора

банковскоговкладавегонынешнейформе,ни,чтологично,пагубныеэко

номическиепоследствиядляобщества,вызываемыенарушениемтрадици

онныхпринциповправсобственностивотношенииденежнойиррегуляр

нойпоклажи,которыебудутрассмотренывследующихглавах(искажение

производственнойструктуры;генерированиепоследовательных,повторя

ющихсястадийэкономическогобумаиспада;стимулированиеиширокое

распространение ошибочныхинвестиций; создание массовой безработи

цыиувековечениепривилегированнойфинансовойсистемы,неспособной

обеспечитьравномерноеэкономическоеразвитие).

Критика попытки приравнять договор денежной иррегулярной

поклажи к договору займа, или mutuum

Даже при том, что установление теоретической тождественности меж-

дудоговорамииррегулярнойпоклажииденежногозайма,или

mutuum,

является великолепным инструментом для оправдания банковского

делананачалахчастичногорезервирования,тождественностьэтастоль

поклажу к договору займа (mutuum)

105

третья

неуклюжа, что наиболее авторитетные специалисты по торговому пра-

вуее непризнают.ХоакинГарригес, которыйна первый взгляд безого

ворочновыступаетвзащитуэтойдоктрины,вконечномсчете,осознает

еенеобоснованность,приходяквыводу,чтонезависимоотаргументовна

основедействующегоправа(цитированныевышестатья768Гражданского

кодексаИспанииистатья306ТорговогокодексаИспании),которыемогут

бытьиспользованывобоснованиетождественностидоговоразайма,или

mutuum,идоговораиррегулярнойпоклажи,«всежеимеютсянекоторые

факторы,заставляющиепо-прежнемурассматриватьэтотдоговоркак

поклажу,анекакзаем(кпримеру,свободнаядоступностьдлявкладчи

ка;тотфакт,чтодоговоринициируетвкладчик,ограниченныйпроцент

ит.п.)»

. Удивительным образом Гарригес необсуждает эти факторы

подробно,упоминаяихлишьмимоходом.Вместоэтогоонтутжепытает

сявыстроитьтеорию,основаннуюнапересмотреконцепциидоступности,

которуюмыисследуемвследующемразделе.Однакосучетомсказанного

вглаве1,былобывесьмаинтереснознать,чтоГарригесмогидолженбыл

сказатьодоводахпротивуравниваниядвухэтихдоговоров,которыемы

сейчасрассмотримподробнее

Garrigues,Contratos bancarios,р.363(курсивмой.—У де С.).

Странно,чтонашилучшиеспециалистыпоторговомуправусломяголовубросаются

обосновыватьбанковскоеделонаначалахчастичногорезервирования,одновременно

сохраняяпонятиеиррегулярнойпоклажипосредствомтрюкаспереопределением

понятиядоступностивместотого,чтобы,слегкапритормозив,преждеисследовать

факторы,которыенепозволяютставитьзнакравенствамеждудоговоромиррегу

лярнойпоклажиидоговоромзайма.Создаетсявпечатление,чтоГарригес,вообще

говоря,понимает,чтотакоепереопределениеимплицитновлечетзасобойприравни

ваниевкладовкдоговорамзайма—покрайнеймересточкизрениябанкира(полу

чателя).Однакоименнопоэтомуотнегонеследуетожидатьдетальноразработанных

доводовпротивуравниваниявкладовизаймов,таккаконибумерангомударятпо

доктрине,которуюонзащищаетпозднее.Такаяпозициясовершеннопонятнадля

известногоученого,чьиглавныеклиенты—крупнейшиебанкиибанкирыстраны

икоторыйпоэтомудваждыподумает,преждечемподвергатьсомнениюзаконность

такоговлиятельногоинститута,какбанковскоеделосчастичнымрезервированием,

укорененноговпрактикеиодобренногоправительством,темсамымставяподудар

своюрепутациюиакадемическоеположение.Крометого,всеэтигодыГарригес,раз

виваясвоитеории,могполагатьсяединственнонаподдержкуэкономическойтеории,

которая,будучи ввергнутавмаразм кейнсианской доктриной(см. нижеприм.20),

оправдывалалюбуюсистемукредитнойэкспансиивнезависимостиотееуместнос

ти,исходяизошибочногопредположения,будто этополезнодля«экономической

активности».Напротяжениивсегопериодадоктринальнойнищетыэкономической

теории единственно возможной защитой процессов социального взаимодействия

отбанковскойпрактики моглобы стать строгоесоблюдениеосновных принципов,

управляющихиррегулярнойпоклажей,которые,кнесчастью,получиливесьмасла

буюподдержкуоттеоретиковмейнстримаибылибыстроотброшены.Несмотряна

всенеблагоприятныеобстоятельства,трудыГарригесаиегоколлег,занимающихся

тойжепроблематикой,оставляютоднозначноевпечатление:дляоправданиятого,

чтооправданиянеимеет,теоретикипойдутналюбыеюридическиенатяжкииувер

тки,чтобыпридатьлегитимностьдеятельности,проистекающейиздарованнойпра

вительствомнедостойнойинезаконнойпривилегии.