Тузов Д.О. Теория недействительности сделок. Опыт российского права в контексте европейской правовой традиции

Подождите немного. Документ загружается.

закон связывает аннулирование порочной, но до этого действительной сделки и

прекращение возникшего из нее правоотношения.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие

положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут,

2001 (издание 3-е, стереотипное).

<397> См.: Брагинский М. Указ. соч. С. 108; Брагинский М.И., Витрянский В.В.

Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 153; Брагинский М., Ярошенко

К. Гражданский кодекс РФ с учетом изменений и новых законодательных актов // ХП.

1998. N 2. С. 8; Крашенинников Е.А. Понятие и предмет исковой давности. С. 17 и сл., 65

и сл.; Он же. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 39; Тузов Д.О. Иски, связанные с

недействительностью сделок. С. 36 - 51. См. также ссылки на отечественных и

зарубежных авторов, приведенные в § 21 и 22.

Данное положение классической доктрины иногда пытаются опровергнуть,

утверждая, что оспоримая сделка является такой же недействительной, как и ничтожная,

что она недействительна с самого начала, независимо от решения суда, что суд лишь

выявляет такое свойство сделки, как объективно существующее, что ее

недействительность не вызывается, а лишь раскрывается судом, что, следовательно,

решение последнего имеет в этом случае декларативный (установительный), а не

преобразовательный характер. Сторонники рассматриваемого подхода обычно указывают,

что ничтожность и оспоримость представляют собой лишь два метода, способа признания

сделок недействительными и что при ином понимании этого деления невозможно было

бы объяснить, как может оспоримая сделка объявляться недействительной с обратной

силой и сопровождаться теми же последствиями, что и ничтожная сделка <398>.

--------------------------------

<398> См., напр.: Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. I: Часть общая. СПб.,

1911. С. 719; Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому

праву. М.: Юрайт, 1999. С. 52; Гутников О.В. Указ. соч. С. 179 и сл.; Егоров Ю.П. Указ.

соч. С. 259 и сл. "Признание сделки недействительной, - пишет Г.Л. Осокина, - означает

признание ее несуществующей с момента совершения"; "невозможно преобразовать то,

чего не существует в правовой действительности" (Осокина Г.Л. Иск (теория и практика).

М.: Городец, 2000. С. 76 и сл.). См. также выше, сн. 43.

Эта позиция не вызывает удивления, когда ее выражают авторы, отрицающие

конститутивные (преобразовательные) иски и судебные решения в принципе <399>, но

объяснить ее с точки зрения тех, кто признает их существование <400>, достаточно

сложно. При таком подходе практически стирается грань между ничтожными и

оспоримыми сделками, и единственным критерием их разграничения становится круг лиц,

управомоченных на предъявление иска. А это возвращает нас на почву все той же теории

права оспаривания, отвергавшей классическое деление порочных сделок как таковое.

--------------------------------

<399> См., напр.: Добровольский А.А. Исковая форма защиты права (Основные

вопросы учения об иске). М., 1965. С. 162 и сл., 173.

<400> См., напр.: Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 89; Осокина Г.Л. Проблемы иска и

права на иск. Томск, 1989. С. 76, 78; Она же. Иск (теория и практика). С. 76 и сл.

Непоследователен в этом отношении был и М.А. Гурвич, в одних случаях признавая

рассматриваемый иск преобразовательным (см.: Гурвич М.А. Учение об иске (состав,

виды). М., 1981. С. 39), а в других - установительным (см.: Там же. С. 14 и сл.).

Против рассматриваемого подхода легко выдвинуть возражение о том, что он не в

силах объяснить, как может не оспоренная и не аннулированная судом оспоримая сделка,

являясь согласно этому подходу тем не менее изначально недействительной, служить

основанием вполне действительных исковых притязаний, подлежащих принудительному

осуществлению судом (а то, что по такой сделке можно требовать исполнения, думается,

вряд ли кто-нибудь будет всерьез отрицать). Таким образом, налицо явное противоречие:

с одной стороны, сделка недействительна изначально, а с другой - для самих сторон,

третьих лиц и даже для суда она вполне действительна.

Довод сторонников рассматриваемого подхода, согласно которому оспоримая сделка

объявляется судом недействительной с обратной силой, что не могло бы иметь места, если

бы такая сделка изначально была действительной, несостоятелен. Он не может быть

принят по той же причине, по которой нельзя было бы, ссылаясь на ретроактивное

действие закона, говорить о том, что правовое состояние, которое он устанавливает с

обратной силой, будто бы уже объективно существовало в таком виде до издания закона и

что последний таким путем лишь его "раскрывает" как объективную данность. То

обстоятельство, что судебное решение об аннулировании оспоримой сделки действует с

обратной силой (ex tunc), не меняет его правовой природы. "Несмотря на обратную силу

оспаривания, - писал И.Б. Новицкий, - нельзя оставлять без внимания, что юридические

последствия сделки до момента оспаривания существуют и только в результате акта

оспаривания отпадают" <401>. Если бы оспоримой сделки не существовало в правовой

действительности, как утверждает Г.Л. Осокина, то невозможно было бы объяснить право

суда прекратить ее действие лишь на будущее время, оставив в силе те правовые

последствия, которые из этой сделки уже возникли (п. 3 ст. 167 ГК) <402>. Неясен был бы

и смысл п. 1 ст. 166 ГК, согласно которому оспоримая сделка недействительна в силу

признания ее таковой судом, тогда как ничтожная - независимо от такого признания.

Очевидно, здесь имеются в виду не способы процессуального установления факта

недействительности, а ее материально-правовые условия <403>.

--------------------------------

<401> Новицкий И.Б. Недействительные сделки. С. 32, сн. 1.

<402> Г.Л. Осокина и О.В. Гутников не отрицают преобразовательного характера

решения, которым действие оспоримой сделки прекращается только на будущее время

(см.: Осокина Г.Л. Иск (теория и практика). С. 76 и сл.; Гутников О.В. Указ. соч. С. 181 и

сл.). Однако принятие такого решения возможно как раз потому, что сделка до ее

оспаривания существует и порождает правовые последствия. На это указывает и само

выражение "прекращает действие", употребленное в п. 3 ст. 167 ГК.

<403> По замечанию Тура, оспаривание само есть юридическая сделка, а сделки, как

известно, приводят не к выяснению, а к изменению правового состояния (Tuhr A. Der

Allgemeine Teil des Deutschen burgerlichen Rechts. Bd II. 1. Berlin, 1914. S. 24, Anm. 9; цит

по: Новицкий И.Б. Недействительные сделки. С. 32, сн. 1). В российском праве

оспаривание является процессуальным актом, поскольку, в отличие от оспаривания по

германскому праву, осуществляется посредством иска. Однако это не влияет на его

материально-правовую природу как действия, направленного на прекращение

гражданских прав и обязанностей, т.е. преобразовательного юридического акта.

Преобразовательному характеру ресциссорного иска не соответствует, однако,

используемая легальная терминология. Говоря об оспоримости, закон указывает, что

сделка "может быть признана недействительной...", а в числе способов защиты

гражданских прав называет "признание оспоримой сделки недействительной" (ст. 12 ГК).

Слово "признание" может навести на мысль, что речь идет не о прекращении сделки и

возникшего из нее правоотношения, как это имеет место в действительности, а о

констатации их отсутствия, что составляет предмет негационного иска, разновидности

отрицательного иска о признании. Такая терминология нежелательна, поскольку в

определенной мере способствует смешению оспоримых сделок с ничтожными.

Представляется, что существу оспоримости более всего отвечает термин "аннулирование"

("отмена"), уже использовавшийся в предшествующих параграфах, в том числе при

формулировании законодательных предложений. Его использует, например, итальянский

ГК, употребляя в главе об оспоримости договоров (dell'annullabilita del contratto) такие

выражения, как l'annullamento del contratto - аннулирование договора (art. 1427 и сл.),

l'azione di annullamento - иск об аннулировании (art. 1442), устанавливая, что контрагент,

действовавший под влиянием ошибки, насилия или обмана, "может требовать

аннулирования договора" (art. 1427), и т.д. В этом же смысле термин "аннулирование"

иногда используется в отечественной научной литературе. Учитывая соответствие

данного термина природе оспоримых сделок, целесообразно было бы его закрепление и в

российском гражданском законодательстве <404>.

--------------------------------

<404> Как это недавно сделал, например, эстонский законодатель (ст. 90 - 101 Закона

об Общей части ГК 2002 г.).

Ресциссорный иск является средством осуществления одноименного притязания,

возникающего вследствие пороков оспоримой сделки и направленного на защиту

охраняемого законом интереса истца в ее аннулировании. Поскольку данное притязание

может быть реализовано только в судебном порядке, он корреспондирует с обязанностью

государства в лице его судебного органа <405> аннулировать сделку при наличии всех

условий ее недействительности, установленных законом. Исторически появление этой

обязанности было важным этапом эволюции экстраординарной restitutio in integrum,

применявшейся претором не в силу закона, а по собственному усмотрению (arbitrium), в

современное оспаривание. Как уже отмечалось <406>, данная эволюция характеризуется,

в частности, утратой реституцией элемента арбитрарности и превращением ее в исковое

средство защиты. Это означает, что суд, установив основание недействительности

оспоримой сделки, обязан аннулировать ее по иску заинтересованного лица. Той свободы

усмотрения, которой в этом вопросе обладал римский магистрат, современному суду не

предоставлено.

--------------------------------

<405> В литературе встречается также точка зрения, что носителем обязанности,

корреспондирующей с конститутивным притязанием, выступает сам суд (см., напр.:

Крашенинников Е.А. Понятие и предмет исковой давности. С. 21). Согласиться с этим

мнением препятствует то обстоятельство, что решение об аннулировании сделки, как и

всякое судебное решение, будучи актом правосудия, принимается именем Российской

Федерации (п. 1 ст. 194 ГПК РФ, п. 1 ст. 167 АПК РФ).

<406> См. выше, § 18.

Но сегодня такой характер оспаривания некоторыми авторами ставится под

сомнение. Так, М.И. Брагинский, сопоставляя формулировку ст. 57 ГК РСФСР 1964 г. об

оспоримости сделки, совершенной под влиянием заблуждения ("сделка... признается

судом недействительной по иску..."), и ст. 178 ныне действующего ГК ("сделка... может

быть признана судом недействительной по иску..."), приходит к выводу, что последняя

"стала более гибкой" по сравнению с предыдущей: "Теперь суду предоставлена

возможность пренебречь ссылкой стороны на имевшее место ее заблуждение...";

"...налицо явная уступка интересам оборота (обязательность признания договора

недействительным по требованию стороны превратилась в возможность)" <407>. О праве,

а не об обязанности суда аннулировать оспоримую сделку по иску заинтересованного

лица пишет и Н.Д. Шестакова, отмечая, что в данном случае имеет место не полноценное

право на защиту, а лишь "вероятность защиты, осуществление которой зависит от воли

суда" <408>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие

положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут,

2001 (издание 3-е, стереотипное).

<407> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 137 и сл.

<408> Шестакова Н.Д. Недействительность сделок. СПб.: Юридический центр

Пресс, 2001. С. 18. Однако, в отличие от М.И. Брагинского, автор оценивает указанную

формулировку ст. 178 и других статей ГК об оспоримых сделках в качестве "абсолютно

неоправданных... ограничений права на судебную защиту посредством судебного

усмотрения" (с. 19) и de lege ferenda предлагает закрепить в законе в несколько

измененном виде прежнюю формулировку (с. 20).

С подобными толкованиями согласиться трудно. Прежде всего рассматриваемая

формулировка использована не только в ст. 178 ГК, но и в других статьях гражданского

законодательства, устанавливающих основания оспоримости сделок. Поэтому, если

следовать М.И. Брагинскому, необходимо было бы признать, что "более гибкими" стали

все нормы об оспоримых сделках и что суд может, например, по своему усмотрению

отказать в иске лицу, заключившему договор под влиянием обмана, насилия или угрозы

(ст. 179 ГК). Непонятно, однако, какими соображениями при этом суд должен

руководствоваться. Очевидно, не "интересами оборота" (читай: недобросовестного

контрагента), "явная уступка" которым нашла, по мнению автора, отражение в тексте ст.

178 ГК.

Представляется, что несмотря на словесное видоизменение "формулы" оспоримости,

ее смысл остался прежним. Слова "может быть признана" указывают только на саму

возможность того, что сделка будет аннулирована, а не на дискреционную власть суда

признать или не признать ее недействительной по своему усмотрению. Эта возможность

может преобразоваться в действительность, а может остаться нереализованной, но это

зависит только от управомоченного на оспаривание лица. Речь, следовательно, идет в

конечном счете о праве заинтересованного лица требовать или не требовать

аннулирования сделки, т.е. о возможности ее аннулирования только при условии

предъявления в суд соответствующего требования. Тем самым подчеркивается, что

оспоримая сделка, в отличие от ничтожной, не является недействительной в силу закона.

Она "может быть признана недействительной", а может и нет (если не будет оспорена).

Следовательно, диспозитивность формулировки "может быть признана" адресована не

суду, а указанным в законе заинтересованным лицам <409>.

--------------------------------

<409> На то, что подобные формулировки не должны вводить в заблуждение,

указывают и другие авторы. Так, К.Е. Чистяков совершенно справедливо отмечает, что "в

правовых нормах управомочивающие конструкции типа "может быть", "вправе" иногда

выполняют функции, не связанные с предоставлением правоприменителю права выбора...

В частности, в нормах о недействительности сделок с помощью конструкции "может

быть"... проводится разделение оспоримых... и ничтожных сделок..." (Чистяков К.Е.

Влияние изменения обстоятельств на договорные обязательства. Красноярск, 2001. С. 103,

сн. 6, со ссылкой на: Абушенко Д.М. Судебное усмотрение в гражданском процессе:

Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1998. С. 11).

Вместе с тем, во избежание недоразумений, в ст. 173 - 179 и иных нормах ГК, а

также других законов, указывающих на оспоримость сделки, было бы целесообразно

вернуться к более корректной формулировке ст. 32 ГК РСФСР 1922 г., установив, что

"лицо вправе требовать по суду признания сделки недействительной". С учетом же

замечания, высказанного ранее, заключительные слова фразы предпочтительно заменить

словами "аннулирования сделки".

§ 32. Актуальность классического учения

Подводя итог сказанному, необходимо сделать следующий вывод. Российское

законодательство, несомненно, стоит на позициях классического учения о ничтожности и

оспоримости сделок, основные положения которого нашли прямое и последовательное

закрепление в нормах Гражданского кодекса. Несмотря на отдельные ошибки, в общем и

целом ему следует также судебно-арбитражная практика. Вместе с тем усложнение

правоопосредуемых отношений и обновление действующего законодательства нередко

становятся причиной неверной интерпретации данного учения, а зачастую и поводом для

его критики. Не всегда основанная на правильном понимании своего объекта, эта критика

объявляет положения Гражданского кодекса о ничтожных и оспоримых сделках

теоретически и практически неоправданными и неспособными решать вновь

возникающие перед правом задачи.

Эти процессы вполне закономерны и не представляют какого-то исключительного

явления, специфичного лишь для российского права. Никакое, даже самое совершенное,

учение, никакая теория не могут претендовать на то, чтобы, оставаясь неизменными,

продолжать в той же мере, что и ранее, удовлетворять породившие их потребности в

изменившихся условиях. Нужно, однако, различать в них то, что является преходящим,

допускает те или иные отклонения, и то, что составляет самую их сущность, главную

идею, идентифицирующую соответствующее учение или теорию. Лишь правильное

понимание предмета дает право на критику и делает ее плодотворной.

Если подходить к вопросу с этих позиций, можно заметить, что упомянутые ранее

фундаментальные различия, традиционно проводимые между ничтожностью и

оспоримостью, которые в свое время обусловили, несмотря на отсутствие или

недостаточность законодательных предпосылок, рецепцию этого деления в различных

правопорядках <410>, в целом находят подтверждение и в современной юриспруденции.

Признается, что чем сильнее взаимная связь между ними (в том смысле, что в любой

мыслимой ситуации сделка характеризуется как ничтожная или как оспоримая с точки

зрения всех дифференцирующих признаков одновременно), тем более рельефным и

функционально полезным становится противопоставление ничтожности и оспоримости

<411>.

--------------------------------

<410> См. выше, § 19 - 21.

<411> См.: Sacco R. Nullita e annullabilita. P. 465.

Вместе с тем позитивное право зачастую отступает от строгости классической

концепции данного деления, вводя многочисленные изъятия из выработанных в ее рамках

правил. На это было обращено внимание уже вскоре после появления указанной

концепции самими пандектистами. По замечанию Миттайса, если бы общепринятые

разграничительные признаки между двумя формами порочности "были правильны в том

смысле, что в каждом случае ничтожности или оспоримости они должны были бы

проявлять себя все без исключения, то вряд ли имелись бы какие-либо разногласия в

систематике нашего учения" <412>. Между тем, отмечал он, в полном составе эти

признаки имманентны только "чистой" ничтожности (в понятие которой автор не

включал, как указывалось, случаи относительной ничтожности <413>), что же касается

понятия оспоримости, то приписываемые ему отличительные признаки "не всегда

встречаются в каждом случае оспоримости, и многие явления оспоримости имеют черты,

которые обыкновенно приписывают ничтожности" <414>. "Итак, в пределах оспоримости

существуют совершенно различные степени, которые не поддаются единому

определению; следовательно, налицо собирательное определение. Таким образом, от

полной ничтожности - единственного точного явления в данной области - до полной

валидности (Gultigkeit) <415> оспоримость создает целый ряд переходных звеньев.

Каждое позитивное право будет создавать здесь другие формы, поэтому систематика

может быть дана лишь в отношении каждого позитивного права в отдельности" <416>.

--------------------------------

<412> Mitteis L. Op. cit. S. 106.

<413> Подробнее см. выше, § 23, сн. 256; § 24.

<414> Mitteis L. Op. cit. S. 107. "Оспаривание может принадлежать любому лицу, но

может быть (и это правило) ограничено лишь определенными лицами. Оно может

действовать ex nunc или ex tunc. Оно может иметь место при наличии или в отсутствие

формальных предпосылок. | Существует лишь несколько случаев оспаривания, которые

объединяют в себе все пять возможных критериев оспоримости. Таковы оспаривания

вследствие dolus, actio Pauliana и др. (субъектное ограничение права оспаривания,

необходимость заявления стороны, действие ex nunc, исцелимость, иск в пределах

определенного срока)" (Ibid. S. 111).

<415> В смысле отсутствия в сделке каких-либо пороков. См. подробнее выше, § 15.

<416> Mitteis L. Op. cit. S. 114; Также s. 117: наряду с тем, что "следует

сформировать единое понятие ничтожности, с другой стороны, необходимо признать, что

оспоримость является не единым понятием, а градацией явлений, которые идут от

сокращенной ничтожности в различных формах до самой полной действительности".

И действительно, сказанное находит подтверждение, если обратиться к

законодательному разграничению двух форм порочности в различных современных

правопорядках. Например, итальянский законодатель, наиболее верный классическим

принципам, в полном соответствии с ними устанавливает, что иск о ничтожности не

подлежит действию исковой давности (art. 1422 Codice civile), а иск об аннулировании

оспоримой сделки, напротив, погашается по истечении пяти лет (art. 1442, co. 1, c.c.).

Однако выше было рассмотрено изъятое из-под действия давности возражение об

аннулировании. Далее, признавая в качестве общего правила легитимацию на иск о

ничтожности любого заинтересованного лица (например, art. 1421 c.c.), а на иск об

аннулировании - только лиц, в чью пользу установлена оспоримость (например, п. 2 ст.

166 российского ГК, art. 1441, co. 1, c.c.), закон может предусматривать наряду с этим

случаи как относительной ничтожности, на которую могут ссылаться лишь определенные

управомоченные лица (например, в итальянском праве только потребители, но не

коммерсант, могут ссылаться на ничтожность соглашения, ущемляющего их права - art.

1519-opties c.c. <417>), так и абсолютной оспоримости, при которой любой, кто имеет в

этом интерес, может предъявить иск об аннулировании (например, ст. 177 ГК, art. 119,

624, art. 1441, co. 2, c.c.). Наконец, в изъятие из принципов классической концепции закон

иногда предусматривает случаи "неисцелимой" оспоримости и, напротив, "исцелимой"

ничтожности (п. 2 ст. 165, п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172 ГК) или даже допускает возможность

подтверждения с обратной силой ничтожных договоров в качестве общего правила (§ 141,

II BGB) <418>.

--------------------------------

<417> На данный пример не могут быть распространены высказанные Л. Миттайсом

соображения против категории относительной ничтожности (см. выше, § 23, сн. 256). В

случае, предусмотренном указанной статьей итальянского ГК, ничтожность сделки может

(и, по-видимому, должна) быть установлена судом не только по заявлению потребителя,

но и по собственной инициативе (ex officio). Это не позволяет квалифицировать такую

сделку как оспоримую и заставляет признать ее в подлинном смысле относительно

ничтожной.

<418> О феномене исцеления ничтожных сделок и подходах различных

законодательств в этом вопросе см. ниже, гл. VII.

Подобные отступления, обусловленные теми или иными возникающими перед

законодателем задачами, лишают категории ничтожной и оспоримой сделки их

внутреннего единства, создавая внутри каждой из них различные вариации <419>,

образующие некие переходные, промежуточные между ничтожностью и оспоримостью

формы. В науке обращается внимание, что с появлением таких менее четких, или

"неправильных", фигур порочности противопоставление ничтожности и оспоримости

неизбежно впадает в кризис: правоприменители не всегда в состоянии провести его с

логической последовательностью, а потому, пытаясь приспособить классическую

дихотомию ко всему многообразию жизненных ситуаций, на деле компрометируют и

перерабатывают ее <420>. Все это провоцирует критику в адрес традиционного учения о

порочности юридических актов, неоднократно предпринимавшуюся в истории

цивилистики и сегодня приобретающую особую остроту (не всегда, впрочем,

отражающую глубину понимания вопроса ее авторами) в отечественной юриспруденции.

--------------------------------

<419> См.: Mazzoni C.M. Op. cit. P. 229.

<420> См.: Sacco R. Nullita e annullabilita. P. 465.

Тем не менее в общем и целом цивилистическая доктрина большинства стран

продолжает стоять на позиции разграничения ничтожности и оспоримости, отмечая

различный подход законодателя к нормативному регулированию этих форм. Аспекты

такого регулирования могут, конечно, меняться, что находит выражение в расширении

круга лиц, легитимированных на иск об аннулировании оспоримой сделки, в изъятии из-

под действия исковой давности возражения об аннулировании, в установлении

возможности исцеления ничтожных сделок и т.п., но все это не стирает четкого различия

между двумя формами порочности, ибо любые отклонения от общих подходов к их

регулированию не подразумеваются сами собой, но должны вытекать из особых

нормативных предписаний <421>. Кроме того, несмотря на многочисленные отступления

законодателя от четкости рассматриваемого деления, оно все-таки остается ясным в самой

своей генеральной идее: "недействительность ничтожного акта корреспондирует с

прекарной действительностью акта оспоримого" <422>. Незыблемыми также остаются по

крайней мере два вытекающих из этой идеи различия:

--------------------------------

<421> См.: Bianca C.M. Op. cit. P. 643.

<422> Tommasini R. Op. cit. P. 585.

1) возможность или невозможность установления порока ex officio судом;

2) декларативная или конститутивная функция судебного решения <423>.

--------------------------------

<423> См.: Sacco R. Nullita e annullabilita. P. 464, 465; Pastori F. Op. cit. P. 678.

Наконец, справедливо обращается внимание на неприемлемость чисто формальной

методики подхода к решению правовых вопросов, на недопустимость "игнорирования

того, что правовые проблемы не являются проблемами арифметики или формальной

логики, в решении которых закон привязан к предустановленным концептуальным

схемам, но, напротив, проблемы практические, в решении которых - всегда зависящем от

изменчивых исторических и социологических условий - обычно принимается наиболее

подходящий критерий, т.е. лучше отвечающий конъюнктурной сравнительной оценке

сталкивающихся интересов" <424>. Конечно, подчеркивает Массимо Бьянка, проводимое

разграничение между ничтожностью и оспоримостью "в общем может быть

неудовлетворительным для того, кто претендовал бы на то, чтобы уловить в юридических

категориях черты универсальности и абсолютности. Но подобная претензия не учитывала

бы ни функцию юридической нормы, направленной на регулирование отношений

общежития в соответствии с исторически изменчивыми потребностями, ни функцию

правовых категорий как рационально сжатых выражений нормативного опыта" <425>.

--------------------------------

<424> Betti E. Teoria generale del negozio giuridico. P. 457.

<425> Bianca C.M. Op. cit. P. 643.

Традиционное разграничение ничтожности и оспоримости сделок прошло испытание

временем и продолжает сохраняться в доктрине и законодательстве многих государств

<426>, хотя иногда указывают, что оно не является точным и "чрезвычайно упрощает

реальные условия" <427>, что оно "дает слишком схематически представление о

постепенности и различной интенсивности, с которыми эти две фигуры оказывают

влияние на действительность акта" <428>, что "социальные учения значительно смягчают

логику и резкость этого деления" <429> и т.п. Однако на основании неизбежных

исключений вряд ли можно делать общие выводы об отсутствии самого принципа. Как

отметил Дернбург, "подобные выводы не подвигают решения вопроса. В отдельных

случаях историческое развитие римского права, действительно, могло чисто случайно

установить границы между ничтожностью и оспариваемостью. Но в общем самое

различие имеет свое основание в существе дела и сохраняет свое значение и до сих пор"

<430>.

--------------------------------

<426> Следует, впрочем, заметить, что категория оспоримости не находит

применения в нормативных актах Европейского союза. Однако это не дает повода

праздновать победу противникам классического учения. Отмеченное обстоятельство

объясняется отнюдь не тем, что категории ничтожности и оспоримости утратили свое

значение, что "изменение законодательной политики вытеснило их и приготовило

поместить в музей юридических концепций, рядом с postliminium и mancipatio" (Gentili A.

Op. cit. P. 200), а иными целями, которые преследует европейское законодательство, в

отличие от национального, "питая лишь второстепенный интерес к аутентичности и

индивидуальной рациональности договорного выбора. Осознающее, что эта сфера

урегулирована национальными законодательствами всех стран-участниц, проникнутое

совершенно иной проблемой стимуляции создания единого рынка и поощрения его

эффективности путем предотвращения явлений серийного, а не индивидуального

характера, каковы искажения конкуренции или информационные асимметрии, оно

принимает во внимание ситуации и предоставляет средства, проникнутые

рациональностью и эффективностью рынка", "всегда в зависимости от принадлежности

защищаемого субъекта к какой-либо категории и без какой-либо проверки

индивидуального ущерба"; "защищается именно некоторая социально-экономическая

роль и некоторая категория действующих на рынке операторов" (Ibid. P. 201).

<427> Саватье Р. Теория обязательств: Юридический и экономический очерк. М.:

Прогресс, 1972. С. 281.

<428> Mazzoni C.M. Op. cit. P. 228 s.

<429> Жюллио де ла Морандьер Л. Указ. соч. Т. 1. С. 96.

<430> Дернбург Г. Указ. соч. С. 331.

Глава VI. В ПОИСКАХ МАТЕРИАЛЬНОГО

КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ <*>

--------------------------------

<*> См. также: Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки:

пандектное учение и современное право. М.: Статут, 2006. Гл. IV (§ 19, 20); Он же.

Ничтожность и оспоримость юридических сделок: к вопросу о генезисе и основании

разграничения // Правовые проблемы укрепления российской государственности:

Сборник статей. Часть 19 / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, В.М. Лебедева. Томск: Изд-во

ТГУ, 2004. С. 9 - 16; Он же. Недействительность сделок в итальянском гражданском праве

(Общий обзор законодательства и доктрины) // ЦивИс. Вып. II (2005). С. 619 - 621.

§ 33. Постановка проблемы. Предложенные

критерии и их критика

Признание жизненности классического учения о ничтожности и оспоримости и в

наши дни, его актуальности для современного права и правоприменительной практики

требует постановки и разрешения дальнейшего вопроса: что лежит в основе этого

деления, или какова причина, по которой одни сделки принято относить к ничтожным, а

другие к оспоримым?

Этот материальный аспект проблемы, который не следует смешивать с формальным

критерием разграничения ничтожности и оспоримости, зависящим от норм позитивного

права, относящих одни сделки к ничтожным, а другие к оспоримым, и тем более с

аспектом вытекающих из формального разграничения последствий <431>, остается в

настоящее время вне поля зрения российской правовой науки. Между тем у исследователя

не может не вызывать интереса тот примечательный факт, что разграничение,

обусловленное, казалось бы, сугубо историческими особенностями римского права, не

только не исчезло после слияния систем ius civile и ius honorarium, но и получило в новом

праве свое дальнейшее развитие и, что еще более удивительно, продолжает сохраняться в

наши дни, иногда даже невзирая на отсутствие предпосылок этому в позитивном праве.

Так, русское дореволюционное законодательство не различало, как уже отмечалось,

ничтожности и оспоримости, однако данное деление строго проводилось в доктрине и

судебной практике. Советские гражданские кодексы, хотя и не употребляли самих

терминов "ничтожность" и "оспоримость", уже четко проводили соответствующее

разграничение, прямо устанавливая, в каких случаях сделка просто "недействительна", а в

каких лицо "может требовать по суду признания сделки недействительной", что по сути

означало законодательное закрепление различия между ничтожными и оспоримыми

сделками. Ныне действующий Гражданский кодекс не только сохранил это деление, но и

сделал легальными сами термины "ничтожность" и "оспоримость", известные многим

кодификациям мира.

--------------------------------

<431> А такое смешение допускается повсеместно, когда, например, в качестве

критерия разграничения между ничтожными и оспоримыми сделками называют

различные сроки исковой давности по требованиям о применении "последствий

недействительности" таких сделок.

Разумеется, подобный феномен невозможно объяснить одной только данью

романистической традиции. Преторские средства, послужившие основой для

последующего формирования концепции оспоримости, были призваны исправлять

недостатки цивильного права, не принимавшего во внимание некоторых обстоятельств,

учета которых требовала справедливость (в частности, несвободного или неправильного

формирования воли в случаях принуждения и обмана). Впоследствии, после слияния ius

civile и ius honorarium, такие обстоятельства находят прямое отражение непосредственно в

законах, а возможность вмешательства административной власти в возникающие на

основании закона правоотношения с целью их исправления исключается. Следовательно,

тех причин, в результате которых изначально появилось оспаривание (в форме просьбы о

реституции или предоставлении эксцепции), более не существовало. При этом, казалось

бы, не было никаких препятствий объявить те сделки, правовой эффект которых ранее

блокировался вмешательством претора, безусловно недействительными (ничтожными),

устранив тем самым двойственность, порожденную историческим сосуществованием двух

систем римского права. И тем не менее институт оспаривания, а значит, и деление сделок

на ничтожные и оспоримые, не только сохранился, но и получил в нормах позитивного

права гораздо более четкое и последовательное выражение, чем прежде. Этого, очевидно,

не могло бы произойти, если бы рассматриваемое деление не основывалось на некотором

объективном критерии, не было обусловлено самой природой соответствующих

отношений. Но каков этот объективный критерий?

В поисках ответа на данный вопрос в науке выдвигались и выдвигаются самые

разнообразные гипотезы.

Согласно распространенному ранее воззрению в качестве такого критерия

признавалась серьезность (или тяжесть) дефекта сделки в соответствии с той оценкой,

которую закон дает подлежащим охране интересам. При этом менее тяжкие пороки,

приводящие к оспоримости, усматривались в простых недостатках конститутивных

элементов сделки и условий ее действительности, более же тяжкие, обусловливающие

ничтожность, - в отсутствии одного или нескольких конститутивных элементов или же их

несоответствии требуемой законом "конфигурации" <432>.

--------------------------------

<432> См.: Betti E. Teoria generale del negozio giuridico. P. 463; см. также: Mazzoni

C.M. Op. cit. P. 228.

Было указано на неясность и неадекватность этого учения. Критерий различия между

ничтожностью и оспоримостью, пишет, например, Р. Томмазини, всегда является

качественным и никогда не может выражаться количественно <433>, ибо количественный

критерий предполагал бы наличие объективных и четких формул градации пороков или,

по крайней мере, ясно выраженных предпочтений и показателей, которые отсутствуют,

так что один и тот же порок может рассматриваться законом иногда как тяжкий, иногда

как менее тяжкий, иногда как основание ничтожности, иногда как основание оспоримости

<434>. Так, свобода воли, в зависимости от того или иного методологического подхода

(достаточно сравнить теорию воли и теорию волеизъявления), может пониматься и как

существенный элемент сделки, и только лишь как простое качество согласия, при этом в

первом случае порок воли приводил бы к ничтожности, а во втором - к оспоримости

<435>. Сказанное подтверждается и примером положительных законодательств,

рассматривающих одни и те же пороки то как основания ничтожности, то как основания

оспоримости <436>. Кроме того, отмечает Томмазини, разграничение конститутивных,

или существенных, реквизитов и реквизитов неконститутивных, или несущественных, "не

имеет какого-либо логического или феноменологического основания, но происходит от

позитивного права, от предпочтений законодателя. Такой метод допускает лишь

перечисление оснований порочности, но не позволяет какой-либо единой реконструкции

фигуры на догматических основах" <437>. Наконец, по мнению Пастори, количественный

критерий не в состоянии объяснить неодинаковое отношение правопорядка к различным

случаям ничтожности, выражающееся в градациях внутри данной категории, что делает ее

неоднородной: иногда ничтожная сделка не влечет никакого эффекта, иногда она

обусловливает наступление иных, нетипичных, правовых последствий, а иногда даже

типичных, но в ограниченном объеме, иногда, наконец, допускает исцеление <438>.

--------------------------------

<433> Tommasini R. Nullita (Diritto privato) // Enciclopedia del diritto. T. XXVIII. S. 1.

(ma Milano): Giuffre, 1978. P. 870, nt. 21.

<434> Ibid. P. 868.

<435> См.: Sacco R. Nullita e annullabilita. P. 463.

<436> Ibidem.

<437> Tommasini R. Invalidita (Diritto privato). P. 576.

<438> См.: Pastori F. Op. cit. P. 664.

Большинство видит основание деления порочных сделок на ничтожные и оспоримые

в характере затрагиваемых при совершении таких сделок интересов, т.е. руководствуется

качественным критерием. В русской дореволюционной цивилистике этот критерий

использовал, например, Г.Ф. Шершеневич. "...Различие между опровержимыми и

ничтожными сделками, - указывал он, - основывается на том, какие интересы имеет в виду