Тузов Д.О. Теория недействительности сделок. Опыт российского права в контексте европейской правовой традиции

Подождите немного. Документ загружается.

и частного интереса, хотя и она не смогла избежать отмеченной ошибки в объяснении

феноменов ничтожности и оспоримости, вследствие чего отстаиваемый ею критерий

точно так же, как и другие, не имеет и не может иметь того универсального значения, на

которое он претендует. Утверждая, что нарушение сделкой публичного интереса

приводит к ее ничтожности, а частного - к оспоримости, сторонники этой теории

упускают из виду, что нарушенный частный интерес в отличие от публичного,

формализованного в императивных правовых предписаниях, в принципе может быть

защищен двумя средствами - как путем оспаривания сделки, так и путем

законодательного установления ее ничтожности. Ярким примером этому могут служить

сделки недееспособных лиц, затрагивающие, несомненно, частные интересы. Если по

законодательству Франции (art. 1125 Code civil) и Италии (art. 1425 Codice civile) такие

сделки оспоримы, то по гражданскому праву России (ст. 171, 172 ГК) и Германии (§ 105

BGB) они, напротив, ничтожны, причем как то, так и другое решение в равной мере

направлены на защиту именно частного интереса недееспособного лица.

Вместе с тем основанный на началах диспозитивности механизм оспаривания, в

отличие от императивного указания закона на недействительность (ничтожность) сделки,

не только позволяет защитить нарушенный частный интерес, но и предоставляет его

носителю или иному указанному в законе субъекту возможность самому судить о степени

нарушения этого интереса и необходимости его защиты, самому решать, аннулировать

сделку или сохранить ее в силе. Конечно, в тех случаях, когда сделкой нарушается

частный интерес третьего лица и предположение о том, что последнее может быть

заинтересовано в сохранении этой сделки в силе, исключается изначально, оспаривание

лишено смысла, и более действенным для защиты частного интереса оказывается

установление ничтожности акта (например, при отчуждении залогодателем предмета

залога без согласия залогодержателя - п. 2 ст. 346, ст. 168 ГК). Однако в большинстве

случаев для защиты нарушенного при совершении сделки частного интереса более

пригодно именно оспаривание, а не безусловное объявление сделки недействительной ab

initio.

Как уже было показано <485>, цивильному праву Древнего Рима с его формализмом

механизм оспаривания известен не был. В рамках этой системы сделка могла быть либо

действительной, либо ничтожной (несуществующей), но если за ней признавалась

юридическая сила, то отменить ее цивильными средствами было уже невозможно. Она

порождала обязательство, которое могло быть прекращено не иначе как исполнением или

иными предусмотренными ius civile способами. Лишь преторские средства, такие, как in

integrum restitutio и - косвенно - непредоставление иска и различные эксцепции, могли

привести к устранению ее юридического эффекта в плоскости ius honorarium. Таким

образом, преторское право, подчиняясь требованиям справедливости и постепенно

складывающимся в обществе прогрессивным нравственно-социальным представлениям,

не только установило новые основания недействительности сделок, неизвестные

цивильному праву, но и - что не менее важно - непроизвольно посеяло семена чуждого

последнему юридического механизма, позволяющего наиболее полно и адекватно

учитывать подлежащие защите частные интересы, нарушенные при совершении таких

сделок. Именно объективным соответствием данного механизма введенным претором

основаниям недействительности объясняется и частичное совпадение последних с

основаниями оспоримости юридических актов во многих современных правопорядках. И

это, думается, еще раз с очевидностью подтверждает ценность и актуальность

классического учения для современного права.

--------------------------------

<485> См. выше, § 18.

Глава VII. ПРОБЛЕМА "ИСЦЕЛЕНИЯ" НИЧТОЖНОСТИ <*>

--------------------------------

<*> См. также: Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки:

пандектное учение и современное право. М.: Статут, 2006. Гл. V (§ 21 - 23); Он же.

Конвалидация ничтожных сделок в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ.

2004. N 7. С. 145 - 165.

§ 35. Специфика правовой реальности

и "исцеление" ничтожности

Суть исцеления (конвалидации или конвалесценции <486>) состоит в придании

ничтожной сделке юридической силы с момента ее совершения (ex tunc).

--------------------------------

<486> Оба термина синонимичны "исцелению" в двух его значениях - действия и

результата, но расходятся в этих значениях между собой: "конвалидация" применительно

к ничтожной сделке означает исцеление в смысле действия (действие по исцелению,

подтверждение сделки), "конвалесценция" же - его результат, т.е. сам факт, состояние или

процесс исцеления.

Как уже неоднократно отмечалось, в принципе исцеление противоречит идее

ничтожности. Однако как римское право, так и концепция Савиньи допускали из этого

принципа исключения. Знает их и современное законодательство. Однако как объяснить

эти исключения? Иными словами, как может стать действительным то, что для права

изначально не существует?

При исследовании этого вопроса необходимо иметь в виду, что исцеление как

логико-юридическая проблема имеет значение лишь применительно к ничтожности.

Исцеление (конвалидация, подтверждение) оспоримой сделки представляет с точки

зрения последствий качественно иное явление. Хотя и в том, и в другом случае

происходит "исцеление" пороков, вследствие чего сделка рассматривается как свободная

от них с самого начала, последствием исцеления оспоримости, в отличие от исцеления

ничтожности, выступает не придание сделке юридической силы (ибо она и так

действительна с момента ее совершения), а просто отпадение у подтвердившего сделку

лица права на ее дальнейшее оспаривание. Такой эффект не вступает в противоречие с

идеей оспоримости, а потому не имеет исключительного характера: исцеление

оспоримости, состоящее в устранении дефектов сделки, возможно всегда и по логике даже

не требует специального указания на это в законе <487>. Поэтому иногда данный эффект

не считают конвалесценцией в собственном смысле (сделка и так имеет силу).

--------------------------------

<487> Хотя законодательная регламентация подтверждения оспоримой сделки была

бы все же целесообразной. Моделью соответствующей нормы мог бы стать art. 1444

итальянского ГК: "1444. Подтверждение. Оспоримый договор может быть подтвержден

контрагентом, которому принадлежит иск об аннулировании, посредством акта,

содержащего упоминание о договоре и об основании его оспоримости, а также заявление,

направленное на его подтверждение". Ср. также решение данного вопроса в

единообразном праве:

Art. 3.12 UNIDROIT Principles 2004 Art. 4:114 Principles ECL:

(Confirmation) CONFIRMATION

If the party entitled to avoid If the party who is entitled

the contract expressly or impliedly to avoid a contract confirms it,

confirms the contract after the expressly or impliedly, after it

period of time for giving notice knows of the ground for avoidance,

of avoidance has begun to run, or becomes capable of acting

avoidance of the contract is freely, avoidance of the contract

excluded. is excluded.

Ст. 3.12 Принципов УНИДРУА 2004 Ст. 4:114 Принципов ЕДП:

(Подтверждение) ПОДТВЕРЖДЕНИЕ

Если сторона, имеющая право Если сторона, которая имеет

аннулировать договор, явно или право аннулировать договор,

подразумеваемым образом подтвердит подтвердит его явно или

этот договор после того, как подразумеваемым образом после

начнет течь срок для уведомления того, как она узнает основание для

об аннулировании, аннулирование аннулирования или станет

договора исключено. дееспособной для того, чтобы

свободно судиться, аннулирование

договора исключено.

"Действительно, - отмечал Савиньи, - поскольку при оспоримости препятствие

(сделке. - Д.Т.) по своей природе состоит в собственном праве определенных лиц

(оспорить сделку. - Д.Т.), это право может также погаситься; по этой причине

первоначальная юридическая сделка приобретает тогда сама собой свою полную и

неколебимую действительность. Такого рода случай... (имеет место. - Д.Т.), когда тот,

против кого было применено насилие или обман, затем освобожденный от этого влияния

на его волю, ратифицирует контракт: не было бы верным называть это конвалесценцией

договора, поскольку это скорее отказ от эксцепций (metus или doli), до того действенных"

<488>.

--------------------------------

<488> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. Berlin, 1841. § 203. S. 559 f.

Напротив, исцеление ничтожности ставит серьезную теоретическую проблему,

решить которую невозможно без обращения к специфике той реальности, в которой

только и может иметь место данный феномен, - реальности правовой.

Правовые явления, как и иные социальные факты, представляют особый вид бытия,

именуемый социальной реальностью. Подобно явлениям субъективного мира - мыслям,

идеям и др. - социальные факты нематериальны, однако их нематериальность - sui generis.

Как отмечал Эмиль Дюркгейм, по своей сути социальные факты есть коллективные

представления, состоящие в способах действия, мышления или чувствования и

"обладающие своим собственным существованием", т.е. существующие "реально вне

индивидов, которые постоянно к ним приспосабливаются" <489>, и, таким образом,

имеющие своим субстратом не отдельного индивида (индивидов), а общество в целом

<490>. Нематериальные по своей природе, социальные явления, в том числе и правовые,

все-таки реальны и не сводятся к индивидуальным представлениям и психическим

переживаниям, которые служат лишь отражением этих явлений в индивидуальном

сознании <491>.

--------------------------------

<489> Дюркгейм Э. Метод социологии // Социология. Ее предмет, метод,

предназначение / Пер. с фр. А.Б. Гофмана. М.: Канон, 1995. С. 15, 17, 20, 31.

<490> Там же. С. 31.

<491> Там же. С. 21.

Вместе с тем социальные факты, будучи продуктами мыслительно-волевой

человеческой деятельности, "обладают реальностью лишь в идеях и через посредство

идей, которые являются их источником..." <492>. А это налагает несомненный отпечаток

на саму их природу, на закономерности их существования и развития. И чем рациональнее

происхождение того или иного социального явления, тем более в эти закономерности

привносится начало произвольности, усмотрения, отдаляющее их от закономерностей,

присущих явлениям материального мира.

--------------------------------

<492> Там же. С. 43.

В наибольшей степени такое отдаление характерно для сферы писаного права,

институты которого по своему происхождению в основном целерациональны.

Действительно, пожалуй, лишь в области права можно встретить использование приема

фикции, предписывающего принимать за существующее то, чего нет в действительности,

или, напротив, не признавать того, что реально существует, причем сконструированные с

помощью данного приема правоотношения представляют собой такую же социальную

реальность, как и отношения, "парализованные" применением фикции. Только в праве

возможно придание социальному факту (в частности, социальной норме) так называемого

обратного действия, т.е. распространение его эффекта на те отношения, которые

существовали до его появления. В этом случае социальный факт (норма закона, договор,

односторонний акт, например согласие или одобрение), по сути, признается имевшим

место и тогда, когда в действительности его еще не было (см., например, абз. 2 п. 1 ст. 4,

п. 2 ст. 183, п. 2 ст. 425 ГК).

Изначально конструируя мир правовых явлений по образу и подобию мира

материального, распространяя на него господствующие в последнем законы, в том числе

принцип причинности, юриспруденция тем не менее отступает от этих законов, как только

следование им перестает быть удобным либо не позволяет достичь той или иной

социально значимой или вообще практической цели. Утилитарное правотворчество

устанавливает связи и зависимости между юридическими явлениями зачастую даже

вопреки законам логики; созданная таким образом система права может утратить

стройность и внутреннюю гармонию, однако позволяет добиться необходимых

практических результатов. Другой вопрос: обоснованна ли эта искусственность, можно ли

в конкретном случае достичь тех же результатов другим путем и каковы более

отдаленные последствия подобного творчества? Не подлежит, однако, сомнению, что

писаное право и его институты искусственны в гораздо большей степени, чем какая-либо

иная социальная реальность, а потому до известных пределов, пока это не затрагивает

других социальных норм (например, норм морали) и не нарушает функционирования

системы в целом, допускает произвольное вмешательство и перестройку своей структуры.

Ярким примером, иллюстрирующим данную специфику правовой реальности, и

является так называемое исцеление (конвалидация, конвалесценция) ничтожных сделок -

тема, которой посвящена обширнейшая зарубежная литература <493>, однако совершенно

не исследованная в отечественной цивилистике.

--------------------------------

<493> Назову лишь несколько специальных работ монографического характера: De

Simone M. La sanatoria del negozio giuridico nullo. Napoli: Humus, 1946; Pasetti G. La

sanatoria per conferma del testamento o della donazione. 1953; Negri A. Il recupero dell'atto

nullo mediante esecuzione. Il sistema francese ed il sistema italiano. Napoli: Jovene, 1981; Ferri

G.B. Il c.d. recupero del negozio invalido // RDCO. 1986. Parte I. Padova, 1987. P. 1 - 50.

Как уже было отмечено, суть исцеления состоит в придании ничтожной сделке

юридической силы с момента ее совершения (ex tunc). Тем самым решается практическая

проблема "возвращения" в сферу права не сформировавшихся должным образом, но

заслуживающих защиты фактических общественных отношений <494>.

Экстраординарность рассматриваемого явления заключается, однако, в том, что согласно

классическому учению о порочности юридических актов, проводящему аналогию с

биологическим состоянием организма и оперирующему такими категориями, как жизнь и

смерть, болезнь и здоровье, ничтожная сделка - это как бы мертворожденный организм,

который не может быть излечен никакими средствами. Такая сделка ни при каких

условиях не в состоянии приобрести юридическую силу. Ничтожность неисцелима.

Стороны могут лишь совершить новую, аналогичную сделку, свободную от пороков,

обусловивших ничтожность сделки предшествующей <495>.

--------------------------------

<494> См.: Betti E. Convalescenza del negozio giuridico // Novissimo Digesto Italiano.

Vol. IV. Torino, 1964. P. 789.

<495> См. об этом, напр.: Годэмэ Е. Указ. соч. С. 151 и сл.; Саватье Р. Указ. соч. С.

279 и сл.; Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 80 и сл.; Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 342; Galgano F.

Il negozio giuridico (Trattato di diritto civile e commerciale / Diretto da L. Mengoni. Vol. III. T.

1). Milano: Giuffre, 1988. P. 302.

Этот традиционный принцип основан на самой логике вещей и закономерностях

материального мира: ex nihilo nihil <496>. Еще римское право устанавливало: quod initio

vitiosum est non potest tractu temporis convalescere <497> - "то, что изначально порочно, не

может с течением времени приобрести силу"; quae ab initio inutilis fuit institutio, ex

postfacto convalescere non potest <498> - "назначение (наследника), которое изначально

было недействительным, не может впоследствии стать действительным".

--------------------------------

<496> Ex nihilo nihil (лат.) - ничто (не происходит) из ничего.

<497> Paul. 8 ad Sab., D. 50, 17, 29.

<498> Luc. Ruf. 2 reg., D. 50, 17, 210.

Однако уже римскому праву были известны и определенные исключения из данного

принципа, никак не согласующиеся с "чистой идеей" ничтожности. Так, в 206 г. н.э. oratio

<499> Септимия Севера и Каракаллы, впоследствии детализированная сенатусконсультом

ad orationem Antonini, запретила наследникам, несмотря на ничтожность дарений между

мужем и женой, истребовать у пережившего супруга наследодателя имущество,

подаренное ему наследодателем <500>. Тем самым ничтожная сделка дарения по

существу приобретала после смерти дарителя юридическую силу (ср. сходное правило

"morte Cincia removetur" <501>). Другой пример - купля-продажа краденой вещи. Если

покупатель, заключая договор, знал о том, что вещь была похищена, купля-продажа

признавалась ничтожной, даже если продавец и не знал об этом факте. Однако если

добросовестный продавец уже произвел исполнение (передал покупателю вещь), контракт

признавался порождающим юридические последствия, и у покупателя возникала

обязанность уплатить покупную цену <502>. Иными словами, юридическая сила купли-

продажи зависела от последующих действий одной из ее сторон (продавца), т.е.

изначально ничтожный договор затем мог стать действительным <503>.

--------------------------------

<499> Oratio principis - проект сенатского постановления, изложенный в сенате

принцепсом, одобрение которого сенатом постепенно превратилось в простую

формальность.

<500> См.: Ulp. 33 ad Sab., D. 24, 1, 32, 2. Здесь говорится, что наследник,

отнимающий дар вопреки воле умершего дарителя, "жесток и жаден" (durum et avarum

esse).

<501> Morte Cincia removetur (лат.) - "смертью (закон) Цинция устраняется" (имеется

в виду закон 204 г. до н.э., запрещавший дарения, превышающие определенную сумму).

<502> См.: Paul. 34 ad ed., D. 18, 1, 34, 3.

<503> В данном примере речь идет исключительно об обязательственном эффекте

контракта, а не о переходе права собственности, которого купля-продажа сама по себе не

вызывала и на который даже не была направлена.

Возможность конвалидации ничтожных сделок признается в более или менее

широких пределах и действующим гражданским законодательством зарубежных стран

<504>. Наиболее либеральным в данном отношении является германское право: хотя абз.

1 § 141 BGB рассматривает подтверждение ничтожной сделки лицом, ее совершившим, в

качестве совершения сделки вновь, абз. 2 того же параграфа устанавливает

применительно к ничтожному договору иное правило, согласно которому вследствие

подтверждения такого договора сторонами последние в случае сомнения обязаны

предоставить друг другу все то, что они получили бы, если бы договор был действителен

с самого начала (разумеется, при условии, что основание ничтожности не относится также

и к акту подтверждения <505>). Выражение "в случае сомнения" означает, что

приведенное правило действует лишь при неясности намерения сторон, совершивших

подтверждение. Если стороны не желают принятия на себя указанных обязанностей, они

должны это явно (expressis verbis) выразить при подтверждении ничтожного договора; в

противном случае будет действовать правило толкования, предусмотренное абз. 2 § 141

<506>. Норма, аналогичная установленной в § 141 BGB, содержится в п. 4 ст. 84 Закона об

Общей части ГК Эстонии 2002 г. Подобное правило неизвестно французской и

итальянской кодификациям, допускающим возможность подтверждения ничтожных

сделок лишь в качестве предусмотренного законом исключения из общего принципа об их

неисцелимости (например, в отношении дарений, завещательных распоряжений,

договоров об учреждении акционерных компаний) <507> - исключения, объясняемого в

доктрине стремлением законодателя привести учение о недействительности акта как его

юридической иррелевантности в соответствие с заслуживающими защиты жизненными

потребностями, предусмотрев правовое средство, обессиливающее санкцию ничтожности

<508>. Однако, как и в германском праве, подтверждение в таких случаях производится

непосредственно самими заинтересованными лицами, без обращения в суд.

--------------------------------

<504> Имеются, однако, примеры и безоговорочного действия общего принципа

неисцелимости ничтожных сделок (см., напр.: абз. 2 ст. 1418 Гражданского кодекса

Квебека).

<505> См.: Musielak H.-J. Op. cit. S. 122.

<506> См.: Brox H. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. 26, neu bearb. Aufl.

Koln; Berlin; Bonn; Munchen: Carl Heymanns Verlag KG, 2002. S. 176.

<507> См., напр.: Жюллио де ла Морандьер Л. Указ. соч. Т. I. С. 189; Ferri G.B.

Appunti sull'invalidita del contratto (dal Codice Civile del 1865 al Codice Civile del 1942) //

RDCO. 1996. Parte I. P. 370. Впрочем, сфера действия и природа подтверждения в этих

исключительных случаях является, как будет показано ниже, достаточно спорной (см.

ниже: § 36, сн. 516 и текст, к которому она относится).

<508> См., напр.: Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza. Libro 4°.

Delle obbligazioni. T. I (art. 1173 - 1469) / A cura di P. Perlingieri. Napoli, 1991. P. 702 (автор

ком. к art. 1423 - G. Rossi).

Современному российскому законодательству также известны случаи исцеления

некоторых ничтожных сделок, осуществляемого, однако, в судебном порядке. Это, во-

первых, сделки, совершенные с нарушением требуемой для них по закону или

соглашению сторон нотариальной формы: если одна из сторон полностью или частично

исполнила такую сделку, а другая уклоняется от ее нотариального удостоверения, суд

вправе по требованию стороны, исполнившей сделку, признать последнюю

действительной (п. 2 ст. 165 ГК) <509>. Во-вторых, это ничтожные сделки малолетних и

граждан, признанных недееспособными вследствие психического расстройства, которые

по требованию законных представителей таких лиц могут быть признаны судом

действительными, если совершены к выгоде соответственно малолетнего или гражданина,

признанного недееспособным (п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172 ГК).

--------------------------------

<509> Представляется, что нельзя рассматривать в качестве исцеления сделки,

совершенной с нарушением требования о ее государственной регистрации,

предусмотренное п. 3 той же статьи вынесение судом решения о регистрации сделки. В

данном случае сделка судом не исцеляется; судебное решение лишь заменяет

необходимое для государственной регистрации волеизъявление другой стороны. На

основании судебного решения затем появляется недостающий элемент - акт

государственной регистрации, с момента которого сделка и приобретает юридическую

силу.

Возникает вопрос: насколько оправданны и логически обоснованны подобные

отступления от ясного принципа неисцелимости ничтожных сделок, вытекающего,

казалось бы, из самого естественного порядка вещей?

§ 36. Исцеление ничтожности

с точки зрения юридической логики

Объяснить феномен исцеления ничтожной сделки, оставаясь на формально-

логических позициях, было бы невозможно. Действительно, если основание того или

иного правового эффекта отсутствует изначально (сделка ничтожна), этот эффект просто

не наступает. Если же соответствующее основание появляется впоследствии, то это уже

новое, самостоятельное основание, действующее со времени своего возникновения (ex

nunc), а не с момента совершения ничтожного акта. В связи с этим вполне понятно,

почему представители классической доктрины, настаивавшие на постулате о логической

невозможности конвалидации ничтожных сделок, всегда сталкивались с непреодолимыми

трудностями при попытке объяснить предусмотренные законом исключительные случаи

исцеления ничтожности и примирить их с общим принципом недопустимости такового

<510>. Объявляя подобные попытки тщетными <511> и стремясь снять существующее

логическое противоречие иным путем, некоторые авторы приходили к выводу, что в

рассматриваемых случаях речь должна идти о явлении совершенно ином, нежели

конвалидация (подтверждение) ничтожной сделки. "Интерпретатор, - указывает,

например, Л. Кариота Феррара, - не может смириться с констатацией нарушения законов

логики, допущенного законодателем при формулировании устанавливающих исключения

предписаний <512>. Скорее, у нас возникает сомнение относительно природы и роли

этого подтверждения: поскольку сделка поражена ничтожностью и последняя по общему

правилу, если не всегда, является абсолютной, иск принадлежит любому

заинтересованному лицу (art. 1421 <513>); судья может выявить ее в силу своего

должностного положения (Там же); может ли, следовательно, исцелиться сделка в случае,

когда имело место подтверждение или исполнение <514> со стороны лишь некоторых из

числа управомоченных на предъявление иска лиц, хотя бы и тех, кто наиболее

заинтересован в признании ничтожности (например, наследников)? В действительности,

чтобы имело место несомненное подтверждение, сделку должны были бы подтвердить все

возможные заинтересованные лица. Эти соображения заставляют склониться к тому, что

речь здесь идет скорее не о подтверждении, а об отказе некоторых лиц от иска о

ничтожности с последствием для них в виде невозможности ссылаться затем на

ничтожность, ибо они связаны собственным заявлением" <515>.

--------------------------------

<510> См. об этом: Scognamiglio R. Op. cit. 1950. P. 362; De Simone M. Op. cit.,

passim; Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 343 - 344.

<511> См., напр.: Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 343.

<512> Именно к этому месту относится уже цитированное выше, в § 34,

высказывание автора: "Впрочем, такая власть вполне может быть признана за

законодателем, который, к сожалению, присваивает себе множество других

правомочий..." (Op. cit. P. 344, nt. 14).

<513> Автор ссылается на итальянский Codice civile 1942 г.

<514> Речь идет об исполнении недействительной сделки, служащем наряду с актом

подтверждения (conferma) одним из средств ее исцеления.

<515> Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 344.

Не оспаривая конечного вывода, сделанного автором применительно к

предусмотренным итальянским законодательством случаям подтверждения отдельных

видов ничтожных сделок (artt. 599 и 799 c.c.) <516>, нельзя тем не менее не заметить, что

стремление при объяснении юридических конструкций неотступно следовать правилам

формальной логики и предположение о том, что от этих правил не отступает и

законодатель, приводит к принципиальному отрицанию самой возможности каких бы то

ни было исключений из общего принципа неисцелимости ничтожного акта, к объявлению

любых предусмотренных законом случаев его конвалидации мнимыми исключениями,

имеющими совершенно иную природу. Насколько, однако, обоснованна положенная в

основу этого отрицания аргументация? В частности, означает ли, как полагает автор,

неопределенность круга лиц, имеющих право на иск о ничтожности, что для исцеления

ничтожного акта необходимо его подтверждение каждым из возможных

заинтересованных субъектов?

--------------------------------

<516> Действительно, в указанных статьях Codice civile для обозначения акта

подтверждения ничтожного завещания (art. 590) и дарения (art. 799) законодатель

использует не термин convalida, употребленный в art. 1423, содержащем общее правило о

недопустимости конвалидации (подтверждения) ничтожных сделок, а иной термин -

conferma. Кроме того, согласно этим нормам ничтожность завещания или дарения лишь

"не может быть доказана" подтвердившим спорную сделку лицом, что свидетельствует

скорее о процессуальном характере такого подтверждения, не оказывающем влияния на

материально-правовые отношения сторон и юридическое бытие сделки. Что касается

господствующей доктрины, то она признает в рассматриваемых случаях лишь

"относительную эффективность акта в отношении подтверждающего" (см., напр.,

цитированный выше "Codice civile annotato con la dottrina e la giurispru-denza", p. 702 и

указанную там библиографию).

Отвечая на этот вопрос, необходимо учитывать, что иск о ничтожности

(негационный иск) представляет собой типичную разновидность установительного, или

декларативного, иска (иска о признании). Судебное решение по такому иску ничего не

изменяет в материально-правовых отношениях сторон сделки или третьих лиц, не

превращает сделку из действительной в недействительную; оно направлено лишь на

устранение неопределенности в этих отношениях путем выяснения и подтверждения от

имени государства их подлинного состояния. Ничтожная сделка недействительна с

момента своего совершения, независимо от признания ее таковой судом, а следовательно,

и от предъявления или непредъявления негационного иска <517>. Поэтому, если исходить

из того, что подтверждение такой сделки некоторыми из числа возможных

заинтересованных лиц является только их отказом от иска о ничтожности <518>, никак не

влияющим на юридическое бытие самого акта, то точно так же следует рассматривать и ее

подтверждение всеми потенциальными истцами (если, конечно, подобная ситуация в

принципе возможна). Иными словами, природа и эффект подтверждения не могут

меняться в зависимости от количества лиц, подтвердивших ничтожную сделку. Такая

сделка остается ничтожной, даже будучи подтвержденной всеми возможными

заинтересованными лицами: несмотря на то, что иск о ничтожности с чьей-либо стороны

был бы в этом случае исключен ввиду отказа от него всех потенциальных истцов,

ничтожность все же сохраняла бы свое практическое значение, по крайней мере для суда и

иных правоприменительных органов, обязанных ex officio принимать ее во внимание в

процессе применения правовых норм <519>.

--------------------------------

<517> Подробнее см. выше, § 19, 21, 25, 26.

<518> А это с точки зрения действующего российского права является, конечно,

чисто академическим предположением, ибо нашему законодательству не известно случаев

прекращения права на иск вследствие отказа от него его обладателя; напротив, в

соответствии с прямым указанием п. 2 ст. 9 ГК РФ отказ от осуществления прав не влечет,

по общему правилу, прекращения этих прав.

<519> Подробнее см. выше, § 26. Впрочем, право суда ex officio устанавливать в

данном случае ничтожность отрицает Л. Кариота Феррара. Приходя к выводу о том, что

подтверждение ничтожной сделки на самом деле есть лишь отказ подтвердившего сделку

лица от иска о ничтожности, он делает оговорку: "Следовало бы, однако, признать, что

после подтверждения, особенно, когда судятся те, кто подтвердил (ничтожную сделку. -

Д.Т.) либо отказался (от иска о ничтожности. - Д.Т.), судья не может уже констатировать

ничтожность в силу своего должностного положения..." (Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 344).

Но если это так, то подтверждение нельзя рассматривать только как отказ от негационного

иска; его необходимо признать чем-то большим. Однако чем именно?

Иное дело, если за кем-либо из заинтересованных лиц закон признает право

подтвердить ничтожную сделку таким образом, что после этого она становится

действительной. Поскольку в данном случае речь идет уже не об отказе от негационного

иска, а о преобразовании материально-правовых отношений, об исцелении

недействительной сделки в собственном смысле слова, постольку такому -

конститутивному - подтверждению ни в коей мере не препятствовало бы то

обстоятельство, что иск о ничтожности принадлежит неопределенному кругу субъектов: с

исцелением ничтожной сделки право на указанный иск, кому бы оно ни принадлежало,

просто-напросто прекращается. В связи с этим трудно согласиться с утверждением,

служащим одним из аргументов в пользу неисцелимости ничтожных сделок, о том, что,

поскольку иск о ничтожности может быть предъявлен любым заинтересованным лицом,

"совершивший сделку не мог бы лишить других права возбудить вопрос о

недействительности" <520>. Следует иметь в виду, что утрата права на негационный иск в

рассматриваемой ситуации происходит в силу закона, на основании которого ничтожная

сделка превращается в действительную. При этом нельзя, конечно, не признать, что в

условиях системы внесудебного подтверждения конвалидация ничтожных сделок

способна породить известную неопределенность в сфере материальных правоотношений,

а также ряд трудностей процессуального характера: те или иные заинтересованные лица

могут просто не знать о состоявшемся подтверждении, о том, что сделка стала

действительной и что они утратили право на иск о ничтожности; факт подтверждения

сделки не всегда легко доказать при возникновении спора в суде и т.п. Поэтому

требованиям определенности и конкретности правовых отношений в большей степени

соответствует судебный порядок исцеления, хотя и предполагающий гораздо более

сложную процедуру.

--------------------------------

<520> Жюллио де ла Морандьер Л. Указ. соч. Т. 1. С. 96.

Таким образом, широта круга заинтересованных лиц сама по себе ни в коей мере не

предрешает вопроса о возможности или невозможности конвалидации ничтожной сделки.

Эвентуальное подтверждение такой сделки всеми, кто имеет право на иск о ничтожности,

вовсе не является логическим условием ее исцеления. С точки зрения юридической догмы

для конвалидации необходимо лишь прямое указание закона и совершение

управомоченным лицом соответствующего конститутивного акта. Оправданны ли,

однако, сами законодательные предписания, предусматривающие исцеление ничтожных

сделок в изъятие из общего принципа об их неисцелимости?

В отечественной литературе было высказано мнение, что подобные исключения

нельзя обосновать ни теоретическими, ни практическими соображениями. "...Логика и

последовательность, - пишет Ф.С. Хейфец, - изменяют авторам Гражданского кодекса",

которые "дают правонарушителям легальную возможность обойти закон с помощью

судебного решения" <521>. "Законодатель... - продолжает он, - проявляет

непоследовательность и вместо закона, признающего сделку ничтожной и

недействительной с момента ее заключения, дает возможность признавать ничтожную

сделку действительной" <522>, создавая таким образом "лазейки" для правонарушителей

<523>, что вряд ли способствует стабильности гражданского оборота <524>. Сравнивая

нормы ГК о конвалидации сделок со сходными положениями ранее действовавшего

законодательства, автор отмечает, что исключение из принципа неисцелимости

ничтожной сделки "еще могло быть понятно" в конце 20-х годов XX в., поскольку "в то

время существовали эксплуататорские классы, а трудящиеся были недостаточно грамотны

и юридическая помощь не всегда была доступна", однако соответствующие нормы ГК

РСФСР 1964 г., а тем более ГК РФ "не только нельзя оправдать, но следует признать их

алогичными, непоследовательными и являющимися легальными лазейками для обхода

закона" <525>.

--------------------------------

<521> Хейфец Ф.С. Указ. соч. С. 33.

<522> Там же. С. 81 и сл.

<523> Там же. С. 33 и сл.

<524> Там же. С. 81 - 82.

<525> Там же. С. 33 - 34.

Подобная аргументация, использованная автором в 1999 (!) году (по крайней мере,

этим годом датируется цитируемое произведение), не может не вызывать удивления

<526>. Не останавливаясь специально на неудачном обосновании конвалидации сделок

юридической неграмотностью граждан и недоступностью юридической помощи в первые

годы советской власти (как будто в последующие годы эти факторы были

минимизированы, а теперь и вовсе устранены!) <527>, а также на внутренней

противоречивости утверждения, что законодатель якобы "вместо закона" (?!) дает

возможность признавать ничтожную сделку действительной, предоставляя тем самым

нарушителям "легальную лазейку" обойти закон с помощью судебного решения (ведь

если такая возможность является легальной, целенаправленно предусмотрена

законодателем и реализуется в судебном порядке, то это уже не "лазейка" и не "обход

закона", а лишь пример исключения из общего правила, причем далеко не единственный),

оставляя, таким образом, в стороне эти весьма сомнительные суждения, рассмотрим иные

приводимые Ф.С. Хейфецем доводы.

--------------------------------

<526> Следует заметить, что подобные аргументы против исцеления сделок,

совершенных с нарушением нотариальной формы, были выдвинуты еще в советское

время (см.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 61 - 63). Но даже тогда их автор,

говоря о принципиальной недопустимости "в современных условиях" ослаблять

требования закона в отношении установленной формы сделок, тем не менее в

исключительных случаях, в том числе и при уклонении одной из сторон от нотариального

удостоверения договора, полностью или в большей части исполненного другой стороной,

признавал целесообразность и даже необходимость объявления таких сделок

действительными (см.: Там же. С. 62, 63).

<527> На ошибочность такого подхода справедливо указывалось и в советской

литературе. Так, по мнению Н.В. Рабинович, положение о возможности исцеления сделок,

совершенных с нарушением требований о нотариальной форме, "отнюдь не... вызвано

особыми условиями ныне уже пройденного этапа строительства нашего государства"

(Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 80).

По его мнению, включение норм об исцелении ничтожных сделок в ГК РФ

"алогично и непоследовательно". Однако, как было показано выше, правовая реальность

есть реальность особого рода, и к ней не всегда применимы законы формальной логики и

те подходы, которые мы используем при анализе иных, материальных явлений. Можно