Тузов Д.О. Теория недействительности сделок. Опыт российского права в контексте европейской правовой традиции

Подождите немного. Документ загружается.

В приведенных рассуждениях упускаются, однако, из виду три важных момента: во-

первых, что передача вещи является хотя и зависимым от основного договора, но все-таки

относительно автономным актом, во-вторых, что переход права собственности обусловлен

передачей, и в-третьих, что последняя является добровольным актом. Рассмотрим эти

положения подробнее.

1. Относительная автономность традиции. Основной консенсуальный договор

(например, купли-продажи) считается, как известно, заключенным в момент достижения

соглашения по всем его существенным условиям. Передача вещи, направленная на

исполнение основного договора и имеющая подчиненный, зависимый от него характер,

выступает по отношению к нему все же актом внешним, а потому относительно

автономным. Между тем встречается мнение, в соответствии с которым конструкция

"основной договор - передача" предстает как "структурная особенность сложного

юридического состава сделки, завершенность которого требует не только волеизъявления,

но и совершения определенного действия - передачи вещи кредитору" <30>. Однако такое

решение могло бы быть отчасти верным, очевидно, применительно лишь к реальным

договорам, таким, как заем или рента, в которых передача выполняет не исполнительную,

а конститутивную функцию <31>. Не имеет отношения к делу и выведенное из п. 1 ст. 223

ГК само по себе верное положение о том, что в основании традиции лежит основной

договор, поскольку оно имеет значение лишь с точки зрения установления зависимости

первой от последнего, которая может выражаться в каузальности или абстрактности

традиции, и на него нельзя опираться, утверждая, что "в этих условиях бессмысленно

ставить вопрос об автономии обязательственного договора и традиции вещи" <32>. Если

проводить аналогию с германским правом, то, говоря об автономности традиции, мы

подразумеваем разъединение, отделенность традиции от обязательственного договора,

подобно тому, как это имеет место в германском праве применительно к соглашению о

переходе собственности и основному (обязательственному) договору (Trennungsprinzip), а

не ее абстрактность (Abstraktionsprinzip), что, конечно, далеко не одно и то же.

--------------------------------

<30> Синицын С.А. Концепция вещного договора в германской и российской

цивилистике: дискуссионные аспекты // Законодательство. 2004. N 7. С. 8.

<31> "Отчасти" - поскольку акципиент до такой передачи не является кредитором,

как называет его автор цитированного высказывания, ибо еще не существует

обязательства, с совершением же передачи он становится должником.

<32> Синицын С.А. Указ. соч. С. 11.

2. Обусловленность перехода права собственности традицией. Действительно, закон

связывает с передачей момент возникновения вещного эффекта, однако это не означает,

что сама передача является лишь простой точкой на временном отрезке, моментом,

наступление которого неизбежно. Состоится ли передача или нет, это при заключении

основного договора достоверно не известно, а значит, неизвестно также, состоится или

нет переход права собственности. Следовательно, традиция, определяя момент перехода

права собственности, выступает вместе с тем и необходимым условием такого перехода

(если, разумеется, законом или договором последний не связан с каким-нибудь иным

действием или сроком).

3. Добровольность традиции. Основной договор, по общему правилу, лишь

обязывает к совершению передачи, т.е. имеет сугубо обязательственный эффект. Хотя

традент в силу этого договора обязан передать вещь, исполнение данной обязанности в

конечном счете зависит от его воли <33>, равно как и от воли акципиента, который

должен совершить соответствующие действия по принятию вещи. Иными словами,

традиция является потестативным условием перехода права собственности. Отрицать это

означало бы признать наличие передачи и в тех случаях, когда приобретатель завладевает

причитающейся ему вещью силой, тайно или обманом, т.е. против воли собственника, а

также когда отчуждатель перемещает вещь в имущество получателя без ведома

последнего или даже вопреки его желанию. Однако такое допущение, очевидно,

противоречило бы семантике самого термина "передача", и если бы законодатель

действительно имел в виду урегулировать переход права собственности по договору

таким образом, то избежал бы подобного словоупотребления.

--------------------------------

<33> Предусмотренная ст. 398 ГК возможность отобрания подлежащей передаче

индивидуально-определенной вещи у должника не противоречит тезису о добровольности

традиции, поскольку такое отобрание: а) возможно лишь в отношении индивидуально-

определенных вещей, б) применимо только при условии, что эти вещи сохраняются во

владении должника, т.е. не уничтожены, не потреблены, не утрачены иным образом и не

переданы другим лицам, и, наконец, в) собственно передачей в смысле п. 1 ст. 223 ГК не

является, а представляет собой реализацию особого, охранительного притязания

кредитора.

В действительности же добровольность традиции покоится на фундаментальном

разграничении вещных и обязательственных правоотношений. До тех пор, пока должник

не передал вещь кредитору, он остается в глазах законодателя, третьих лиц и даже самого

кредитора ее собственником, сохраняя все входящие в содержание права собственности

правомочия, включая правомочие распоряжения. Вытекающая из договора обязанность

передачи существует лишь в обязательственной плоскости, а потому не связывает

должника в его отношениях с третьими лицами <34>. Именно на этом основано правило о

возникновении права собственности при множественности кредиторов, претендующих на

одну и ту же вещь, у того из них, кому эта вещь передана (предл. 2 ч. 1 ст. 398 ГК). Но и в

том, что касается отношений между кредитором и должником, существование у

последнего обязанности передать вещь означает лишь то, что кредитору принадлежит

право требовать передачи, и не более того. Очевидно, не станет собственником кредитор,

завладевший причитающейся ему в силу обязательства вещью самоуправно

(насильственно, тайно или путем обмана). Подобные действия составили бы

посягательство на право собственности и, при наличии соответствующих признаков,

должны были бы квалифицироваться как преступление против собственности. Против них

собственник (хотя бы и являющийся должником в обязательстве) защищен всеми

средствами, предоставляемыми собственнику для защиты его права, в том числе

виндикационным иском. Таким образом, только добровольный переход владения вещью

от должника к кредитору может рассматриваться как передача.

--------------------------------

<34> Особая ситуация возникает в случае несостоятельности должника, когда

обязательственные отношения между сторонами приобретают значение также в

отношениях между должником и третьими лицами; однако подобный эффект в этом

случае имеет место в силу специального законодательного регулирования.

Наглядное представление о роли волевого элемента в традиции дает история этого

института. Как известно, в классическом римском праве выделялись два элемента traditio,

входящие также в число условий, необходимых для переноса собственности на

передаваемую вещь. Такими элементами были: а) сам материальный акт передачи,

составляющий основу traditio и являющийся ее наиболее ярким, ощутимым внешним

признаком, и б) намерение сторон (animus), т.е. воля традента, направленная на перенос

собственности (владения), и воля акципиента, направленная на ее приобретение <35>.

Понятно, что материальный акт передачи, будучи сам по себе нейтральным <36>,

совершенно "бесцветным" <37>, взятый изолированно, без второго элемента, не мог

означать ничего иного, кроме как простого перемещения вещи из имущества одного лица

в имущество другого. Между тем основания и цели такого перемещения на самом деле

могли быть различными. Вещь могла передаваться в собственность, на хранение, внаем,

просто для показа и т.п. Для установления конкретного значения, смысла передачи

необходимо исследование воли сторон, явно выраженной или выводимой из

сопутствующих передаче обстоятельств. Именно воля традента и акципиента определяла,

каков будет правовой эффект материального акта передачи <38>. Такая

смыслообразующая роль волевого момента привела со временем к его преобладанию над

элементом материальным, который, начиная уже с классического периода, но особенно в

постклассическую эпоху, все более и более стал отступать на второй план, перейдя в

конце концов от своей наиболее древней и чистой формы - adprehensio corpore et tactu

<39>, поначалу безусловно необходимой для перенесения права собственности, к

простому символу или даже фикции (traditio simbolica и traditio ficta, согласно

средневековой терминологии), когда передача в материальном смысле вовсе

отсутствовала. Происходило это через все большее распространение суррогатов традиции,

таких, как traditio longa и brevi manu, traditio simbolica, constitutum possessorium. В этих

случаях владение, а следовательно, и собственность, считалось приобретенным без

какого-либо акта завладения, а иногда и вообще без какого-либо телесного акта. То, что

безусловно требовалось в любом случае, - это заявление отчуждателя о своем желании

передать владение и воля другой стороны его приобрести <40>. В итоге traditio до такой

степени абстрагировалась от самой вещи, что передача последней, пусть даже

символическая или фиктивная, стала совершенно излишней <41>. Описанный процесс,

известный как феномен "прогрессивной спиритуализации" <42>, "упрощения и

дематериализации" <43> традиции, не может не свидетельствовать о ее сделочной

природе, ибо, если бы традиция была "чистым" фактом, представляющим для права

интерес только своей внешней, физической стороной, то этот процесс, очевидно, никогда

бы не имел места. Во всяком случае, "чистое" волеизъявление, совершенно лишенное

материального элемента, не было бы нужды по-прежнему называть traditio <44>.

--------------------------------

<35> Вопрос о том, должен ли намерением традента и акципиента охватываться

перенос собственности или же только владения, является спорным в романистике и

составляет часть более общего вопроса о направленности воли сторон в сделке: на

достижение юридического или же только практического, хозяйственного результата. По

мнению одних, стороны traditio должны были быть согласны в том, чтобы перешло

именно право собственности (см., напр.: Schulz F. Roman Classical Law. Oxford, 1951. P.

349 s.; Volterra E. Istituzioni di diritto privato romano. Roma, 1988. P. 334 s., nt. 2; Pugliese G.

Istituzioni di diritto romano. Sintesi. 2a ed. Torino, 1998. P. 333 s.; Guarino A. Diritto privato

romano. 12a ed. Napoli, 2001. P. 656, 694), по мнению же других, достаточно было

направленности их согласованной воли на перенос владения (см., напр.: Bonfante P. Corso

di diritto romano. Vol. II. La proprieta. Sezione II. Roma, 1928. P. 162, 174 ss.; Burdese A.

Manuale di diritto privato romano. 4a ed. Torino, 1998 [rist.]. P. 305 s.; Talamanca M. Istituzioni

di diritto romano. Milano, 1990. P. 436). Однако в любом случае мнение о необходимости

согласованной воли традента и акципиента является абсолютно господствующим.

<36> См.: Pugliese G. Op. cit. P. 334.

<37> См.: Bonfante P. Op. cit. P. 151.

<38> См.: Volterra E. Op. cit. P. 334.

<39> Adprehensio corpore et tactu (лат.) - физическое завладение вещью (букв.:

овладение телом и прикосновением). Эта форма со временем также претерпела

характерные для всего описываемого процесса изменения: если в наиболее древний

период для traditio земельного участка требовалось, чтобы приобретатель растоптал на

нем все комья земли, то в классическую эпоху было достаточно, чтобы он просто вступил

на этот участок с намерением владеть всем им (Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 1).

<40> См.: Aru L. "Traditio" (Diritto romano) // Novissimo Digesto Italiano. T. XIX.

Torino, 1973. P. 465 s.

<41> Guarino A. Op. cit. P. 694.

<42> Aru L. Op. cit. P. 465.

<43> Pugliese G. Op. cit. P. 334.

<44> Между тем даже в византийский период, когда для перехода владения и

собственности было достаточно одного лишь волеизъявления, им все-таки объявлялось о

"состоявшейся" traditio, хотя бы на самом деле никакой материальной передачи и не было:

место действительной traditio занимает составление документа, ее "удостоверяющего",

или же передача этого документа вместо вещи (traditio per chartam) (см.: Talamanca M. Op.

cit. P. 441).

Но вернемся к действующему российскому законодательству. Итак, в качестве

необходимого условия перехода права собственности по договору, направленному на

отчуждение имущества, закон, по общему правилу, требует совершения передачи, т.е.

согласованного волевого акта по перемещению вещи из имущества одного лица в

имущество другого. Но какой смысл имело бы подобное требование добровольности, если

бы оно относилось только к самому акту передачи и не охватывало бы также его правовых

последствий? Действительно, если бы направленность воли на определенный правовой

результат при совершении традиции была юридически индифферентной, то тогда

невозможно было бы объяснить, в чем же состоит добровольность самой традиции,

учитывая, что владение вещью никогда не передается просто так, но всегда с некоторой

правовой целью. Таким образом, систематическое толкование п. 1 ст. 223 ГК приводит к

выводу, что упомянутая в нем передача является юридической сделкой, так как отвечает

всем установленным выше признакам: а) имеет правовую направленность <45>; б)

объективно (хотя чаще всего неявно) выражает волю сторон перенести право

собственности на вещь, и тем самым прекратить обязательство полностью или в части; в)

такие правовые последствия наступают именно в силу указанной направленности воли и в

соответствии с ней.

--------------------------------

<45> Ср.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995

[по изд. 1907 г.]. С. 183: "Под именем передачи (как способа приобретения собственности.

- Д.Т.) понимается вручение одним лицом другому вещи С НАМЕРЕНИЕМ ПЕРЕНЕСТИ

ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ" (выделено мной. - Д.Т.).

Поскольку передача, будучи сделкой, немыслима без согласования волеизъявлений

обеих сторон, она представляет собой не что иное, как двустороннюю сделку, т.е. договор

<46>. Со встречающимися в литературе высказываниями о том, что традиция является

односторонней сделкой или же двумя односторонними сделками <47>, согласиться

нельзя.

--------------------------------

<46> Договорную природу традиции признавал Г.Ф. Шершеневич: "Передача есть

двухсторонний акт овладения, основанный на взаимном согласии прежнего и нового

владельца и на действиях той и другой стороны, - на вручении и принятии вещи"

(Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 157). В современной литературе см.: Хаскельберг Б.Л.

Основания и способы приобретения права собственности (общие вопросы) // ЦивИс. II

(2005). М.: Статут, 2006. С. 369 и сл.; Он же. К вопросу о правовой природе традиции. С.

123 - 129.

<47> См., напр.: Толстой В.С. Указ. соч. С. 23 и сл.: "В период исполнения

обязанностей... соглашения... не заключаются. Каждая из сторон действует

самостоятельно с целью погашения своего долга... А потому действия, совершаемые

субъектами в процессе исполнения, являются односторонними сделками". Автор, однако,

не поясняет, почему, по его мнению, в ходе исполнения обязательств не заключаются

соглашения и каждая из сторон действует самостоятельно, поэтому его основной тезис

остается недоказанным.

Так, например, в учебнике, написанном коллективом кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ (далее - учебник гражданского права МГУ), говорится,

что "в российском гражданском праве передача вещи во исполнение заключенного

договора ("традиция") рассматривается как односторонняя сделка по исполнению

договорного обязательства..." <48>. Поскольку данное утверждение в дальнейшем не

раскрывается и не подкрепляется какими-либо аргументами, то остаются непонятными

два момента. Во-первых, что имеет в виду его автор, делая столь широкое обобщение о

рассмотрении традиции "в российском гражданском праве" в качестве односторонней

сделки? Из российского законодательства односторонний характер традиции не вытекает,

а в отечественной доктрине на сегодняшний день весьма трудно констатировать

преобладание какого-то определенного мнения на этот счет, не говоря уже о том, чтобы

считать его общепринятым. Во-вторых, если традиция - односторонняя сделка, то кто в

таком случае является ее субъектом? Им может быть, очевидно, либо традент, либо

акципиент. Мнение о передаче как односторонней сделке традента (видимо, именно это

подразумевает автор анализируемого суждения) обосновывалось одно время тем, что

приобретение собственности, будучи благом, преимуществом, выгодой для

приобретателя, якобы вообще не нуждается в изъявлении им на это своей воли <49>.

Данная концепция была подвергнута, однако, справедливой критике <50> и в настоящее

время практически не имеет сторонников.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.

Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)

включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание

третье, переработанное и дополненное).

<48> Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. Т. II. С. 50 (автор - Е.А.

Суханов).

<49> См., напр.: Perozzi S. La tradizione // Annali dell'Universita di Perugia. 1886. P. 31,

69.

<50> См.: Bonfante P. Corso di diritto romano. Vol. II. La proprieta. Sezione II. Roma,

1928. P. 177; Betti E. Il dogma bizantino della ФиТетаСигмаЙотаДзета ТауЭтаДзета

ПиАльфаРоАльфаДельтаОмикронСигмаЭпсилонОмегаДзета e la irrilevanza del dissenso

nella causa della tradizione // Studi in onore di Pietro Bonfante nel XL anno d'insegnamento.

Vol. I. Milano, 1930. P. 307.

Необходимо иметь в виду, что предложение одной стороной надлежащего

исполнения (односторонний акт) хотя и влечет определенные правовые последствия, а в

некоторых случаях (при предоставлении товара в распоряжение покупателя - п. 1 ст. 458

ГК) даже рассматривается как надлежащее исполнение и прекращает обязательство,

однако, как правильно было отмечено, "не равнозначно передаче товара, не заменяет ее и

не влечет последствий передачи... - перехода права собственности" <51>.

--------------------------------

<51> Хаскельберг Б.Л. Об основании и моменте перехода права собственности на

движимые вещи по договору // Правоведение. 2000. N 3. С. 128. В пользу двустороннего

характера сделки передачи ср. также блестящую аргументацию Эдуарда Дженкса (Дженкс

Э. Английское право / Пер. с англ. Л.А. Лунца. М., 1947. С. 308): передача как переход

владения "требует участия по меньшей мере двух лиц... Неюрист, а нередко и юрист,

введенный в заблуждение внешними обстоятельствами, может предположить, что

передача - это односторонний акт. Между тем минутное размышление должно вывести

его из заблуждения. В самом простом возможном случае, когда передача небольшого

предмета происходит за прилавком купца, последний, конечно, протягивает руку, но ее

должен протянуть и покупатель, чтобы взять предмет. Первый акт сам по себе есть только

предложение передачи предмета... которое может быть отвергнуто. <...> Никакое

владение не может перейти при помощи простого предложения передачи (tender)".

Заслуга выявления и обоснования договорной природы традиции принадлежит

Фридриху Карлу фон Савиньи. "...Подлинным договором является традиция, - писал он в

своей фундаментальной "Системе современного римского права", - поскольку в ней

имеются все черты, соответствующие понятию договора. Ибо она содержит в себе

волеизъявление двух сторон, направленное на реальную передачу владения и

собственности, и ею преобразуются юридические отношения этих сторон. То, что данное

волеизъявление само по себе недостаточно для того, чтобы имела место завершенная

традиция, но за ним должно последовать реальное приобретение владения в качестве

внешнего акта, - это обстоятельство не устраняет существования договора, являющегося

ее основой" <52>.

--------------------------------

<52> Savigny F.C. System des heutigen Romischen Rechts. Bd III. Berlin, 1840. § 140. S.

312.

Приводя также другие примеры договоров в сфере вещного права, которые "для

более четкого различения" предлагал именовать "вещными" (dingliche Vertrage), Савиньи

констатировал, что в этих важных и часто встречающихся случаях договорная природа

акта по большей части игнорируется, потому что он не отграничивается надлежащим

образом от обязательственного договора, который обычно предшествует этому акту или

сопровождает его. Когда, например, продается дом, обычно думают об обязательственном

договоре, конституирующем продажу, и это нормально; однако забывают, что

последующая традиция также является договором, и совершенно отличным от договора

продажи, лишь ставшим необходимым в силу последнего. Данная ошибка становится

очевидной в редких случаях традиции, которой не предшествует обязательство, как,

например, при дарении нищему, представляющем собой настоящий договор без какого-

либо обязательства, простое предоставление и получение с согласованным намерением

<53>.

--------------------------------

<53> Ibid. S. 313.

Представление о двустороннем, договорном характере traditio, сформировавшееся на

основе идей Савиньи, является преобладающим и в современной романистике <54>.

Разумеется, квалифицируя римскую традицию как сделку или договор <55>, нельзя

упускать из виду то обстоятельство, что тем самым к институту римского права

применяются современные доктринальные концепции, этому последнему неизвестные.

Римские юристы не называли и не могли называть traditio сделкой, ибо не знали самой

этой категории, введенной в научный оборот лишь в XIX в. все той же пандектистикой.

Равным образом не применяли они к ней и термин contractus, использовавшийся только

для обозначения двусторонних актов с обязательственным эффектом, составлявших

притом закрытый перечень. Это не означает, однако, недопустимости использования

данных терминов при характеристике traditio, ибо в римском праве, бесспорно,

существовали определенные требования, которым она должна была соответствовать

(такие, как, например, согласованность воли сторон, их дееспособность) и которые

позволяют квалифицировать ее - конечно, с позиций и в терминах современной доктрины

- именно как двустороннюю сделку (договор) <56>.

--------------------------------

<54> Об этом, в частности, утверждает известный итальянский романист П. Вочи

(Voci P. Iusta causa traditionis e iusta causa usucapionis // Studia et documenta historiae et iuris.

15 (1949); Idem // Voci P. Studi di diritto romano. Vol. I. Padova, 1985. P. 70). См., напр.: Betti

E. Op. cit., passim; Longo C. Corso di diritto romano. Parte generale. Fatti giuridici - negozi

giuridici - atti illeciti. Parte speciale. La compra-vendita. Milano, s.a. P. 97; Albanese B. Gli atti

negoziali nel diritto privato romano. Palermo, 1982. P. 22; id. Le situazioni possessorie nel

diritto privato romano. S. 1. (ma Palermo), 1985. P. 19; Voci P. Istituzioni di diritto romano.

Milano, 1994. P. 255. Римская традиция продолжает рассматриваться как двусторонняя

сделка и тогда, когда переносит на покупателя только владение (см., напр.: Arangio-Ruiz

V. La compravendita in diritto romano. Vol. I. Napoli, 1978 [rist. inalter. della 2a ed.]. P. 164;

Albanese B. Le situazioni possessorie nel diritto privato romano. P. 19).

<55> Этот термин употребляется редко, поскольку способен привести к смешению

традиции с римскими контрактами (contractus) в техническом смысле слова. Например,

Пьетро Бонфанте признавал traditio договором (contratto) "в общем смысле соглашения"

(convenzione), усматривая между действиями традента и акципиента "отношение

предложения и принятия", т.е. оферты и акцепта (см.: Bonfante P. Op. cit. P. 186).

<56> В отечественной литературе против господствующего в романистике взгляда

на traditio как двустороннюю сделку недавно выступила Л.Ю. Василевская, по мнению

которой при таком подходе получается "элементарная нелепица", так как для перехода

права собственности требуются два договора (см.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных

сделках по германскому праву. М.: Статут, 2004. С. 23). Ссылаясь на преобладающее, по

ее словам, в германской доктрине воззрение на римскую traditio как Realakt, т.е. "реальное

действие", аналог нашего юридического поступка, а не двустороннюю сделку (Там же),

она приходит к выводу, что "традицию в римском праве можно рассматривать как элемент

реального договора, а не как саму сделку (одностороннюю или двустороннюю)", ибо

"передача (traditio) свое волевое содержание получала из каузы, в рамках которой и

происходило согласование воль сторон договора" (с. 24). Остается, однако, неясным, что

именно понимает автор под каузой римской традиции (iusta causa traditionis), учитывая

спорность этого термина. Если имеется в виду согласование воль, сопровождающее

передачу, то оно составляет лишь атрибут последней, ее субъективный элемент, а значит,

тот фактический состав, который Л.Ю. Василевская называет реальным договором, - это

как раз и есть то, что принято обозначать термином traditio. Если же под каузой

подразумевается обязательственный договор купли-продажи (что, кажется, и следует из

рассуждений автора), то его квалификация в совокупности с традицией как реального

договора противоречила бы самой его сути, ибо emptio-venditio являлась типичным видом

консенсуального контракта, порождавшего исключительно обязательственный эффект, и

по отношению к нему traditio выступала актом внешним, а никак не элементом

фактического состава. Если встать на позицию Л.Ю. Василевской и рассматривать

римскую традицию в качестве "реального акта", а не юридической сделки, то пришлось

бы, кроме того, признать беспредметными и все многочисленные дискуссии о

каузальности или абстрактности традиции, о ее недействительности и т.п., которые велись

и ведутся в романистике, находя отражение в поистине огромной литературе вопроса.

Концепция Савиньи, вынесшая понятие договора за пределы обязательственного

права и противопоставившая себя таким образом общепринятому в то время учению,

впоследствии была поддержана и еще более генерализирована другим выдающимся

пандектистом, Бернхардом Виндшайдом, констатировавшим в своем курсе пандектного

права как уже совершенно бесспорную истину, что "договор находит применение во всей

области права, а не только в праве обязательственном" <57>. Представляется, что эта

универсальная концепция договора, ставшая затем господствующей в германской

доктрине, полностью сохраняет свое значение и для современной юриспруденции, в том

числе российской, диктуя необходимость рассматривать договор не только как источник

обязательств, но как институт общей части гражданского права <58>.

--------------------------------

<57> Windscheid B. Op. cit. § 69. S. 190.

<58> Эта необходимость последовательно обосновывается в недавнем

диссертационном исследовании, посвященном переосмыслению понятия и функций

договора в российском гражданском праве (см.: Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 17, 28).

Отказ ряда представителей отечественной доктрины признать традицию договором

основывается, по-видимому, на некоторой инерции юридического мышления, подобной

той, что долгое время не позволяла признать договором реальное дарение. Считалось, что

договор должен производить, изменять или прекращать именно обязательственное

правоотношение. Это положение, никогда не вытекавшее из закона, но в свое время

прочно укоренившееся в представлениях юристов, явилось, например, для О.С. Иоффе

решающим аргументом в пользу квалификации договора дарения - при молчании на этот

счет ГК РСФСР 1922 г. - в качестве консенсуального, ибо в противном случае, если

рассматривать его как реальный договор, пришлось бы признать, что из такого договора

не возникает вообще никаких обязанностей: "Избежать подобных выводов можно только

признав, что передача имущества не выражает факта совершения сделки, а производится

на основе уже заключенного договора. Но это означает, что дарение является

консенсуальным, а не реальным договором" <59>.

--------------------------------

<59> Иоффе О.С. Советское гражданское право. (Курс лекций.) Отдельные виды

обязательств. Л., 1961. С. 139.

В настоящее время, когда договорный характер реального дарения прямо закреплен

в российском законе и общепризнан в доктрине, отказ признать традицию договором

выглядит еще более странным <60>. Ведь что такое реальное дарение, как не передача

вещи? В подавляющем большинстве случаев подарок вручается без какого-либо

отдельного от передачи соглашения, а очень часто такая передача и не сопровождается

какими-либо словами, за исключением слов благодарности. Особенность реального

дарения как разновидности передачи состоит лишь в том, что оно совершается с особым

мотивом - намерением одарить (causa donandi). Но если такая передача единодушно

признается договором, то как можно не признавать договором передачу, в равной мере

направленную на перенос права собственности <61>, хотя бы и имеющую иную каузу,

например каузу исполнения (causa solvendi)? Разве договорный характер реального

дарения обусловлен особенностью его каузы или тем обстоятельством, что такое дарение

никак не связано с динамикой обязательственного отношения? Отрицательный ответ,

думаю, не нуждается в специальном обосновании. В связи с этим как нельзя более

актуальными остаются цитированные выше слова Савиньи, согласно которым договорный

характер традиции игнорируется потому, что она не отграничивается надлежащим

образом от обязательственного договора, который обычно ей предшествует или

сопровождает ее, и что данная ошибка становится очевидной в тех случаях, когда

традиции не предшествует обязательство, как, например, при дарении.

--------------------------------

<60> Так, труднообъяснимым, чисто концептуалистским представляется тезис В.В.

Бердникова о неравнозначности понятий двусторонней сделки и договора. По мнению

автора, договор - это только такая двусторонняя сделка, которая устанавливает

обязательство; традиция же, так как она представляет собой распорядительную сделку,

никакого обязательства не устанавливает, а потому и не является договором (см.:

Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового

положения лица // Законодательство. 2002. N 3. С. 31 и сл.). Подобное воззрение

противоречит как законодательным определениям, согласно которым договор может быть

направлен не только на установление, но также на изменение или прекращение

гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК) и признается - в полном соответствии с

традиционной концепцией договора (см., напр.: Windscheid B. Op. cit. § 69. S. 189) - двух-

или многосторонней сделкой (п. 1 ст. 154 ГК), так и соображениям юридической логики,

ибо не ясно, почему, по мнению автора, понятия распорядительной сделки и договора

несовместимы и почему, следовательно, немыслима категория распорядительного

договора (обоснование этой категории применительно к российскому праву см., напр.:

Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 9).

<61> То обстоятельство, что воля сторон перенести право собственности уже

выражена ими в обязательственном договоре, не исключает ни необходимости, ни

действительного наличия такой воли также при передаче вещи.

Но наиболее спорным в современной отечественной цивилистике является вопрос о

том, можно ли рассматривать передачу вещи в качестве особого вещного договора и, если

подходить более широко, в качестве разновидности распорядительной сделки

(Verfugungsgeschaft) <62>, "посредством которой право непосредственно переносится,

обременяется, изменяется или прекращается" <63>, а также имеет ли вообще категория

вещного договора - еще одно творение немецкой пандектистики - какое-либо право на

существование вне пределов германской правовой системы.

--------------------------------

<62> Распорядительная сделка - более широкое понятие, чем вещный договор,

вопреки мнению С.А. Синицына, который считает их (применительно к германскому

праву) совпадающими понятиями (Синицын С.А. Указ. соч. С. 11). Помимо вещного

договора существуют (в том числе в германском праве) и иные распорядительные сделки,

которые действуют в обязательственно-правовой сфере. Ими являются цессия, прощение

долга, зачет и др. (см., напр.: Brox H. Op. cit. S. 60; Medicus D. Burgerliches Recht. 20, bearb.

Aufl. Koln; Berlin; Munchen: Carl Heymanns Verlag KG, 2004. S. 20).

<63> Brox H. Op. cit. S. 60.

Предваряя результаты предстоящего анализа, следует заметить, что, во всяком

случае, концепция вещного договора не может быть отвергнута для российского права

лишь на том основании, что рядом с ней в германском правопорядке родилась и

уживается другая, не столь счастливая, а именно идея абстрактности вещных договоров.

Как это было вообще характерно для пандектистики - выводить действующее право

непосредственно из римско-правовых институтов, первоначально указанная идея имела

приложение к римской traditio, которую превалирующее мнение, сформировавшееся

благодаря значительному влиянию авторитета Савиньи, представляло как abstrakter

dinglicher Vertrag - абстрактный вещный договор. Сторонники этой концепции, базируясь

на ряде латинских юридических текстов, и прежде всего на знаменитом фрагменте

Юлиана (Iul. 13 dig., D. 41, 1, 36 <64>), считали, что в римском праве для перехода права

собственности по договору наряду с физической передачей вещи требовалась только воля

сторон соответственно перенести и приобрести собственность, преследуемая же при этом

цель (causa) помещалась на уровень индивидуальных мотивов, иррелевантных для права:

собственность, следовательно, переходила также и при отсутствии соглашения по поводу

каузы (например, когда отчуждатель желал передать право собственности на основании

договора купли-продажи, а приобретатель - получить его на основании дарения) <65>.

Идея абстрактности вещного договора получила - впрочем, не без сопротивления

значительной части немецкой доктрины - легальное закрепление в Германском

гражданском уложении (BGB) и до настоящего времени остается наиболее характерной

особенностью германского правопорядка.

--------------------------------

<64> Cum in corpus quidem quod Когда мы согласны относительно

traditur consentiamus, in causis предмета, который передается, в

uero dissentiamus, non animaduerto, основаниях же расходимся, я не

cur inefficax sit traditio, ueluti нахожу, почему бы традиция была

si ego credam me ex testamento tibi недействительной, как, например,

obligatum esse, ut fundum tradam, если я думаю, что обязан тебе по

tu existimes ex stipulatu tibi eum завещанию передать земельный

deberi. nam et si pecuniam numeratam участок, [а] ты полагаешь, что он

tibi tradam donandi gratia, tu eam тебе по стипуляции причитается.

quasi creditam accipias, constat Ведь и если передаю тебе деньги в

proprietatem ad te transire nec дар, [а] ты их принимаешь как

impedimento esse, quod circa causam данные взаймы, известно, что к

dandi atque accipiendi dissenserimus. тебе переходит собственность, и не

является препятствием, что

относительно основания передачи

и принятия мы расходимся.

<65> См.: Talamanca M. Op. cit. P. 437. Учитывая состояние и особенности развития

отечественной юриспруденции того времени, неудивительно, что этот взгляд был принят

без каких-либо колебаний и русской дореволюционной романистикой (см., напр.:

Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 2003 [по изд. 1883 г.]. С.

177, 548 и сл.; Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М.: Зерцало, 2003 [по дорев.

изд.]. С. 243).

После заката школы пандектного права, последовавшего за принятием BGB, данная

концепция некоторое время продолжала господствовать и в романистике <66>, однако

уже к 30-м годам прошлого века, прежде всего благодаря вкладу Эмилио Бетти,

доказавшего каузальный характер классической traditio <67>, была развенчана как

исторически неверная, не соответствующая действительным воззрениям римских юристов

<68>. Эта критика не коснулась, однако, представления о traditio как двусторонней сделке,

также явившегося, как уже отмечалось, плодом научной разработки пандектной школы и

ее несомненной заслугой.

--------------------------------

<66> В русской романистике ее придерживался, например, В.М. Хвостов (см.:

Хвостов В.М. Указ. соч. С. 240 и сл.). Одним из последних горячих приверженцев данной

концепции считается итальянский романист Паскуале Вочи, предпринявший в 1949 г.

новую попытку обосновать абстрактный характер traditio в классическом римском праве

(см. его уже цитированную обширную статью на эту тему: "Iusta causa traditionis e iusta

causa usucapionis"). В качестве абстрактной сделки traditio рассматривается и некоторыми

современными романистами (см., напр.: Burdese A. Op. cit. P. 306; Marrone M. Istituzioni di

Diritto Romano. 2a ed. Palermo, 1994. P. 163, 332, 480).

<67> См.: Betti E. Op. cit.

<68> См.: Volterra E. Op. cit. P. 334 s., nt. 2.

Итак, если отвлечься от идеи абстрактности вещного договора, принимая во

внимание лишь соображения, которые когда-то привели к созданию самой категории

вещного договора и обосновывают ее существование по сей день, а именно соображения

научной систематики, исходящие из того очевидного факта, что традиция, будучи

договором, приводит к вещному, а не обязательственному (или, во всяком случае, не

только обязательственному) эффекту и этим отличается от традиционных,

"обязательственных" договоров <69>, - можно ли считать традицию вещным договором

применительно к российскому праву?

--------------------------------

<69> Примечательно, что пандектное деление сделок на вещные и

обязательственные обосновывается прежде всего стремлением пандектистов к научной

систематизации, к большей четкости в разграничении обязательственной и вещно-

правовой сфер. Как указывают Мотивы BGB (III, 1896), "в предыдущих кодексах, подобно

прусскому Общему закону и Code civil, положения из обязательственного и вещного

права часто были смешаны... Такой метод не может быть оправдан для проведения

концептуальных различий; такое положение затрудняет видеть сущность правовых

отношений и увеличивает риск неправильного применения кодекса" (цит. по: Туктаров

Ю.Е. Абстрактная модель передачи права собственности на движимые вещи // Вестник