Тузов Д.О. Теория недействительности сделок. Опыт российского права в контексте европейской правовой традиции

Подождите немного. Документ загружается.

<196> Редакционная комиссия по составлению проекта Гражданского уложения

была образована в 1882 г., а подготовка всего Проекта в составе пяти книг была завершена

к 1905 г.

<197> Crespi Reghizzi G., Sacco R. Op. cit. P. 194. В связи с этим можно отметить, что

в свое время русский проект ГУ даже критиковался как "плохой перевод BGB" (см.: Гьяро

Т. Правовая традиция Восточной Европы: эпитафия // ЦивИс. Вып. II (2005). С. 145, со

ссылкой на: Butler W.E. Russian Law. Oxford, 1999. P. 333; Tille A.A. Die Kodifikation des

russischen Zivilrechts und die praktische Rechtsvergleichung // Osteuropa-Recht. 1989. 35. S.

8).

Впрочем, несмотря на то что в разделе о юридической сделке, равно как и во многих

других своих частях, Проект бесспорно вдохновлялся моделью BGB, он еще не знал

четкой терминологии и систематики в области ничтожности и оспоримости, практически

не употребляя в отношении сделок и договоров самих предикатов "ничтожный/ая",

"оспоримый/ая". Для обозначения ничтожности он использовал выражения типа:

"Недействительны сделки, противные..." или "Недействительны сделки, совершенные..."

(см. гл. VII "Законная сила сделок") <198>, для указания же на оспоримость: "Сделка

может быть оспорена, как недействительная, когда..." (ст. 60 гл. III "Принуждение,

ошибка, обман") <199>. При этом сами составители все же оперировали категориями

ничтожности и оспоримости, что видно из объяснений к Проекту <200>.

--------------------------------

<198> См., напр.: Гражданское уложение. Книга первая. Положения общие: Проект

Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского

уложения. Вторая редакция. СПб., 1905.

<199> См.: Там же.

<200> См., напр.: цитированный выше фрагмент о недействительности сделок с

пороками воли.

Аналогичным образом и первый советский гражданский кодекс - ГК РСФСР 1922 г. -

не использовал терминов "ничтожная сделка" и "оспоримая сделка", текстуально выражая

это различие лишь в описательной форме. Не знали соответствующей терминологии и

Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 и 1991 гг.,

а также Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. Тем не менее разграничение между

ничтожностью и оспоримостью традиционно проводилось в отечественной доктрине и в

советский период <201>. И только в 1994 г., с принятием первой части нового

Гражданского кодекса, в российском законе впервые появилось определение ничтожных и

оспоримых сделок (ст. 166 ГК), а сами эти термины получили широкое распространение в

текстах нормативных актов и судебных постановлений.

--------------------------------

<201> Весьма четко излагается учение о ничтожности и оспоримости, например, у

видного теоретика права Я.М. Магазинера (см.: Магазинер Я.М. Общая теория права на

основе советского законодательства // Избранные труды по общей теории права / Отв. ред.

А.К. Кравцов. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006 [по рукописи 1925 г.]. С. 140 - 144).

Примечательно, что даже А.Г. Гойхбарг, в первые годы советской власти один из

наиболее активных участников большевистской антиправовой пропаганды (согласно

которой, если религия - опиум для народа, то право есть еще более отравляющий и

дурманящий опиум для того же народа) (см.: Иоффе О.С. Советское право и римское

право // ЦивИс. Вып. III [2006]. М., 2007. С. 259; Он же. Россия досоветская, советская,

постсоветская [гл. II. Советская Россия] // Там же. С. 292 и сл.), в своем курсе

"Хозяйственное право", написанном непосредственно после принятия ГК РСФСР 1922 г. и

на его базе, достаточно четко излагал по существу пандектное учение о ничтожности и

оспоримости, хотя и не употреблял сами эти термины (см.: Гойхбарг А.Г. Хозяйственное

право РСФСР. Т. I: Гражданский кодекс. 3-е изд., испр. и доп. М.: Госиздат. [1924]. С. 87).

Каким образом отразилось данное нововведение на правоприменительной практике

и какую реакцию оно в связи с этим вызвало в отечественной юриспруденции? Как

вообще следует интерпретировать в современных условиях унаследованное от старой

пандектной доктрины разграничение ничтожных и оспоримых сделок? Прежде чем

перейти к этой наиболее важной для настоящей части исследования проблеме,

необходимо в самых общих чертах обозначить основные моменты классического учения о

ничтожности и оспоримости в том его виде, в каком оно существует в современном, в

смысле постпандектном, праве, формально не связанном нормативным материалом

римских источников. Это даст необходимую точку отсчета в оценке как его объективных

преимуществ и недостатков, так и обращенной против него критики.

§ 21. Современная догма ничтожности и оспоримости

Суть учения о ничтожности и оспоримости применительно к современному праву

состоит в следующем <202>.

--------------------------------

<202> Ниже излагаются общепринятые, а потому не требующие ссылок

доктринальные и законодательные положения, которые так или иначе существуют во всех

правовых системах, признающих разграничение между ничтожными и оспоримыми

сделками. Лишь в иллюстративных целях цитируются наиболее удачные или

показательные формулировки, преимущественно русских юристов дореволюционного

периода и первых лет советской власти, учитывая, что далее речь пойдет о восприятии

классического учения именно отечественными доктриной, законодательством и судебной

практикой. Поскольку современное разграничение ничтожных и оспоримых сделок

является наследием пандектной науки, приводимые ниже доктринальные положения

можно встретить уже у поздних пандектистов. В сжатом, рафинированном виде см., напр.:

Барон Ю. Указ. соч. § 64. С. 193 - 196.

1. Различные недостатки, пороки или дефекты фактического состава сделки

оказывают неодинаковое влияние на ее юридическую силу. Одни из них приводят к тому,

что сделка недействительна с самого начала, ab initio, причем независимо от чьей-либо

воли. Обычно к таким порокам относят незаконность или безнравственность содержания,

первоначальную объективную невозможность исполнения, несоблюдение установленной

под страхом недействительности формы, недееспособность субъекта, отсутствие одного

из существенных элементов (условий) и некоторые другие, хотя следует иметь в виду, что

перечень таких пороков зависит от конкретного законодательства, а следовательно, в

различных странах неодинаков <203>. При наличии таких пороков сделка является

ничтожной, что тождественно ее несуществованию для права, "в мире права она никогда

не возникла, и потому юридически не существует..." <204>. Изначально не производя

присущих ее типу правовых последствий, она существует лишь как эмпирический

(исторический) факт или же как внешняя видимость последнего <205>, но не как факт

юридический <206>. "Ничтожная сделка является как бы никогда не существовавшей, так

что... как стороны, так и третьи лица могут не принимать ее во внимание, ведя себя так,

как если бы юридический акт никогда не имел места... Ничтожный акт является чистым

quid facti <207> ...правовые последствия, которые могут даже из него происходить

(ответственность, обязанность возврата имущества), связаны с чистым фактом, за

которым правопорядок не признает нормальных последствий сделки..." <208>.

Недействительность ничтожной сделки "совпадает с ее возникновением; так что, можно

сказать, сделка рождается мертвой" <209>.

--------------------------------

<203> Например, по законодательству Франции и Италии сделка, совершенная

недееспособным, оспорима, а не ничтожна (art. 1125 Code civil; art. 1425 Codice civile).

<204> Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 140. Ср.: Барон Ю. Указ. соч. С. 193 и сл.:

"Сделка - ничтожна; это значит: с самого начала юридически не существует; на нее могут

смотреть как на несуществующую не только стороны, но и всякое лицо, на отношения

которого она могла бы повлиять. Суд должен принять во внимание обнаружившуюся из

обстоятельств дела ничтожность ex officio". Высказывания русских юристов,

характеризующие ничтожную сделку как юридически несуществующую, см. выше, § 14 (в

начале, а также в сн. 334).

<205> Ср.: Ансон Вильям Р. Указ. соч. С. 4: "...имеет место внешняя видимость

договора, на самом деле не существующего".

<206> Противоположное направление, разграничивающее ничтожные и так

называемые "несуществующие" сделки, считая первые релевантными для права, удаляется

от классического учения, а потому не может быть представлено здесь в его рамках.

Подробнее об обоих подходах и критику последнего см. выше, гл. II.

<207> Quid facti (лат.) - нечто фактическое.

<208> Trabucchi A. Op. cit. P. 189 - 190.

<209> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 203 и сл. Этот подход был господствующим и в

русской дореволюционной цивилистике.

2. Поскольку ничтожная сделка в правовом смысле не существует, то она не

производит правовых последствий ни для кого и ни против кого. "Ее можно игнорировать

как юридически мертвую, несуществующую... Такую сделку может признать

недействительной всякий суд, а также и всякое лицо, как участвовавшее в этой сделке, так

и лицо постороннее, с этой сделкой соприкасающееся" <210>. Таким образом, на

ничтожность может ссылаться каждый и против каждого <211>. Вполне естественно, что

нет необходимости опровергать такую сделку в суде <212>, ибо она недействительна

непосредственно в силу самого закона, ipso iure, и судебное решение не может ничего

здесь изменить в материальном смысле.

--------------------------------

<210> Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 140 и сл. Ср.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 204:

"Притом, когда сделка недействительна от начала, в практике можно игнорировать ее

существование, можно действовать так, как бы вовсе не было сделки, и только когда образ

действия лица опорочивается вследствие существования сделки, нужно указать на ее

недействительность".

<211> См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 2:

Введение и общая часть: Пер. с 13-го нем. изд. 1931 г. М.: Иностр. лит., 1950. С. 307.

<212> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 126.

Конечно, иногда пороки сделки бывают скрытыми и не бросаются в глаза. Внешняя

видимость ничтожного акта, не существующего юридически, может вызывать

определенные фактические изменения в имущественных отношениях участников сделки и

третьих лиц и, более того, служить ложным основанием для совершения других

юридических действий. Например, стороны ничтожной сделки могут произвести

исполнение по ней, или одна сторона, считая себя управомоченной, - предъявить против

другой стороны иск об исполнении сделки; нотариус на основании ничтожного завещания

может выдать свидетельство о праве на наследство, а уполномоченный государственный

орган - зарегистрировать "основанное" на ничтожном договоре вещное право и т.п. В

таких случаях, чтобы рассеять внешнюю видимость юридического эффекта сделки и

устранить уже вызванные ею или возможные в будущем фактические изменения,

возникает необходимость в судебном подтверждении недействительности. Однако

решение суда, вынесенное по иску о ничтожности, или негационному иску <213>, будучи

по своей природе установительным (решение о признании, или декларативное решение),

ничего не меняет в материально-правовых отношениях сторон и третьих лиц: сделка как

была, так и остается недействительной. Вынося решение, суд лишь подтверждает, что

сделка ничтожна, т.е. официально констатирует уже существующий факт, чем вносит в

отношения заинтересованных лиц необходимую определенность, обеспеченную

обязательностью и преюдициальной силой судебного решения как акта правосудия.

--------------------------------

<213> От лат. negationis - отрицающий, отрицательный; negatio - отрицание. Это

наименование было предложено вследствие отсутствия специального технического

термина для обозначения такого рода иска (см.: Тузов Д.О. Иски, связанные с

недействительностью сделок: Теоретический очерк. Томск: Пеленг, 1998. С. 9; Кресс В.В.,

Тузов Д.О. Некоторые проблемы практики применения статьи 168 Гражданского кодекса

Российской Федерации арбитражными судами // Вестник ВАС РФ. 2001. N 10. С. 91).

Но установить ничтожность в судебном порядке можно и без этого специального

иска, сославшись на нее как на один из элементов основания обычного искового

требования о присуждении или же в порядке возражения против иска <214>. Кроме того,

и независимо от судебного решения, подтверждающего ничтожность, каждый вправе

действовать так, будто бы сделка вообще не совершалась, и ссылаться на ее ничтожность

в отношении всякого, кто основывает на ней свои требования или как-то иначе сообразует

с ней свои действия <215>. С другой стороны, суд или иной правоприменительный орган,

обнаруживший ничтожность сделки в процессе своей деятельности, должен принять ее во

внимание ex officio, даже если никто из заинтересованных лиц этого и не требует <216>.

Иными словами, при ничтожности сделок "суд должен отвергать всякие требования,

основанные на них, хотя бы никто из тяжущихся не просил об этом" <217>.

--------------------------------

<214> Ср.: Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 307: "Не требуется предъявления особого

иска, чтобы сделать выводы о ничтожности сделки или чтобы установить ничтожность".

<215> Следует иметь в виду, что в ряде случаев закон защищает интересы

добросовестных третьих лиц, но с помощью иных институтов, в частности норм об

ограничении виндикации (напр., ст. 302 ГК).

<216> См.: Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 307.

<217> Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 177.

3. Ничтожность имеет, по общему правилу, необратимый характер: сделка,

недействительная ipso iure, не может быть "исцелена" ни давностью (quod initio vitiosum

est non potest tractu temporis convalescere <218>) <219>, ни последующим устранением

пороков или восполнением недостающих элементов состава, в частности

подтверждением. В последнем случае речь может идти лишь о новом совершении сделки

теми же субъектами и с тем же содержанием, однако новая сделка "не имеет ничего

общего с прежней сделкой; между ними нет никакой юридической связи" <220>. Так,

если, например, существенное условие договора будет согласовано впоследствии, "то это

будет уже не прежний, а совершенно новый договор, обязательный с момента вторичного

заключения" <221>.

--------------------------------

<218> Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere (лат.) - то, что

изначально порочно, не может с течением времени приобрести силу (Paul. 8 ad Sab., D. 50,

17, 29).

<219> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 127: "Никакая давность не в состоянии

придать ничтожной сделке юридическую силу"; Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 140 и сл.:

"...То, что с самого начала дефектно, не может быть исправлено течением времени:

поэтому никакая давность не может вылечить ничтожной сделки..."

<220> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 208. Ср.: Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 307 и сл.:

"Ничтожная сделка не может впоследствии стать действительной, в частности не может,

строго говоря, быть подтверждена". "То, что с внешней стороны кажется подтверждением,

в действительности есть... заключение сделки..."

<221> Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 174.

4. Иск об установлении ничтожности по самой своей природе не подлежит действию

давности, "ибо не существует какого-либо особого права требовать (установления. - Д.Т.)

ничтожности, которая не нуждается в том, чтобы ее требовали и провозглашали" <222>.

--------------------------------

<222> Coviello N. Op. cit. P. 325.

5. Другие пороки (в их число входят, как правило, пороки воли - принуждение,

ошибка, обман) сами по себе не лишают сделку юридической силы. Такая сделка является

действительной и вызывает именно те правовые последствия, на которые была

направлена. Возникшие из нее обязанности подлежат исполнению, а права - судебной

защите. Однако определенные лица вправе оспорить данную сделку, уничтожив

обусловленные ею правовые последствия, причем оспаривание, которое в зависимости от

законодательства конкретной страны может осуществляться посредством судебного иска,

возражения (эксцепции) <223> или одностороннего внесудебного заявления, обращенного

к другой стороне договора или к лицу, в отношении которого была совершена

односторонняя сделка <224>, приводит к недействительности сделки с обратной силой (ex

tunc).

--------------------------------

<223> Путем выставления "эксцепции об аннулировании" (eccezione di annullamento)

оспаривание может осуществляться (наряду с исковой формой), например, в современном

итальянском праве (см. ниже, § 30).

<224> Такая система оспаривания принята, в частности, в Германии, Эстонии

(подробнее см. ниже, § 30) и в ряде североамериканских штатов.

6. Право оспаривания, в отличие от инициативы установления ничтожности,

принадлежит, по общему правилу, строго определенным лицам. Помимо их заявления

никто, в том числе суд, не вправе ставить вопрос о действительности или

недействительности сделки, как бы ни был очевиден ее порок. Суд не должен и не может

аннулировать оспоримую сделку ex officio, по собственной инициативе.

7. По общему правилу, оспоренная и аннулированная сделка считается

недействительной, как если бы она была таковой с самого начала (ex tunc). Поэтому

иногда оспоримую сделку называют ничтожной в силу оспаривания <225>. Вместе с тем

нельзя не видеть и существенной разницы между ней и ничтожной сделкой: "Если при

ничтожности... юридические последствия не наступают силой закона, то при

опровержимости наступившие уже юридические последствия отпадают силой судебного

решения" <226> (или внесудебного заявления об оспаривании). Таким образом,

положительное решение, вынесенное по иску об оспаривании сделки (ресциссорному

иску <227>) или в связи с аналогичным возражением ответчика (если таковое

допускается), имеет, в отличие от решения о признании ничтожности, материально-

правовое значение. Оно влечет аннулирование, отмену, уничтожение оспоримой сделки и

прекращение возникшего из нее правоотношения, т.е. по своей природе является

преобразовательным решением <228>.

--------------------------------

<225> Такую квалификацию ей иногда дает сам законодатель. Например, согласно §

142, I BGB "если оспоримая сделка оспорена, то она рассматривается как ничтожная с

самого начала". Ср.: Musielak H.-J. Grundkurs BGB. 7. Neu bearb. Aufl. Miinchen: Verlag

C.H. Beck, 2002. § 5(7). S. 125: "При оспаривании оспоримая сделка обращается в

ничтожную с самого начала"; Эннекцерус Л. Op. cit. S. 314: "...оспоримость сделки... есть

неопределенная, зависящая от воли лица, управомоченного на оспаривание, ничтожность,

соединенная с допущением временной действительности. ...Сделка, оспоренная

действительным образом, становится равной ничтожной сделке". К аналогичному выводу

приходил И.Б. Новицкий: "...Оспоримая сделка в результате оспаривания становится

ничтожной. Оспоримость представляет собой как бы последующую ничтожность с

обратной силой" (Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 70). См. также: Генкин

Д.М. Указ. соч. С. 215 и сл.

<226> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 169.

<227> От лат. rescissorius - касающийся отмены правовых отношений; actio

rescissoria - иск, направленный на уничтожение (последствий) юридического акта.

Следует, однако, иметь в виду неоднозначность юридической терминологии,

происходящей от глагола rescindere: иногда для указания на уничтожение, аннулирование

какого-либо акта или правоотношения доктриной используется другое наименование иска

- rescindens, в то время как под actio rescissoria понимается иск, направленный на

осуществление практических последствий такого аннулирования (например, на возврат

имущества, переданного по сделке).

<228> Преобразовательные решения принято также называть конститутивными,

однако в данном случае предпочтителен первый термин, так как аннулирование сделки

прекращает и преобразует правоотношения, но не устанавливает их.

8. Подобно большинству притязаний, право на оспаривание подлежит действию

давности. Кроме того, оно может прекратиться вследствие подтверждения сделки лицом,

управомоченным на ее оспаривание. Не оспоренная и не аннулированная, оспоримая

сделка сохраняет свою силу в полном объеме, даже если ее порок очевиден <229>.

--------------------------------

<229> Ср.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 206: "Сделка... подлежащая опорочению, по

самому существу ее для недействительности требует опорочения со стороны суда; без

этого опорочения она вполне действительна".

9. Общий принцип соотношения сфер действия ничтожности и оспоримости при

несоответствии сделки закону может быть выражен формулой, восходящей к Савиньи:

"Всякий закон, если он сам не устанавливает иного правила, в том числе правила об

оспоримости совершенной вопреки ему сделки, является lex perfecta", т.е. сделка, не

соответствующая его требованиям, ничтожна и без особого на то указания. Это так

называемая виртуальная ничтожность, установленная в качестве общего последствия

совершения актов, не соответствующих закону (напр., ст. 168 российского ГК), без

необходимости прямого указания на нее в каждом конкретном случае специальной

нормой. Оспоримость же должна быть всякий раз специально предусмотрена в законе.

Иными словами, правило о "виртуальной" ничтожности и предписания об оспоримости

отдельных сделок соотносятся между собой как lex generalis и leges speciales.

Исходя из этих основных положений, можно вывести следующие пункты различия

между ничтожными и оспоримыми сделками, вытекающие один из другого, тесно между

собой связанные и взаимообусловленные:

1. Ничтожные сделки, как несуществующие для права, недействительны изначально

и автоматически, в то время как оспоримые могут быть недействительными только в силу

оспаривания и аннулирования, так что при отсутствии таковых остаются вполне

действительными.

2. В случае ничтожности судебный иск направлен на простое удостоверение,

подтверждение этого состояния как уже существующего и по своей природе является, как

и удовлетворяющее его судебное решение, декларативным, или установительным (о

признании); иск же об аннулировании оспоримой сделки, а также вынесенное по нему

положительное судебное решение имеют преобразовательный, или конститутивный,

характер, поскольку именно уничтожают сделку, оказывая прямое воздействие на

материально-правовые отношения ее сторон и третьих лиц.

3. По общему правилу, на ничтожность может ссылаться всякий, не считаясь со

сделкой, не признавая за ней юридической силы (абсолютность ничтожности);

аннулирование же оспоримой сделки происходит только по инициативе строго

определенных управомоченных лиц (относительность оспоримости). Впрочем, в порядке

исключения могут устанавливаться случаи относительной ничтожности (ограничения

легитимации на признание ничтожности узким кругом заинтересованных лиц) и

абсолютной оспоримости (неограниченной легитимации на оспаривание).

4. Ничтожность сделки - если на такой сделке основываются подлежащие

рассмотрению в суде требования или она имеет иное значение для разрешения дела -

может и должна быть установлена по инициативе самого суда (ex officio), независимо от

заявления об этом заинтересованных лиц; аннулирование таким путем оспоримой сделки

невозможно.

5. Иск о ничтожности (негационный иск) не подвержен давности; притязание же об

аннулировании оспоримой сделки погашается давностью на общих основаниях.

6. Ничтожная сделка, по общему правилу, неисцелима; сделка оспоримая, напротив,

во всякое время может быть подтверждена ее стороной, и тем самым "исцелиться" от

порока.

7. Ничтожность имеет место всякий раз, когда законом, которому противоречит

сделка, не предусмотрено иное; оспоримость - лишь в случаях, когда она установлена

expressis verbis.

Изложенное классическое учение о делении порочных сделок на ничтожные и

оспоримые уже со времени его формулирования пандектистикой всегда вызывало,

продолжает вызывать и теперь, два основных вопроса:

1) имеет ли данное деление под собой какое-то рациональное основание, не является

ли оно лишь современной интерпретацией исторически случайных особенностей

римского правопорядка и, следовательно, оправданно ли его существование в правовых

системах, не знающих характерного для римского права дуализма с его параллельным

существованием ius civile и ius honorarium?

2) если оно обоснованно и жизненно, то имеется ли и какой материальный критерий,

в соответствии с которым одни пороки сделки обусловливают ее ничтожность, а другие -

оспоримость?

Критика в адрес классического учения, родившаяся при научном осмыслении

первого из поставленных вопросов, и выяснение ее обоснованности будут предметом

анализа в следующей главе; попытке же ответить на второй вопрос посвящена глава VI

книги.

Глава V. КРИТИКА КЛАССИЧЕСКОГО УЧЕНИЯ И ПРОБЛЕМЫ ЕГО

ВОСПРИЯТИЯ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ: PRO ET CONTRA <*>

--------------------------------

<*> См. также: Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки:

пандектное учение и современное право. М.: Статут, 2006. Гл. III (§ 8 - 18); Он же. Иски,

связанные с недействительностью сделок: Теоретический очерк. Томск: Пеленг, 1998; Он

же. Ничтожность и оспоримость сделок: классическая доктрина и проблемы российской

цивилистики. Введение, § 2 - 5. С. 135 и сл., 142 и сл.; Он же. Недействительность сделок

в итальянском гражданском праве (Общий обзор законодательства и доктрины) // ЦивИс.

Вып. II (2005). С. 608 - 621.

§ 22. Критика классического учения. Введение

Как уже отмечалось, с принятием в России в 1994 г. первой части Гражданского

кодекса в российском законе впервые появилось определение ничтожных и оспоримых

сделок, а сами эти термины начали широко использоваться в текстах нормативных актов и

в судебной практике. Несмотря на то что легальное определение лишь закрепило на

уровне закона давно известные теоретические понятия, оно неожиданно вызвало

трудности в применении и острую критику со стороны ряда юристов. Как отметил один из

них, "содержащиеся в действующем Гражданском кодексе нововведения о ничтожных и

оспоримых сделках породили больше проблем, чем их разрешили... Здесь налицо яркий

пример непродуманного введения в текст закона отдельных положений, "выдернутых" из

контекста теории без достаточных пояснений, необходимых для понимания и правильного

применения" <230>.

--------------------------------

<230> Томилин А. Указ. соч. С. 107 и сл.

Надо сказать, что критика классического учения о ничтожности и оспоримости

сделок, как, впрочем, и многих других традиционных учений, имеющих римские корни,

не является новым веянием в юриспруденции. Она неоднократно предпринималась и

ранее, и не только в России. Иногда она имела исторический характер, обращая внимание

либо на то, что разграничение ничтожных и оспоримых сделок не соответствует римским

правовым реалиям и является выдумкой Савиньи, либо, напротив, на то, что оно

обусловлено единственно особенностями римского правопорядка с его дуализмом ius

civile и ius honorarium, и поэтому, как имеющее исключительно историческое значение,

для современного права непригодно. Часто это учение критиковалось с точки зрения

догмы, философии, логики права.

Наиболее известная и ранняя его критика была предпринята во второй половине XIX

в. немецким ученым Зигмундом Шлоссманом, выдвинувшим против концепции

ничтожности и оспоримости ряд аргументов как исторического, так и методологического

характера. По его мнению, это учение не соответствует ни исторической реальности

<231>, ни логике права. С точки зрения методологии его ошибочность заключается, во-

первых, в абстрагированности от реальной действительности, а во-вторых, в

субстантивации таких абстрактных характеристик, как порочность или оспоримость, их

представлении в качестве внутренних свойств самой сделки. При таком подходе

критикуемому учению удается разве что произвести "анатомическое сечение"

исследуемой "юридической жизни", которая на самом деле представляет собой организм,

требующий своего изучения в реальном действии. Систематический метод,

использующий абстрактные понятия порочности, ничтожности, оспоримости, направлен,

по мнению Шлоссмана, не на изучение индивидуальных проявлений юридической жизни

и, следовательно, не на описание конкретных фактических составов, рассматриваемых во

всем комплексе их аспектов, а скорее на выявление того общего, что присутствует как

можно в большем количестве разнородных ситуаций, чтобы вырабатывать на этой основе

все более и более общие понятия. Рассматривая оспоримость как нечто имманентное

сделке, как ее "юридическое состояние", этот метод упускает из виду, что "ничтожность"

и "оспоримость" не существуют в реальности, что на самом деле речь должна идти либо

об отсутствии определенных правовых последствий, либо о наличии условий, при

которых эти последствия могут быть устранены; господствующая же доктрина

рассматривает эти два типа конкретного фактического состава в качестве элементов

внутренней конституции сделки <232>.

--------------------------------

<231> См. выше, § 19.

<232> См.: Schlossmann S. Op. cit. S. 7 - 21.

Здесь нет возможности останавливаться подробно на этой критике; следует лишь

отметить, что выставленные Шлоссманом тезисы о том, что ничтожность и оспоримость

не являются ни имманентными сделке свойствами, ни ее состояниями, что они вообще не

существуют в реальности, а являются лишь отвлеченными понятиями, мысленными

абстракциями, сами по себе бесспорны. Однако вряд ли можно согласиться, что тем

самым эти понятия бесполезны и препятствуют изучению индивидуальных проявлений

юридической жизни. Напротив, всякое познание, в том числе юридическое, необходимо

предполагает классификацию и систематизацию изучаемых явлений. А реконструкция

правовой реальности в целях правового регулирования неразрывно связана с широким

применением абстракций и даже фикций, на которых, по существу, и построена вся такая

реальность. С этой точки зрения понятия ничтожности и оспоримости имеют не меньшее

право на существование, чем понятия "сделка", "договор", "правовые последствия",

"собственность", "физическое лицо" и другие столь же абстрактные понятия. И сказать,

что оспоримость является юридическим качеством или юридическим состоянием сделки, -

не значит выразиться неверно или логически неточно, учитывая, что речь идет не о

физической, а об особой, правовой реальности <233>.

--------------------------------

<233> О специфике правовой реальности и логике права см. ниже, § 35, 36.

Возможность строгого логического противопоставления ничтожности и оспоримости

отрицал и другой немецкий ученый - Отто Граденвитц, признавая тем не менее сами эти

категории. "Если... в случае ничтожности, бесспорно, не имеется вообще никакого

эффекта, - писал он, - то противоположностью ей оказывается такая порочность, при

которой в любом случае хоть какой-то эффект налицо" <234>, а эта порочность не всегда

сводится к оспоримости. Данное замечание, справедливое само по себе, апеллирует,

однако, лишь к одному из аспектов соотношения рассматриваемых категорий, который и

становится в данном случае основанием классификации, а именно к тому, производит ли

порочная сделка эффект в меньшем объеме или же не производит его вообще. Между тем

собственно противопоставление ничтожности и оспоримости основано на ином различии,

состоящем в "механизме" отрицания за сделкой юридической силы: либо путем

непризнания таковой ipso iure (ничтожность), либо посредством ее последующего

устранения (оспоримость).

--------------------------------

<234> Gradenwitz O. Op. cit. S. 318.

Впрочем, критика германскими юристами введенного Савиньи противопоставления

двух форм порочности вполне понятна, если учесть состояние, в котором находилось

немецкое гражданское право до его кодификации в 1896 г. "Тому, кто сегодня захочет

заняться учением о порочности сделок, - отмечал в то время выдающийся немецкий

романист Людвиг Миттайс, - сразу бросится в глаза недостаток единой систематики,

имеющий место в данной области. ...Немногие были настолько умеренными, как Савиньи,

который под оспоримостью понимал просто прямую противоположность ничтожности, в

остальном не определяя [ее] ближе, и нельзя ставить новаторам в вину то, что они

стремились пробиться к более определенному построению понятий" <235>. Сегодня

"некоторые отрицают само по себе противостояние ничтожности и оспоримости и хотели

бы свести его исключительно к историческому явлению" <236>. В то же время "те, кто

желал бы сделать упрек нашей литературе за странную картину, которую она нам...

предлагает, вскоре сами бы поняли, что порицать гораздо легче, чем улучшать... Вряд ли

существует что-либо более сложное, чем свести преобладающие в данной области

противопоставления к определенной линии и присвоить им наименования. Насколько

менее нам хотелось бы довольствоваться охарактеризованным состоянием учения,

настолько же сложнее бороться с установленными категориями" <237>. "Было бы

достаточно, если бы имелось ясное осознание того, насколько хорошо следует учитывать

своеобразие каждого отдельного вида порочности при его рассмотрении и насколько

сложной будет система благодаря полноте, богатству жизни" <238>.

--------------------------------

<235> Mitteis L. Op. cit. S. 85.

<236> Ibid. S. 87.

<237> Ibidem.

<238> Ibid. S. 88.

Как бы то ни было, критика классического учения в доктрине этого периода была

весьма распространенным явлением, что позволило известному пандектисту Генриху

Дернбургу в конце XIX в. констатировать: "Еще недавно в резком разграничении

ничтожности и оспариваемости усматривали новое доказательство величия римского

права. Однако в настоящее время многие отрицают внутреннее юридическое значение

такого противоположения" <239>. Эти слова, сказанные более ста лет назад

применительно к германской цивилистике, с полным основанием могут быть отнесены и к

нынешнему состоянию российской юриспруденции, что, конечно, не может не удивлять,

ибо нельзя упускать из виду ту пропасть, которая пролегает между немецкой

пандектистикой XIX в., действовавшей в условиях запутанного, разнородного,

некодифицированного права, когда сомнения, поиск и отрицание более чем естественны,

и нынешним состоянием отечественной доктрины, базирующейся на рациональных

положениях одного из наиболее современных кодексов, содержащего четкие легальные

определения ничтожности и оспоримости.

--------------------------------

<239> Дернбург Г. Указ. соч. С. 331.

Впрочем, нельзя не учитывать и объективной предпосылки такого критического

настроя: это конкретные вопросы все более усложняющейся юридической практики,

решение которых далеко не всегда лежит на поверхности. И "перед лицом этих... вопросов

практики позиция теоретиков разнится. Одни выводят из них основание для того, чтобы

прославлять вечность традиционных догматических категорий. Другие - чтобы

констатировать их закат; иногда в тонах горького сожаления; иногда воспевая... прогресс

юридической науки, освобожденной от концептуализма" <240>.

--------------------------------

<240> Gentili A. Nullita annullabilita inefficacia (nella prospettiva del diritto europeo) // I

contratti. 2003. N 2. P. 200.

Вместе с тем анализ современной критики классического учения показывает, что в

основных своих чертах она остается той же, какой была и много лет назад. Сегодня ее

авторы выдвигают, по существу, те же положения, что высказывались задолго до них, и

приводят в их обоснование те же доводы. Это может свидетельствовать о двух вещах:

либо традиционное деление порочных сделок не имеет под собой достаточных оснований

и, как отражающее исключительно исторические особенности римского правопорядка,

уже давно должно быть сдано в архив, либо его критика исходит из неверных посылок и

из раза в раз повторяет одну и ту же ошибку. Какое из этих двух предположений верно,

должно показать дальнейшее исследование. Однако прежде, чем перейти к

непосредственному анализу проблемы ничтожности и оспоримости в современном

российском праве, целесообразно рассмотреть две концепции, которые условно можно

объединить под общим именем теории права оспаривания, выдвинутые против

классического учения в XX в. французскими юристами Жапьо и Годэмэ, поскольку в них

уже нашли отражение и теоретическое обоснование многие подходы, используемые

сегодня в российской доктрине и судебной практике.

§ 23. Теория "права оспаривания"