Тузов Д.О. Теория недействительности сделок. Опыт российского права в контексте европейской правовой традиции

Подождите немного. Документ загружается.

концепция, восходящая к пандектистике, все же достаточно точно отражает существо

правового регулирования в сфере патологии юридических актов. Во всяком случае,

направленной против нее критике, в том числе новейшей, еще не удалось, как

представляется, ни опровергнуть ее положений и практической пользы, ни предложить

какую-то иную, более удачную схему.

--------------------------------

<34> Выражение является "кочующим" в литературе (см., напр.: Sandulli A.M.

Considerazioni sul concetto di invalidita degli atti giuridici // Stato e diritto. 1941. P. 403;

Scognamiglio R. Op. cit. 1950. P. 367; Scalisi V. Op. cit. P. 202).

§ 17. Монистическая концепция отечественной доктрины

Классическая терминология, различающая недействительность и порочность акта,

практически неизвестна российской цивилистической доктрине, которая использует один

и тот же термин "недействительность" для обозначения сразу же двух явлений -

отсутствия юридического эффекта сделки и наличия в ней внутренних пороков, что

неминуемо приводит к их отождествлению и, как следствие, к неверным теоретическим

построениям и выводам. Этот недостаток традиционен для нашей цивилистики:

разграничение между недействительностью и порочностью не проводилось ни в русской

дореволюционной, ни в советской литературе.

В уже упоминавшемся <35> специальном исследовании, посвященном

недействительности сделок в советском праве, итальянские компаративисты отмечали:

"Именно доктрина, а не закон присваивает термину недействительность значение

порочности в широком смысле; так, как она это делала без серьезного нарушения

преемственности со второй половины XIX в. до наших дней" <36>. Даже при подготовке

проекта Гражданского уложения, когда уяснению зарубежных концепций и терминологии

придавалось особое значение, а сравнительно-правовой метод получил в России

небывалое до тех пор применение и развитие, о пандектной концепции порочности

составители Проекта не обмолвились в своих "Объяснениях" ни единым словом.

Традиция переводить немецкую Ungultigkeit как "недействительность" укоренилась

настолько прочно, что ей не изменили даже переводчики учебника Виндшейда, в котором

данное слово используется недвусмысленно в качестве технического термина, значение

которого разъясняется тут же самим автором. В результате Ungultigkeit была переведена

как "недействительность", а Unwirksamkeit, собственно означающая недействительность,

как "бессилие" <37>. Недавно это привело к тому, что один из современных авторов,

основываясь на указанном издании перевода, посвятил около десятка страниц своего

сочинения о недействительных сделках выяснению вопроса о том, почему Виндшейд и

Растеряев по-разному понимали "недействительность" и кто из них был прав <38>, в то

время как оба автора на самом деле писали об одном и том же.

--------------------------------

<35> См. выше, § 3, сн. 117.

<36> Crespi Reghizzi G., Sacco R. Le invalidita del negozio giuridico nel diritto

sovietico // RDC. 1979. Pt. I. P. 193.

<37> См.: Виндшейд. Учебник пандектного права. Т. 1: Общая часть. Пер. с нем. /

Под ред. проф. С.В. Пахмана. СПб.: Издание А. Гиероглифова и И. Никифорова, 1874. С.

187.

<38> См.: Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и

практика оспаривания. М.: Бератор-Пресс, 2003. С. 20 и сл.

Здесь уместно привести слова известного итальянского цивилиста начала прошлого

века Николы Ковьелло, который, указывая на несовершенство терминологии,

используемой в языке законодательства и доктрины периода действия Гражданского

кодекса 1865 г. для обозначения различных случаев недействительности сделок, отмечал:

"Такое смешение слов порождает смешение понятий, поскольку таким образом принципы,

свойственные одному виду, распространяются на иной, отличный вид, и потом из этого

также происходят вредные практические последствия" <39>.

--------------------------------

<39> Coviello N. Manuale di diritto civile italiano. Vol. I (Parte generale). Milano, 1910.

P. 313.

В самом деле, при отмеченном подходе российской доктрины оспоримая сделка

зачастую рассматривается как вид недействительных сделок независимо от

аннулирования ее судом <40>, несмотря на тот бесспорный факт, что до момента своего

аннулирования такая сделка, как признает та же доктрина, порождает те правовые

последствия, на которые направлена <41>. В результате возникает неразрешимое

логическое противоречие, в стремлении избежать которого иногда даже ставится под

сомнение правомерность самих категорий ничтожной и оспоримой сделки <42>, впервые

появившихся в нашем законодательстве с принятием части первой Гражданского кодекса,

но давно известных позитивному праву многих стран. Отмечается, например, что при

формировании понятийного аппарата наш законодатель якобы отступил от правил

формальной логики и вследствие этого возникло противоречие: "...оспоримые сделки

являются действительными и одновременно одним из видов недействительных сделок"

<43>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 1: Общая часть" (под ред. Е.А. Суханова)

включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание

третье, переработанное и дополненное).

<40> См., напр.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е

изд., перераб. и доп. Т. I: Общая часть. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 480, где говорится,

что "новейшее российское гражданское законодательство в качестве нормативно-

правовой дефиниции закрепило господствовавшее... деление недействительных сделок на

ничтожные и оспоримые".

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 1: Общая часть" (под ред. Е.А. Суханова)

включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание

третье, переработанное и дополненное).

<41> См.: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. Т. I. С. 484.

Так, М. Рожкова, правильно указывая на действительность оспоримой сделки до момента

ее аннулирования судом, в то же время приводит ее в качестве иллюстрации,

подтверждающей, по ее мнению, неравнозначность понятий "недействительного" и

"несостоявшегося юридического факта", первый из которых (т.е. оспоримая сделка), как

отмечает автор, "может рассматриваться в качестве "нормального" юридического факта,

порождающего обычные юридические последствия" (Рожкова М. Юридические факты в

гражданском праве // Приложение к ХП. 2006. N 7. С. 16). Это яркий пример

недоразумения, к которому может привести отсутствие разграничения между

порочностью и недействительностью сделок.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 1: Общая часть" (под ред. Е.А. Суханова)

включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание

третье, переработанное и дополненное).

<42> См.: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. Т. I. С. 481.

Подробнее см. ниже, § 24.

<43> Томилин А. Ничтожные и оспоримые сделки: трудности правоприменительной

практики // ХП. 1998. N 8. С. 107. Широко распространен в отечественной цивилистике и

другой подход, согласно которому оспоримая сделка является такой же недействительной,

как и ничтожная, а ничтожность и оспоримость представляют собой лишь два метода

признания сделок недействительными; в случае оспоримости недействительность сделки

не устанавливается судебным решением впервые, а лишь признается как уже имевшая

место до и независимо от решения. Этому подходу, на первый взгляд, удается избежать

отмеченного выше противоречия в квалификации оспоримой сделки одновременно как

действительной и как недействительной. При этом, однако, совершенно стирается граница

между ничтожными и оспоримыми сделками и возникает новое противоречие: с одной

стороны, сделка недействительна изначально, а с другой - если она не оспорена, то для

самих сторон, третьих лиц и даже для суда является вполне действительной и может

служить основанием для предъявления и удовлетворения иска. Подробнее об этом

подходе и его критику см. ниже, § 31.

Не останавливаясь подробно на неверной интерпретации автором приведенного

суждения п. 1 ст. 166 ГК (из которого следует лишь, что оспоримая сделка может быть

недействительной не сама по себе, а в силу признания ее таковой судом, причем нигде не

сказано, что она является видом недействительных сделок и при отсутствии судебного

решения), заметим, что данный вывод стал следствием невольной подмены понятий, ибо

не учитывает того обстоятельства, что ничтожность и оспоримость являются формами

порочности, а не недействительности: внутренние пороки сделки могут приводить к ее

недействительности автоматически, ipso iure, и в этом случае имеет место ничтожность, а

могут лишь порождать право заинтересованного лица на аннулирование, и тогда речь идет

об оспоримости порочной сделки.

Это практически бесспорное положение классической доктрины, сформулированное

еще немецкой пандектистикой, рассматривавшей ничтожные и оспоримые сделки в

качестве двух видов порочных (ungultig; negotia vitiosa), а не недействительных сделок

<44>, в отечественной юриспруденции поддерживается, напротив, лишь немногими <45>,

в основном же просто игнорируется. Иногда, впрочем, встречаются примеры его

сознательного отрицания. Так, И.Б. Новицкий, один из немногих обративший внимание на

рассматриваемое пандектное учение, отмечая тот факт, что "немецкий язык и германская

наука знают два термина для обозначения общего понятия недействительности: с одной

стороны, Unwirksamkeit, а с другой - Ungultigkeit", писал: "На почве этой двойственности

терминологии в германской цивилистике создалась большая путаница" <46>.

--------------------------------

<44> См., напр.: Windscheid B. Op. cit. § 82. S. 246 f.; Дернбург Г. Пандекты. Т. I:

Общая часть. Пер. Г. фон Рехенберга / Под рук. и ред. П. Соколовского. М., 1906. С. 330.

<45> См., напр.: Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996

[по изд. 1908 - 1909 гг.]. С. 186; Крашенинников Е.А. Последствия совершения порочных

сделок // Проблемы понятийного аппарата наук гражданского и гражданского

процессуального права. Ярославль, 1987; Чуваков В.Б. Порочные сделки в системе

юридических фактов // Сборник статей к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль,

2001.

<46> Новицкий И.Б. Недействительные сделки // Вопросы советского гражданского

права. Сборник I / Под ред. проф. М.М. Агаркова. М.; Л., 1945. С. 33, сн. 4.

Между тем при правильном понимании категорий "недействительность" и

"порочность" и их четком разграничении не возникает никакой путаницы. Напротив,

снимается высказывавшийся как в русской дореволюционной, так и в советской науке

тезис о несоизмеримости терминов "ничтожность" и "оспоримость" <47>: "Оспоримость

указывает на необходимость совершения известного действия для того, чтобы устранить

юридические последствия сделки, - писал, например, И.Б. Новицкий, - а ничтожность

указывает на результат, получающийся от сделки (вернее - на отсутствие результата)"

<48>.

--------------------------------

<47> См., напр.: Генкин Д.М. Относительная недействительность сделок //

Юридический вестник. 1914. Кн. VII - VIII. С. 215 и сл.; Новицкий И.Б. Недействительные

сделки. С. 35 - 38.

<48> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М.: Госюриздат, 1954. С. 69 и сл.

Данное сомнение легко разрешается, если рассматривать указанные термины в связи

с категорией порочности: тогда оба они отражают объективное юридическое состояние

сделки, указывая на то, к каким последствиям приводят пороки ее состава. Если в первом

случае (ничтожность) они полностью обессиливают сделку, то во втором (оспоримость) -

лишь порождают право на ее оспаривание и аннулирование <49>. Путаница, напротив,

возникает, когда один и тот же термин "недействительность" используют для обозначения

качественно различных правовых явлений, а ничтожность и оспоримость рассматривают

как формы недействительности.

--------------------------------

<49> Подробнее об этих формах порочности и о соответствующей терминологии см.

ниже, § 24.

С другой стороны, вследствие все того же смешения понятий, в отечественной

цивилистике отсутствует термин для обозначения сделки, не имеющей пороков, однако по

какой-либо внешней причине не вызывающей присущего ей эффекта <50>. Согласно

классической доктрине, такое состояние, как уже было сказано, подходит под общую

категорию недействительности и называется недействительностью в узком смысле.

Применительно же к нашему праву не принято говорить, что, например, не имеющее

пороков завещание или суспензивно обусловленная сделка до наступления смерти

завещателя или оговоренного сторонами условия недействительны, ибо согласно

устоявшейся терминологии недействительность сделки всегда ассоциируется с пороками

ее состава. Между тем, строго говоря, такие сделки являются именно недействительными

и как таковые характеризовались (опять-таки под влиянием пандектистики) и в русской

дореволюционной литературе <51>, ибо до наступления известного момента или события

они не влекут желаемого сторонами правового эффекта и, более того, могут не вызвать

его вовсе, оставшись безрезультатными <52>.

--------------------------------

<50> Это было отмечено также зарубежными компаративистами (см.: Crespi Reghizzi

G., Sacco R. Op. cit. P. 211).

<51> См., напр.: Генкин Д.М. Указ. соч. С. 215 и сл. Впрочем, против такой

терминологии возражал Д.И. Мейер. "По смыслу слова, - писал он, - под понятие о

недействительности подходит и такая сделка, которая оказывается бессильной в

юридическом быту по отсутствии условия, которое определено для ее существования

самими участниками сделки; но такую сделку мы называем несостоявшейся, находя это

название более соответствующим ее природе" (Мейер Д.И. Русское гражданское право: В

2 ч. Ч. 1. М.: Статут, 1997 [по испр. и доп. 8-му изд. 1902 г.]. С. 203).

<52> Здесь не рассматривается эффект "связанности" сторон условной сделки до

наступления суспензивного условия, который имеет лишь вспомогательное значение.

Кроме того, как верно отмечается, недействительность (в узком смысле) не исключает

связующей силы сделки, т.е. подчиненности сторон договорному отношению, которая

может быть прекращена лишь на общих основаниях (см.: Bianca C.M. Op. cit. P. 524).

Наиболее характерным и практически значимым для российского права примером

недействительной сделки в рассматриваемом узком значении этого термина является

подлежащий государственной регистрации договор до момента его регистрации. Выше

уже отмечалась некорректность формулировок ГК и иных законов, дающих формальное

основание для квалификации такого договора, как "незаключенного" или как ничтожного

<53>. Будучи заключенным сторонами (ибо если договор не заключен, то за отсутствием

объекта невозможна и "его" регистрация) и не имея каких-либо пороков, а потому и не

являясь ничтожным (ибо ничтожность - форма порочности) <54>, такой договор именно

недействителен в силу отсутствия внешнего и последующего по отношению к нему

условия его действительности (condicio iuris). Используя категории ничтожности и

оспоримости, но не восприняв генетически и логически связанного с ними учения о

порочности и недействительности, отечественное законодательство и доктрина приходят

к тому, что различно квалифицируют идентичные по сути правовые ситуации отсутствия

государственной регистрации договора, используя для их обозначения термины

"незаключенность", "ничтожность" или просто "недействительность", и, более того,

связывают с такой различной квалификацией различия в правовых последствиях <55>.

--------------------------------

<53> См.: § 12.

<54> Понятно, что по той же самой причине незарегистрированный договор не

является и оспоримым.

<55> Подробно см. выше, § 12 - 14.

Таким образом, отсутствие в аппарате отечественной теории недействительности

сделок специальных терминов для обозначения описанных выше явлений представляется

ее серьезным недостатком. Одна из причин такого пробела кроется, вероятно, в уже

отмеченном отсутствии прямого русского аналога термину Ungultigkeit - invalidita. Слова,

происходящие от соответствующего латинского эквивалента, такие, как инвалидность и

инвалидный, относятся в русском языке исключительно к человеческой личности и при

использовании их в качестве юридико-технических звучали бы достаточно странно <56>.

Оптимальной им заменой в этом плане мог бы стать наиболее подходящий по смыслу

термин порочность, уже известный российской правовой науке, однако не получивший

пока сколько-нибудь широкого распространения.

--------------------------------

<56> Что явствует из предыдущих параграфов, где их употребление оправдывалось

исключительно целями точного цитирования и изложения зарубежных доктрин,

оперирующих этими терминами как техническими.

Определяя границы дальнейшего исследования, отметим, что под

недействительными далее будут пониматься сделки, не производящие свойственного им

правового эффекта, т.е. ничтожные и аннулированные судом оспоримые сделки, ибо

сделки оспоримые, но не аннулированные в судебном порядке являются, несмотря на их

пороки, действительными. Что же касается сделок, не влекущих свойственного им

правового эффекта в силу тех или иных внешних обстоятельств, то, хотя они и являются

недействительными (в узком смысле), их анализ не входит в задачи настоящего

исследования, которое будет сконцентрировано лишь на порочных - ничтожных и

оспоримых - сделках.

Глава IV. ФОРМЫ ПОРОЧНОСТИ: ГЕНЕЗИС, РАЗВИТИЕ И СУЩНОСТЬ

КЛАССИЧЕСКОГО УЧЕНИЯ <*>

--------------------------------

<*> См. также: Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки:

пандектное учение и современное право. М.: Статут, 2006. Гл. II (§ 4 - 7); Он же. Иски,

связанные с недействительностью сделок: Теоретический очерк. Томск: Пеленг, 1998; Он

же. Ничтожность и оспоримость сделок: классическая доктрина и проблемы российской

цивилистики // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып.

2. М.: Статут, 2002. § 1. С. 136 - 142; Он же. Недействительность сделок в итальянском

гражданском праве (Общий обзор законодательства и доктрины) // ЦивИс. Вып. II (2005).

§ 3. С. 608 - 634.

§ 18. Римские корни учения о ничтожности и оспоримости

Учение о ничтожности и оспоримости юридических актов относится к числу

классических в том смысле, что оно, первоначально развившись на основе анализа и

обобщения отдельных римско-правовых институтов, стало прочным и универсальным

достоянием частного права и европейской цивилистической традиции,

распространившись, кроме того, на другие правовые отрасли <57> и получив признание

даже в системе общего права <58> и в так называемой "социалистической" правовой

семье <59>.

--------------------------------

<57> В зарубежной юриспруденции эта концепция нашла применение также в сфере

административного, процессуального и конституционного права, послужив основой для

разработки "отраслевых" учений о ничтожности и оспоримости административных актов,

судебных решений и даже законов. Применительно к германской и итальянской

юриспруденции см. об этом, напр.: Brutti M. Op. cit. P. 561, также nt. 6.

<58> См., напр.: Ансон Вильям Р. Основы договорного права: Пер. с 18-го англ. изд.

М., 1947. С. 4 и сл.

<59> См.: Crespi Reghizzi G., Sacco R. Op. cit. P. 193 - 210; Василев Л. Гражданское

право Народной Республики Болгарии. Общая часть. М., 1958. С. 513 и сл.

Как известно, в римском праве оно не нашло еще сколько-нибудь четкого и

законченного формального выражения. Считается, что у римских юристов невозможно

обнаружить какой-либо стройной классификации, упорядоченных в соответствии с ней

точных понятий и строгой терминологии для обозначения самой порочности (как,

впрочем, и недействительности) и ее форм <60>. Согласно Циммерману, в доступных нам

источниках для описания этого негативного состояния сохраняется около 30 различных

терминов, "привести которые в какой-либо систематический порядок было бы абсолютно

безнадежным делом" <61>. Не разделяя в полной мере скепсиса автора относительно

самой возможности выявления определенных закономерностей в использовании

римскими юристами соответствующей терминологии <62>, с его замечанием о богатом

разнообразии последней следует согласиться. Вот лишь неполный перечень выражений,

которыми prudentes обозначали то, что сегодня мы называем порочностью и

недействительностью, ничтожностью и оспоримостью: nullus, non ullus, inutilis, effectum

non habet, pro non facto, non valet, nihil agere, non consistere, nullum effectum, nullas vires

habere, infirmari, vitiari, non recte, non iure fieri, ratum non esse, nullius momenti esse, pro

nihilo esse, frustra facere, inefficax esse, infectum esse, non esse, inanis, invalidus <63>.

--------------------------------

<60> См., напр.: Leonhard R. Der Irrtum bei nichtigen Vertragen nach dem romischen

Recht. Berlin, 1907. S. 313; Talamanca M. Elementi di diritto privato romano. Milano: Giuffre,

2001. P. 117.

<61> Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian

Tradition. Cape Town, 1992. P. 679.

<62> Блестящим примером плодотворного изучения терминологии римских юристов

и императорской канцелярии в части, касающейся таких квалификаций, как nullum esse и

inutilis esse, является недавнее исследование Марио Таламанки "Несуществование,

ничтожность и недействительность юридических сделок в римском праве" (цит. выше, сн.

5).

<63> См.: Di Paola S. Contributi ad una teoria della invalidita e della inefficacia in diritto

romano. Milano: Giuffre, 1966, passim; Pastori F. Op. cit. P. 659, 679.

Конечно, сама практическая проблема порочности актов, их возможного

несоответствия предустановленным схемам, внутренне присуща любому правопорядку,

любой правовой системе, и римское право не являлось в этом плане исключением. Однако

существенно различаются методы ее решения: "Римское право следует по преимуществу

критерию конкретного анализа, оторванного от системной строгости, отличаясь от

догматических и классификационных направлений, характеризующих современную

доктрину" <64>. Так, "римские юристы интересовались, главным образом, дается ли в

данной ситуации иск или нет; они не уделяли слишком много внимания точному анализу,

почему при определенных обстоятельствах иск не может быть предоставлен и какие

дальнейшие разветвления это влечет" <65>. Проблема порочности находит здесь

"эмпирические решения, ограниченные конкретными случаями и свободные от

классификационных устремлений", свидетельством чему и является показанный выше

контраст между современной устойчивой терминологией и многообразием выражений,

используемых в языке римской юриспруденции <66>.

--------------------------------

<64> Pastori F. Op. cit. P. 659. Современный метод, пишет Массимо Брутти, "ясно

отличается от приемов, которыми действует римская юриспруденция, использующая

применительно к проблематике порочности серию предикатов, не организуя их, однако, в

точную классификационную структуру, следовательно, с современной точки зрения, со

значительной непоследовательностью, и прежде всего не извлекая из них другие

абстрактные существительные для использования в качестве общих схем, в которых она,

очевидно, не нуждается, будучи связанной как таковая с казуистическим видением

правового явления" (Brutti M. Op. cit. P. 561).

<65> Zimmermann R. Op. cit. P. 679.

<66> Pastori F. Op. cit. P. 679.

При этом необходимо отдавать отчет в том, что современные концепции и категории

далеко не всегда применимы к римским источникам. Так, совершенно чуждо последним

абстрактное понятие юридической сделки, и, как предостерегал Граденвитц, "ни в коем

случае нельзя утверждать, что отдельные контракты и т.д., которые сегодня

подразумевают под этим понятием, мыслились в римском праве в системном единстве: в

таком виде это понятие не обнаруживается в римском праве, да и не требовалось ему"

<67>. То же самое можно сказать и о столь же абстрактном понятии порочности <68>. "А

поскольку это так, - заключал Граденвитц, - то вопрос: что есть сделка?" (и добавим: что

есть порочность?), имеет для исследователя римского права отнюдь не историческое, но

скорее методологическое и системное значение. Это вопрос не о том, чем является сделка

или порочность у римских юристов, а о том, "какое общее понятие лучше всего положить

в основу изложения отдельных контрактов, таких, как купля-продажа, наем, заем...

Отсюда следует, однако, что не существует единого исключительно правильного понятия

сделки, напротив, только лучшие или худшие, т.е. более или менее целесообразные.

Пробным камнем для понятия является исключительно система, которая на нем

построена; и если система никуда не годится, то таким же является и понятие, пусть и не

неправильным, но тем не менее плохим" <69>.

--------------------------------

<67> Gradenwitz O. Op. cit. S. 298.

<68> См.: Ibid. S. 326, infra.

<69> Ibid. S. 298 f.

По этой причине, говоря далее о сделке или юридическом акте применительно к

римскому праву, мы будем подразумевать те правовые явления, современные аналоги

которых принято объединять под общим именем сделки (например, contractus,

testamentum, etc.). Сложнее в этом плане исследовать порочность, ибо аналогию между ее

формами в современном праве и тем, что мы могли бы условно понимать под ними в

праве римском, можно провести лишь весьма отдаленную. Это не означает, однако, по

словам того же Граденвитца, что в данной области "исследования римского права для

права современного совершенно напрасны. Напротив, следует установить, насколько

ставшие историческими в римском праве различия между отдельными порочными

сделками "живучи" и в современном праве и, кроме того, не дает ли то, что в нашей

современной правовой системе является общепризнанным, возможность разработать

систематику учения о порочности, которая могла бы быть отнесена к любому

определению сделки и в этом отношении была бы ни от одного из них независима" <70>.

--------------------------------

<70> Ibid. S. 300.

Отправляясь от этих верных методологических установок, мы можем благодаря

богатой казуистике, содержащейся в римских источниках, составить представление о том,

каковы были идеи римских юристов по интересующему нас вопросу, а также, сравнивая

отдельные классические решения с юстиниановскими, хотя бы предположительно

реконструировать ту эволюцию, которая произошла в этой области в течение веков <71>.

--------------------------------

<71> См.: Volterra E. Istituzioni di diritto privato romano. Roma, 1988. P. 165.

Общепризнанно, что специфика постановки и решения проблемы порочности в

римском праве была обусловлена существованием и взаимодействием двух нормативных

систем, участвовавших в формировании римского правопорядка в целом: цивильного

права (ius civile) и права преторского (ius honorarium) <72>. Единственная альтернатива,

мыслимая в рамках ius civile, - это альтернатива между правильно совершенной сделкой,

которая вследствие этого производит свой эффект в полной мере, окончательно и

бесповоротно, и сделкой ничтожной, или несуществующей <73>, которая его не

производит совсем <74>. Предпосылки и условия для бытия юридической сделки, таким

образом, либо имеют место, и тогда сделка совершенна и порождает свои последствия,

либо отсутствуют, и тогда сделки юридически не существует, а волеизъявление субъекта

не имеет никакого юридического значения <75>. В обеих ситуациях средство, которое

было бы направлено на лишение сделки юридической силы, немыслимо: в первом оно не

имеет основания, во втором - смысла <76>.

--------------------------------

<72> Ввиду общепризнанности данного положения достаточно сослаться на одни из

первых подробных разработок этого вопроса: Gradenwitz O. Op. cit. S. 303 ff.; Mitteis L.

Op. cit. S. 93 ff.

<73> О значении терминов, указывающих на "несуществование", в римской

юриспруденции см. выше, § 5, в начале и указанную там литературу (сн. 147, 148).

<74> См.: Talamanca M. Elementi di diritto privato romano. P. 118.

<75> См.: Volterra E. Op. cit. P. 165 ss.

<76> Ср.: Gradenwitz O. Op. cit. S. 303: "Случаи, в которых можно было бы требовать

уничтожения ничтожного или полноценного (vollgulttg) обязательства, в пандектном

праве отсутствуют".

Поэтому, если не принимать во внимание нормы, нарушение которых не влияло с

точки зрения цивильного права на действительность акта, такие, как leges imperfectae и

leges minus quam perfectae, можно сказать, что сделка, не соответствовавшая древнему ius

civile (т.е. Законам XII таблиц, mores, их интерпретациям, а также leges perfectae), была

недействительной изначально и автоматически (non valet, nullum est), не влекла за собой

никаких правовых последствий, а потому, если пользоваться современной терминологией,

может быть условно охарактеризована как ничтожная <77>.

--------------------------------

<77> Это вместе с тем не означает, что в классическом римском праве был

сформулирован какой-то общий принцип ничтожности не соответствующего закону акта -

продукт гораздо более позднего развития права (см. подробнее ниже, § 19, в конце; § 29).

Зато если волеизъявление было совершено в требуемой форме и отвечало всем

требуемым условиям, с соблюдением которых ius civile связывало определенный эффект,

то, однажды возникнув, последний, согласно первоначальному римскому представлению,

уже не мог быть впоследствии устранен, например, по причине обнаружения того

обстоятельства, что воля лица к моменту совершения сделки сформировалась

неправильно <78>. Иными словами, первоначально римляне не представляли себе

существования порочной, но в то же время действительной сделки, которая производила

бы свои правовые последствия, однако при этом допускала бы возможность

аннулирования по требованию заинтересованного лица, ссылающегося на ее пороки, как

это имеет место в современном праве <79>. Фигура оспоримости в том смысле, в котором

мы понимаем ее сегодня, не была им известна. Древнее ius civile не предусматривало

какого-либо средства для того, чтобы парализовать или лишить силы эффект юридически

существующего акта. Оно рассматривало сделку или как возникшую изначально

свободной от пороков, а потому действительную, или же как никогда не существовавшую.

--------------------------------

<78> Пороки воли либо вообще не имели значения для ius civile, либо, если имели

таковое (в контрактах bonae fidei), означали, как и всякое несоблюдение условий

совершения сделки, ее несуществование (ничтожность).

<79> См.: Volterra E. Op. cit. P. 165.

Эта строгая концепция полностью соответствовала логике и реалиям

древнеримского правопорядка, в котором сделки ius civile были по большей части

формальными <80>. "Квиритское ius civile, - отмечал в связи с этим Санфилиппо, - по

самой своей природе не может принимать во внимание пороки воли. Всякое

исследование, которое относилось бы к animus договаривающихся сторон, к mens

завещателя, совершенное исключено. | Право, которое, подобно римскому квиритскому,

строго привязано к форме (с жесткостью, аналогичной той, что господствует в сакральных

формах); которое строит на verba свою власть и способность производить юридические

последствия, смотрит лишь на существование внешних реквизитов и после того, как

установлена их правильность, останавливает свое исследование. <...> И это - логически

необходимо, когда речь идет о психологии примитивного римского народа. Он

представляет себе все лишь настолько, насколько оно является внешним, видимым,

конкретным, насколько воздействует на его чувства и дает ему ясные и отчетливые

представления" <81>.

--------------------------------

<80> См.: Ibid. P. 195.

<81> Sanfilippo C. Il metus nei negozi giuridici. Padova: Cedam, 1934. P. 167 s.

Отсутствие в классическом римском праве исков об аннулировании и фигуры

оспоримости, указывал Бетти, "не является чисто случайным феноменом, но неизбежным

следствием самой структуры правопорядка, построенной... на фундаментальном дуализме

ius civile и преторского права и на скрывающейся за ней противоположностью между

правовой системой, подчиненной строгости принципов, и другой системой, напротив,

открытой возможным требованиям aequitas. Действительно, при такой структуре является

естественным, что потребность рассматривать как порочную формально правильную

сделку отправляется от преторского права; а поскольку, с другой стороны, претор не

может ни малейшим образом изменить эффект, установленный ius civile, из этого с

неизбежностью следует, что данная потребность осуществляется лишь косвенным путем,

а именно посредством отказа в предоставлении actio civilis или предоставления средств,

которые действуют только в плоскости преторского права, оставляя неизменными

цивильные последствия сделки. | С другой стороны, согласно строгой и последовательной

концепции ius civile сделка либо является правильной в том, что касается ее юридических

реквизитов, и тогда она совершенно действительна и не может иметь действительность

только прекарную; либо она не является правильной, и тогда она непоправимо ничтожна.

Полумер не существует: в частности, здесь недопустимо... чтобы сделка могла содержать

в себе самой зародыш собственного разрушения. Вследствие этого не мыслится какой-

либо фигуры порочности, отличной от ничтожности: порочная сделка должна быть уже

вследствие самого этого ничтожной; если она не ничтожна, то это означает, что она

(полностью. - Д.Т.) действительна" <82>.

--------------------------------

<82> Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. Padova: Cedam, 1935. P. 328.

Таким образом, концепция порочности и вытекающее из нее противопоставление

ничтожных сделок сделкам оспоримым не была известна римскому правопорядку. Вместе

с тем вряд ли можно отрицать, что современное учение о ничтожности и оспоримости

берет свое начало именно в римском праве, которое справедливо характеризуется с этой

точки зрения как система, "где отсутствует теория порочности, но уже появляются

конкретные ситуации и нормативные модели, аналогичные тем, к которым современная

наука относит эту концепцию" <83>. Не может ставиться под сомнение, отмечает Ф.

Пастори, "присутствие в римской нормативной реальности тенденций, образующих

корень современных концепций, особенно если учесть в эволюционной перспективе

интерпретационную деятельность юриспруденции и инновационный вклад преторских

средств" <84>. Ибо "то, что было невозможно для квиритского права... являлось,

напротив, фундаментальной целью права преторского. Возникшее когда новые нужды

настоятельно требовали его, оно было выражением римской реформаторской тенденции,

отвечало на потребность общественного юридического сознания, ощущавшего комплекс

цивильных норм уже неадекватным условиям нового времени" <85>.

--------------------------------

<83> Brutti M. Op. cit. P. 560.

<84> Pastori F. Op. cit. P. 679.

<85> Sanfilippo C. Op. cit. P. 168.

Источником формирования интересующей нас концепции также является все тот же

дуализм римского правопорядка, параллельное существование и тесное взаимодействие в

нем двух систем - цивильного права и права преторского <86>. Действительно, если

"классической догматике... - писал Бетти, - неизвестна фигура оспоримости, необходимо

тем не менее признать, что практическая проблема, в сущности аналогичная проблеме,

решаемой современными законодателями с помощью исков об аннулировании, была

хорошо знакома претору и римским юристам" <87>. И ее решение было связано в

классическом праве с применением особых средств преторской защиты, положив начало

медленной и прогрессирующей трансформации, которую претерпела первоначальная

строгая концепция "порочности", характерная для древнего ius civile, - трансформации,

шедшей параллельно с возникновением и утверждением в праве новых каузальных сделок

и с приобретением элементом каузы все большего, даже в области ius civile, значения

<88>.

--------------------------------

<86> По образному, но меткому выражению Санти Ди Паола, "нечто подобное тому,

что мы сегодня называем оспоримостью, родилось в римском праве лишь из игры между

цивильным и преторским правом" (Di Paola S. Op. cit. P. 12).

<87> Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 329.

<88> См.: Volterra E. Op. cit. P. 168.