Тузов Д.О. Теория недействительности сделок. Опыт российского права в контексте европейской правовой традиции

Подождите немного. Документ загружается.

Своим началом эта трансформация была обязана юрисдикционной деятельности

претора <89> и осуществлялась в процессуальной сфере. Претор, как известно, не мог

вопреки ius civile объявлять формально совершенные акты материально

несуществующими и не мог преобразовывать их цивильные последствия. Однако он мог -

это находилось в рамках его административной власти (imperium) - воспрепятствовать

тому, чтобы стороны сделки, в которой он считал порочными или нарушенными

определенные элементы, и прежде всего волю, добивались этих последствий по суду

<90>.

--------------------------------

<89> "Естественно, - отмечает Санфилиппо, - заслуга данного прогресса права не

должна приписываться полностью претору. | Если магистраты, занимавшие эту

должность, были иногда или даже часто людьми большого опыта и учености и сами

юристами, также естественно, что одни они не смогли бы осуществить значительную

эволюцию, которая произошла во всем праве. Инициатором, творцом и проводником была

юриспруденция. <...> Претор не делал иного, как принимал, вследствие своих широких

критериев оценки и прежде всего вследствие своих широчайших полномочий, новые и

модернизированные элементы, которые юриспруденция постепенно предоставляла для

конкретных практических случаев. Юриспруденция была проводником, претура - силой"

(Sanfilippo C. Op. cit. P. 172).

<90> См.: Volterra E. Op. cit. P. 168.

Данная задача решалась прежде всего путем предоставления заинтересованной

стороне, когда она привлекалась к суду в связи с неисполнением сделки, возможности

"атаковать" основанный на последней иск и парализовать таким путем его эффект в

плоскости преторского права. Главнейшим средством подобной парализации была

exceptio, имевшая всегда свой непосредственный источник в юрисдикции претора, хотя и

могла найти отдаленное основание в ius civile <91>. По просьбе ответчика претор включал

эксцепцию в формулу, о которой просил истец. Обязывая судью учесть порок сделки, на

который ссылался ответчик, эксцепция предписывала освободить последнего от

присуждения, парализуя таким образом иск, предъявленный обладателем основанного на

сделке в соответствии с ius civile субъективного права, и не давая ему добиться по суду

реализации практических последствий сделки.

--------------------------------

<91> См.: Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 329.

По своей практической функции действие эксцепции весьма сходно здесь с

современным судебным аннулированием оспоримой сделки, что позволяет рассматривать

внутреннюю дефектность акта, в связи с которой возникает право на эксцепцию, в

качестве одной из форм порочности, а именно порочности преторской <92>. Вместе с тем,

что касается самого механизма действия эксцепции в римском праве и оспаривания в

праве современном, то тут есть два существенных различия. Во-первых, exceptio, в

отличие от современного оспаривания, формально не уничтожала сделку, не лишала ее

правового эффекта. Впрочем, с практической точки зрения это различие почти полностью

сглаживается благодаря специфике формулярного процесса: в силу действия litis

contestatio предъявленный иск (а значит, и субъективное право) либо погашался (если речь

шла об обязательственном праве, в защиту которого был предъявлен иск в iudicium

legitimum), либо не получал более судебного признания (если речь шла о вещном праве

или о праве обязательственном, но ставшем предметом спора в iudicium imperio continens),

поскольку, если он затем предъявлялся вновь, ответчик всегда мог выставить exceptio rei

iudicatae vel iudicium deductae <93>, т.е. возражение о том, что дело уже решено или стало

предметом судебного разбирательства. Во-вторых, заинтересованная сторона не могла с

помощью эксцепции "пойти в наступление", но должна была ожидать, пока противная

сторона не вызовет ее в суд, и только тогда, т.е. в оборонительной позиции, могла

оспорить сделку <94>.

--------------------------------

<92> См.: Ibidem.

<93> См.: Volterra E. Op. cit. P. 168 s.

<94> См.: Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 330; Volterra E. Op. cit. P. 169.

Основываясь на изложенном, принято выделять две основные формы порочности в

классическом римском праве: (a) "ничтожность" ipso iure и (b) "оспоримость" ope

exeptionis <95>. Различие между ними состоит в том, что если эксцепция не выставляется

эффективно, то прекарная действительность сделки становится окончательной (и в этом

видится отчетливая аналогия с современным оспариванием); если же она успешно

противопоставлена, то хотя и не уничтожает сделку, однако парализует ее эффект с точки

зрения преторского права, исключая присуждение ответчика <96>.

--------------------------------

<95> Ope exeptionis (лат.) - посредством эксцепции.

<96> См.: Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 330. Это существенное различие

"не признается" в некоторых фрагментах источников (D. 50, 17, 112; D. 12, 6, 26, 3)

вследствие несомненных интерполяций, обязанных тенденции сближения и слияния при

Юстиниане ius civile и ius honorarium в единую правовую систему (ibidem).

Еще одним преторским средством, выполнявшим ту же защитную функцию,

которую выполняла и эксцепция, и, так же как и последняя, служившая

заинтересованному лицу лишь в "оборонительной" позиции, была denegatio actionis, т.е.

отказ магистрата предоставить иск домогающемуся этого лицу по тем же соображениям,

по которым он предоставлял и эксцепцию. Выбор этого средства зависел, вероятно, от

возможности непосредственного установления магистратом в конкретной ситуации

"материальной несправедливости" иска и осуществлялся в тех случаях, когда последняя

была более очевидной или более легко выявляемой. В остальных же случаях применялась

эксцепция, включение которой в формулу переносило на судью оценку того факта, на

основании которого ответчик претендовал на парализацию иска <97>.

--------------------------------

<97> См.: Messina Vitrano F. La disciplina romana dei negozi giuridici invalidi. I. I

negozi 'iuris civilis' sotto condizione illecita. Perugia, 1922. P. 11 s., nt. 2; Brutti M. Op. cit. P.

572.

Однако denegatio actionis гораздо менее, чем exceptio, допускает аналогию с

современным оспариванием. Не затрагивая, как и эксцепция, способности акта

производить правовой эффект, она, в отличие от последней, препятствует заключению

литисконтестации, не приводя, следовательно, к погашению (консумпции) иска, который

может затем вновь быть предъявлен перед другим магистратом. Иными словами, данное

средство еще менее, чем эксцепция, влияло на спорное материальное правоотношение.

Далее, практические последствия действительной по ius civile, формально

правильной, но несправедливой сделки могли быть нейтрализованы посредством

преторских исков, таких, как actio de dolo и actio quod metus causa, направленных на

возмещение стороне, совершившей сделку под влиянием обмана или принуждения,

понесенного ею ущерба и исправление таким образом допущенной несправедливости. Эти

иски были штрафными (первый имел инфамирующий характер, а второй приводил к

возмещению в четырехкратном размере, если заявлялся в течение года) и применялись

лишь тогда, когда сделка была исполнена потерпевшим <98>, т.е. когда последний в

действительности понес ущерб, поскольку при отсутствии ущерба эти иски были бы

беспредметны. Указанные свойства преторских исков отдаляют их еще более от

современного оспаривания <99>, которое уничтожает непосредственно саму сделку и ее

правовой эффект, не будучи при этом напрямую связано с возмещением убытков и каким-

либо возмещением вообще. Однако, в отличие от эксцепций и denegatio actionis, это

средство имеет с оспариванием то общее, что служит потерпевшему в активной позиции,

когда он выступает, следовательно, в роли истца, а не ответчика.

--------------------------------

<98> Если потерпевший еще не исполнил сделку, он мог защищаться против

предъявленного ему иска об исполнении эксцепциями (см. выше), в данном случае

exeptiones doli или quod metus causa.

<99> Хотя в науке спорен вопрос о том, содержали ли эти иски так называемую

реституторную оговорку, т.е. приводили ли они, помимо присуждения к возмещению,

также и к отмене сделки, что, по мнению некоторых (например, Бьонди), было бы

несовместимо с их штрафным характером. Обзор мнений по этому вопросу см.: Sanfilippo

C. Op. cit. P. 170, также nt. 4.

Наконец, из всех преторских средств к самым радикальным последствиям приводила

in integrum restitutio <100>, более всего приближающаяся к идее современного

оспаривания. По выражению Луиджи Радджи, одного из наиболее известных

исследователей данного института, она является "понятийным инструментом, типичным

для горизонтов ментальности, которой еще неведома идея оспоримости" <101>.

--------------------------------

<100> Термин происходит от латинского глагола restituere, самый широкий смысл

которого - восстанавливать некоторый объект или состояние, в том числе правовое,

возвращать что-либо. В римских источниках этот глагол и производные от него формы

употребляются в разных значениях: возвращать вещь (restituere rem) посредством

виндикации (Ulp. 16 ad ed., D. 6, 1, 9), а также посессорных интердиктов unde vi и de

precario (Gai. 4, 154); возмещать расходы (Pap. 2 respons., D. 6, 1, 48), принимать и

передавать наследство (Ulp. Fragm. 25, 11 - 17) и т.д. В узкотехническом смысле restitutio

или in integrum restitutio обозначает особый институт преторского права - восстановление

в первоначальном положении - и употребляется в этом значении главным образом в

четвертой книге Дигест Юстиниана, начинающейся с титула De in integrum restitutionibus

(D. 4, 1) - "О восстановлениях в первоначальном положении".

<101> Raggi L. La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem. Contributo allo

studio dei rapporti fra diritto pretorio e diritto imperiale in eta classica. Milano: Giuffre, 1965. P.

267.

Как уже отмечалось, практическая проблема, связанная с характерной для ius civile

строгой концепцией порочности, заключалась в том, что могли существовать сделки,

формально отвечающие цивильному праву, а потому в полной мере действительные, но в

силу тех или иных обстоятельств, которые в современных законодательствах чаще всего

служат основаниями для оспаривания, противоречащие идее справедливости. Эти

обстоятельства, в числе которых особо следует выделить разнообразные пороки воли и не

вполне зрелый возраст потерпевшего, не могли поколебать юридической силы сделки по

цивильному праву: сделка, даже совершенная под влиянием насилия или угроз, была

совершенно действительной, как не имеющая пороков, и вызывала соответствующие

правовые последствия <102>.

--------------------------------

<102> Однако в Дигестах встречаются и иные решения на этот счет, согласно

которым подобные сделки не имеют никакой силы и из них не возникает обязательства

(см., напр.: Paul. 11 ad ed., D. 4, 2, 21, 3; id. 1 sent., D. 4, 2, 22; Cels. 15 dig., D. 29, 2, 6, 7).

На этой основе в романистике возникла дискуссия, одни участники которой утверждают,

что таким образом компиляторы путем интерполирования классических текстов

закрепили в юстиниановском праве новый принцип ничтожности этих сделок, уже до

этого сформулированный юридической практикой (см., напр.: Sanfilippo C. Op. cit.,

passim), другие же отрицают действие этого принципа в юстиниановском праве и

предлагают иное толкование указанных текстов (см., напр.: Longo C. Note critiche in tema

di violenza morale // BIDR. XLII. 1934, passim). Однако как те, так и другие признают факт

их интерполяции, а потому данная дискуссия имеет значение применительно лишь к

юстиниановскому, но не к классическому римскому праву. Одна из последних

фундаментальных работ в этой области: Hartkamp A.S. Der Zwang im Romischen

Privatrecht. Amsterdam, 1971. 323 S.

Однако со временем такое положение дел перестало отвечать римским воззрениям

относительно справедливости (aequitas). Инструментом преодоления этого несоответствия

и явилась, наряду с другими преторскими средствами, in integrum restitutio как особое

экстраординарное средство преторской защиты, призванное служить борьбе против

различного рода несправедливостей, зачастую порождаемых строгим применением

действующего права. Так, например, введение in integrum restitutio "вследствие страха"

(propter metum) как средства реакции на различные злоупотребления связывают с концом

Республики, т.е. эпохой внутренних войн и глубоких потрясений общественного порядка,

чем, по свидетельству Цицерона, легко пользовались те, кто "ловил рыбку в мутной воде",

прибегая к вымогательству, насилию, угрозам. После Пунических войн претура

находилась на вершине своего могущества и блеска, что и сделало возможным столь

серьезное и в значительной мере произвольное вмешательство претора в частные

отношения, основанные на ius civile, известное как функция adiuvare, supplere, corrigere

это последнее <103>.

--------------------------------

<103> См.: Sanfilippo C. Op. cit. P. 171. Впрочем, время появления in integrum

restitutio наукой точно не установлено, так же как не определено, появилась ли она до или

после actio и exceptio doli и quod metus causa (см.: Bojarski W. In integrum restitutio w prawie

rzymskim // Roczniki teologiczno-kanoniczne. T. X, zesz. 4. Lublin, 1963. S. 15 - 17).

Содержащиеся в Дигестах положения об in integrum restitutio показывают, что претор

использовал это средство, приходя, в частности, на помощь тем, кто заключил договор

под влиянием принуждения или обмана (in integrum restitutio ob metum, ob dolum), а также

молодым людям (minores XXV annis), совершившим невыгодную для себя сделку

вследствие своей неопытности (in integrum restitutio ob aetatem) (см.: D. 4, 1 - 6). При этом

особенностью данного средства было то, что оно могло применяться, в отличие от

эксцепций, независимо от предъявления противной стороной иска, а иногда, в отличие от

упомянутых выше преторских исков, возможно, и независимо от того, было ли в связи со

сделкой произведено имущественное предоставление и, следовательно, понесла ли

потерпевшая сторона реально какой-либо ущерб <104>.

--------------------------------

<104> Во всяком случае, в отношении in integrum restitutio ob aetatem об этом есть

свидетельство источников:

Ulp. 11 ad ed., D. 4, 4, 6: Тем, кто моложе 25 лет, помощь

Minoribus viginti quinque annis посредством восстановления в

subvenitur per in integrum первоначальном положении оказывается

restitutionem non solum, cum de не только в том случае, когда уменьшается

bonis eorum aliquid minuitur, что-либо из их имущества, но и тогда,

sed etiam cum intersit ipsorum когда им важно, чтобы их не беспокоили

litibus et sumptibus non vexari. процессами и издержками.

Общий механизм действия in integrum restitutio состоял в уничтожении правовых

последствий какого-либо юридически значимого факта, например наступления срока,

вынесения судебного решения, заключения договора и т.д. "Особенность in integrum

restitutio, - указывал по этому поводу Виндшейд, - заключается прежде всего в том, что у

юридического факта отнимается то юридическое действие, которое он произвел", а это

"возможно только через отрицание изменения (изменяющей силы)" <105>. Пользуясь

своим imperium и руководствуясь при этом не предписаниями цивильного права, а

исключительно соображениями справедливости, магистрат, по сути, аннулировал эффект

сделки, имевшей по ius civile полную юридическую силу (valet), превращая возникшее из

нее субъективное цивильное право в nudum ius Quiritium, а следовательно, уничтожал

(rescindit, revocat) <106> саму эту сделку <107>, и тем самым восстанавливал

заинтересованное лицо в его исходном правовом состоянии. Именно о таком значении

реституции свидетельствуют источники. Так, Ульпиан говорит:

--------------------------------

<105> Windscheid B. Op. cit. § 114. S. 368, Fn. 3.

<106> См., напр.: Paul. 1 sent., D. 4, 4, 24, 1; Scaev. 1 resp., D. 4, 4, 47, 1.

<107> Конечно, формально претор не мог отменять или изменять нормы цивильного

права (praetor ius tollere non potest), а следовательно, и уничтожать установившиеся на

основе этих норм правовые отношения. Однако, произведя in integrum restitutio, претор

смотрел на дело уже так, как если бы соответствующего факта (сделки) вообще не было,

игнорировал его в своей деятельности:

Ulp. 11 ad ed., D. 4, 2, 1: Претор говорит: "Я не буду признавать

Ait praetor: "Quod metus causa действительным то, что совершено

gestum erit, ratum non habebo". вследствие страха".

Как следствие он отказывал в защите основанным на сделке юридическим

отношениям, чем, по существу, превращал субъективное цивильное право в nudum ius

Quiritum, хотя и не уничтожал его.

Ulp. 35 ad ed., D. 4, 4, 49: Если будет продана вещь подопечного

Si res pupillaris vel adulescentis или несовершеннолетнего, которую закон

distracta fuerit, quam lex продавать не запрещает, продажа

distrahi non prohibet, venditio действительна, однако если это

quidem valet, verumtamen si оборачивается значительным ущербом для

grande damnum pupilli vel подопечного или несовершеннолетнего,

adulescentis versatur, etiam si даже если не было тайного сговора,

collusio non intercessit, продажа отменяется путем восстановления

distractio per in integrum в первоначальном положении.

restitutionem revocatur.

Аналогичный смысл в понятие in integrum restitutio вкладывает Павел:

Paul. 11 ad ed., D. 4, 2, 21, 5: Если я, движимый страхом, принял

Si metu coactus adii hereditatem, наследство, то полагаю, что я стал

puto me heredem effici, quia наследником, поскольку, хотя, если бы

quamvis si liberum esset noluissem, [мой выбор] был свободен, я бы

tamen coactus volui: sed per отказался, но, будучи принужден, я

praetorem restituendus sum, ut [все же] пожелал; однако с помощью

abstinendi mihi potestas tribuatur. претора меня следует восстановить в

первоначальном положении, чтобы мне

была предоставлена возможность

отказаться.

Из приведенных фрагментов, хотя они и вызвали далеко не однозначную

интерпретацию в литературе <108>, с очевидностью следует, по крайней мере, что

римская in integrum restitutio имела, выражаясь современным языком, преобразовательный

характер <109>, т.е. играла роль юридического факта, прекращающего материальное

правоотношение, возникшее из действительной сделки, и восстанавливающего

правоотношение, которое существовало ранее. По наблюдению Радджи, в представлении

римлян это было вполне допустимой "возможностью совершить по отношению к

определенной ситуации "скачок назад" во времени, рассматривая ее как никогда не

имевшую места и считая существующим только то, что на самом деле было status quo

ante" <110>.

--------------------------------

<108> Об этих спорах и различных реконструкциях последнего из приведенных

фрагментов см., напр.: Sanfilippo C. Op. cit., passim; Longo C. Op. cit., passim.

<109> Непонимание этого иногда приводит к тому, что римскую in integrum restitutio

представляют в качестве прообраза реституции по российскому ГК (п. 2 ст. 167).

Подробнее об этом см. ниже, § 43, в конце; библиографические ссылки там же, сн. 240.

<110> Raggi L. Op. cit. P. 267.

Тем не менее in integrum restitutio, несмотря на все сказанное, не может быть

отождествлена с современным оспариванием. Главным отличием является то, что она

имела свой источник в imperium магистрата, а потому ее применение или неприменение

относилось исключительно к его дискреционной власти. Возвращение субъектов в

прежнее правовое положение было поэтому лишь осуществлением последней, а не

прямым следствием порока сделки. На это обращалось внимание еще в пандектистике.

Известно мнение (Эндеман), согласно которому при арбитрарном характере

предоставления реституции не может быть речи о приводящем к этому свойстве самой

сделки; реституция не следует из сделки <111>. Другими словами, хотя заинтересованное

лицо могло просить претора о реституции и, более того, от его инициативы зависело ее

применение, оно не располагало никаким юридическим средством, позволяющим

претендовать на реституцию: претор применял ее по своему усмотрению, если находил

это уместным <112>.

--------------------------------

<111> Цит. по: Mitteis L. Op. cit. S. 102.

<112> См.: Volterra E. Op. cit. P. 168 s., nt. 1; 169. В связи с этим in integrum restitutio

таила в себе очевидную опасность, происходящую от произвола претора при ее

применении, на что указывал еще Савиньи: "Чрезвычайно свободная власть магистрата,

содержащаяся в реституции, не была в действительности лишена опасности произвола

или несправедливости, что не отказывались признать также и римляне, поскольку

допускали реституцию как чрезвычайное средство лишь в случаях, в которых не были

достаточны общие юридические средства" (Savigny F.C. System des heutigen romischen

Rechts. Bd VII. Berlin, 1848. § 317. S. 109). "И в самом деле, - вопрошал Санфилиппо, -

какой акт более авторитарен и произволен, чем тот, благодаря которому претор весом

своего imperium вмешивается в частные правоотношения, лишая сделку всякого значения,

рассматривая ее как несовершенную саму по себе и в том, что касается ее эффекта, и все

это во имя aequitas?" (Sanfilippo C. Op. cit. P. 171 s.).

И все же нельзя отрицать, что in integrum restitutio явилась, наряду с exceptio,

прообразом современных правовых средств с конститутивным эффектом и, если

абстрагироваться от иных сфер ее применения, стала важнейшей вехой на пути

постепенного формирования концепции оспоримости. Условия реституции, несмотря на

ее арбитрарность, были "все-таки до известной степени объективно урегулированы, и

большая или меньшая свобода судейского усмотрения в допущении оспаривания

представляется... никоим образом не совместимой с ее понятием" <113>. Как

подчеркивает Таламанка, "в диалектике между цивильной действительностью и

преторской порочностью, санкционированной на процессуальном уровне...

воспроизводится в сущности оперативная схема оспоримой сделки, разработка которой

благодаря современной доктрине исторически пускает свои корни в эти фактические

составы. Юридическая сделка, которая производит в плоскости цивильного права свой

эффект, является оспоримой в плоскости преторского правопорядка: достигнутое таким

образом устранение последствий этой сделки зависит, следовательно, от инициативы

заинтересованной стороны; в случае если такая инициатива отсутствует, продолжается

действительность сделки на уровне цивильного права" <114>.

--------------------------------

<113> Mitteis L. Op. cit. S. 102.

<114> Talamanca M. Elementi di diritto privato romano. P. 118 s.

Впрочем, следует помнить, что противопоставление ничтожности и оспоримости

соответствует дуализму римского права лишь в общем и целом. Как было показано еще во

второй половине XIX в. Граденвитцем и Миттайсом, "воззрение, согласно которому

всякое оспаривание должно иметь преторские, а ничтожность - цивильные начала, даже

исторически является по меньшей мере неточным" <115>. С одной стороны, преторскому

праву был известен случай включения эксцепции (exceptio senatusconsulti Velleiani) в

формулу независимо от просьбы заинтересованного лица и даже вопреки его воле, причем

эта эксцепция могла использоваться и после литисконтестации, на исполнительной

стадии, против actio iudicati <116>. Такая преторская "оспоримость" на практике почти

ничем не отличалась от ничтожности. С другой стороны, оспаривание в подлинном

смысле в некоторых случаях было "даже и цивильному праву известно лучше, чем

думают" <117>.

--------------------------------

<115> Mitteis L. Op. cit. S. 95.

<116> См.: Gradenwitz O. Op. cit. S. 308 f.

<117> Mitteis L. Op. cit. S. 95. См. также: Torrent A. El negocio juridico en derecho

romano. Oviedo, 1984. P. 73.

Дальнейшее, постклассическое, развитие интересующего нас процесса,

сопровождаемое сопутствующими и способствующими ему тенденциями все большего

доктринального разграничения между внутренней волей и волеизъявлением в сделках и

трансформации многих формальных и абстрактных сделок в сделки каузальные,

характеризуется следующими основными моментами. Во-первых, окончательное слияние

при Юстиниане ius civile и ius honorarium исключает двойственность юридического

статуса сделок: если ранее они могли рассматриваться как действительные с точки зрения

ius civile, но в то же время не иметь юридической силы по ius honorarium, то теперь вопрос

об их действительности должен был решаться уже с позиций единой правовой системы.

Во-вторых, вытеснение формулярного процесса процессом extra ordinem, в котором

отсутствовало деление на фазы in iure и in iudicio, и отмена преторской юрисдикции

сделали уже невозможной ситуацию, имевшую место в классическом праве, когда сделка

считалась существующей, но заинтересованному лицу можно было воспрепятствовать

добиваться по суду ее исполнения. "Юстиниан, с одной стороны, пытался сохранить

правила и концепции классического материального права, но с другой - не мог, конечно,

возродить процессуальную форму, в которой эти правила когда-то получили развитие"

<118>. В-третьих, in integrum restitutio утрачивает свою чрезвычайность и реализуется

посредством обыкновенного судебного иска. В то же время эксцепция не имеет более

первоначального "квазипреобразовательного" значения и действует теперь в любом

процессе в качестве обычного возражения, отрицающего само основание требования

истца <119>, вследствие чего различие между порочностью ipso iure и порочностью ope

exceptionis утрачивает всякое процессуальное значение и не принимается более во

внимание. Наконец, в-четвертых, исчезает свобода усмотрения (arbitrium)

правоприменителя, которой располагал претор при решении вопроса о необходимости

применения реституции. Но к чему именно привели в юстиниановскую эпоху глобальные

перемены римского правопорядка - а гипотетически они могли равным образом привести

как к оспоримости, так и к ничтожности тех сделок, которые были "оспоримыми" по

преторскому праву, - вопрос этот достаточно спорный и окончательно наукой до сих пор

не решен <120>.

--------------------------------

<118> Zimmermann R. Op. cit. P. 681.

<119> См., напр.: Gradenwitz O. Op. cit. S. 315: "exceptio здесь не что иное, как

процессуальный институт для предоставления возможности проявиться, выразиться

действующему праву; у Гая (т.е. в классическом праве. - Д.Т.) это институт, призванный

улучшать действующее право".

<120> Обзор различных теорий со времен глоссаторов см., напр.: Sanfilippo C. Op.

cit. P. 32 ss.

Однако наибольшее значение имеет то обстоятельство, оправдывающее, собственно,

все предшествующее изложение, что формирование современной догмы оспоримости

сделки, понимаемой как форма порочности, противоположная ничтожности, происходило

именно на базе римских источников, путем их интерпретации в Средние века

глоссаторами и комментаторами <121>, а также в XIX в. немецкой школой пандектного

права. При этом для добавления нового понятия оспоримости к альтернативе между

несуществованием акта и его действительностью глоссаторы использовали классическое

соотношение ius civile - ius honorarium <122>. Как показал Ренар, новая догма

разрабатывалась в двух основных направлениях: путем модификации классического

понятия exceptio, которое формулировалось в смысле средства аннулирования сделки

<123>, и разграничения между процессом о ничтожности и процессом об аннулировании

<124>. Заявление о несуществовании сделки представлялось как ius dicendi nullum <125>,

и рядом с ним располагалась категория аннулирования, относимая при интерпретации

юстиниановских источников к преторским средствам <126>.

--------------------------------

<121> Об общей исторической и догматической эволюции системы пороков воли и

средств аннулирования см.: Zani G. L'evoluzione storico-dogmatica dell'odierno sistema dei

vizi del volere e delle relative azioni di annullamento // RISG. 1927. P. 335 - 405, 487 - 527.

<122> См.: Brutti M. Op. cit. P. 573, nt. 73.

<123> Ср. с "эксцепцией об аннулировании" (eccezione di annullamento) в

современном итальянском гражданском праве (см. ниже, § 30).

<124> См.: Renard G. L'idee d'annulabilite chez les interpretes du droit romain au Moyen

age // Nouvelle revue historique de Droit francais et etranger. XXVII. 1903. P. 221 ss. (цит. по:

Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 327, nt. 1).

<125> Ius dicendi nullum (лат.) - право на объявление (акта) несуществующим (=

ничтожным).

<126> См.: Brutti M. Op. cit., loc. ult. cit.

Таковы истоки классического учения о ничтожности и оспоримости, воспринятого

юридической доктриной и позитивным правом большинства стран мира, в том числе и

стран системы общего права. По замечанию южно-африканского судьи Van den Heever,

которого охотно цитирует Циммерман, считая его недалеким от истины, в стремлении

приписать разграничению оспоримости и ничтожности юридических актов материальное

значение комментаторы ius commune "были подобны слепым, ищущим в темной комнате

черную кошку, которой там нет" <127>. По-видимому, с этим следует согласиться:

"интерпретация" в данном случае привела не к выяснению старых исторических

институтов, а к созданию новой концепции. Однако, как справедливо заметил Ф. Пастори,

"даже в этой сфере не может быть поставлена под сомнение преемственность правовой

мысли, обнаруживаемая тем красноречивым фактом, что современные концепции были

выработаны на базе римских источников, и прежде всего благодаря пандектистике,

которая вписала знаменательную главу о сделочной патологии в процесс рационализации

юридической сделки" <128>.

--------------------------------

<127> См.: Zimmermann R. Op. cit. P. 678.

<128> Pastori F. Op. cit. P. 659.

§ 19. Пандектная доктрина

Действительно, именно пандектистике современная юриспруденция обязана учением

о ничтожности и оспоримости в его законченном, четко сформулированном виде.

Классифицируя многообразные случаи порочных сделок в римском праве, Савиньи

выделял порочность полную и неполную. "Полной я называю ту порочность, - писал он, -

которая состоит в простом отрицании действительности и является, следовательно,

полностью равной по силе и объему самому факту, к которому она негативно относится.

Техническое выражение, признанное для этого случая, - ничтожность" <129>. Что

касается неполной порочности, то она, согласно Савиньи, "по своей природе самая

разнообразная, поскольку мыслима во многих разных способах и степенях препятствия

действительности юридического факта. Она встречается в форме иска <130>, эксцепции,

обязательства к новому юридическому акту с эффектом, противоположным

предшествующему факту; кроме того - в форме права на реституцию или на bonorum

possessio contra tabulas. Я обозначаю эти разнообразнейшие случаи общим именем

оспоримости (Anfechtbarkeit) юридического отношения" <131>. По мысли Савиньи,

оспоримость должна означать состояние, связанное с особым правом заинтересованного

лица: "В то время как ничтожность юридического отношения состоит в простом его

отрицании, мы должны признать в оспоримости всегда право новое и противоположного

действия, принадлежащее другому лицу. Это право противоположного действия имеет

независимую природу, и поэтому может также иметь особую судьбу; оно может быть

полностью или частично опорочено, отчего тогда первоначальное право, освобожденное

от этого препятствия, принимает вновь свою полную действительность, что не может

никогда произойти в случае ничтожности" <132>.

--------------------------------

<129> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. Berlin, 1841. § 202. S. 536 f.

<130> Автор приводит пример actio quod metus causa и actio Pauliana.

<131> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. § 202. S. 537.

<132> Ibid. S. 537 s.

Введенный Савиньи новый технический термин Anfechtbarkeit <133> получил в

немецкой доктрине всеобщее признание <134>, как, впрочем, и само деление между

ничтожностью и оспоримостью. Называя его наиболее важным среди классификаций

форм порочности <135>, Виндшейд дает ему следующую характеристику: "...Либо

юридическая сделка порочна таким образом, что не производит совсем юридический

эффект, на который направлена, именно как если бы никогда не была заключена; такая

сделка называется ничтожной. Либо юридическая сделка порочна таким образом, что хотя

и порождает юридический эффект, на который направлена, но он оказывается

неспособным производить или сохранять то фактическое состояние, которое ему

соответствует" <136>.

--------------------------------

<133> Как отмечает М. Брутти, намеки на эту категорию в том же смысле, в каком ее

затем использовал Савиньи, содержатся уже в трудах Гуго и Пухты, вышедших ранее

"Системы" Савиньи (Brutti M. Op. cit. P. 562, nt. 14).

<134> На это указывает, в частности, Виндшейд (Windscheid B. Op. cit. § 82. S. 249,

Fn. 7), хотя и отмечает, что данный термин "не является вполне соответствующим, ибо

плохо подходит к случаю, в котором... имеет основание только эксцепция...". Впрочем, это

не мешало самому Виндшейду широко использовать его в своем трактате. Граденвитц

предпочитал употреблять для обозначения порочности, проявляющейся в actionis

denegatio и exceptio, за неимением, по его собственным словам, лучшего выражения

весьма неопределенный термин Inanitat, поясняя, что "здесь следует думать не об

оспоримости, а о порочности, создаваемой претором" (Gradenwitz O. Op. cit. S. 303, Anm.).

Он указывал, что римское право на самом деле развило три формы порочности:

объявляемую ipso iure, посредством actio и посредством exceptio (Ibid. S. 257 ss.). (Однако,

по оценке Брутти, такой подход все-таки остается внутри дихотомии "ничтожность -

оспоримость": Brutti M. Op. cit. P. 564, nt. 34.) Что же касается категории оспоримости, то

ее суть, по мнению Граденвитца, если исходить из смысла этого слова (Anfechtbarkeit),

состоит в резолютивной обусловленности эффекта сделки: он существует до тех пор, пока

сделка не будет аннулирована. С точки зрения эффекта оспоримость не является поэтому

какой-то новой категорией. Однако отличие оспоримых сделок от сделок резолютивно

обусловленных заключается в том, что в последнем случае отмена эффекта происходит в

соответствии с соглашением сторон, в первом же - вопреки ему. Эта особенность и

обосновывает, по мысли автора, существование категории оспоримости в современном

праве как формы порочности (порочность в данном случае состоит в том, что вместо

безусловного эффекта, предусмотренного сторонами, наступает резолютивно

обусловленный эффект) (Ibid. S. 321 f.; см. также ниже, § 24).

<135> По наблюдению Брутти, его предполагают все другие выработанные

пандектистикой подразделения в рамках категории порочности (Brutti M. Op. cit. P. 565,

nt. 34). На это обращал внимание уже Миттайс, говоря о том, что классификации

порочности на одностороннюю/всестороннюю, условную/безусловную,

исцелимую/неисцелимую "при правильном понимании системы порочности

представляются абсолютно ненужными"; "в области вещных, наследственно-правовых и

др. сделок эти категории совпадают с правильно понимаемым противопоставлением

ничтожности и оспоримости. Каждая истинная ничтожность (каковой, по убеждению

автора, не является так называемая относительная ничтожность. - Д.Т.) является

всесторонней, безусловной и неисцелимой (по крайней мере, посредством частной воли)"

(Mitteis L. Op. cit. S. 165).

<136> Windscheid B. Op. cit. § 82. S. 246 f. О проблеме определения порочности, в

том числе в связи с цитированной дефиницией Виндшейда, см. выше, § 15.

Классификация порочности на полную и неполную частично пересекается у Савиньи

с другой ее классификацией, а именно с делением порочности на определенную и

неопределенную: "Неопределенной или неточной я называю такую порочность,

наступление которой зависит от фактов будущих и неопределенных, т.е. от случайных

обстоятельств или от усмотрения человека" <137>. "Усмотрение человека является

основанием порочности во всех случаях простой оспоримости. Действительно, иск,

эксцепция, реституция и т.д. поражают юридическое отношение лишь когда определенное

лицо, управомоченное на это, желает этого и делает с этой целью что-то; в противном

случае первоначальное юридическое отношение полностью сохраняет свою силу" <138>.

Напротив, ничтожность, за редкими исключениями, представляет собой порочность

определенную (или абсолютную), не зависящую от усмотрения человека <139>.

--------------------------------

<137> Savigny F.C. Op. cit. Bd IV. § 202. S. 538.

<138> Ibid. S. 539.

<139> Ibid. S. 539 - 542.

Это важное различие между ничтожностью и оспоримостью развивает и еще более

четко формулирует Виндшейд: "...В каждом случае, когда сделка не является ничтожной,

необходима реакция против нее, чтобы исключить ее действительность, в то время как

подобная реакция для ничтожных юридических сделок не только не является

необходимой, но даже и никогда не мыслима. И эта реакция должна исходить от

определенных лиц, в то время как каждый может ссылаться на ничтожность" <140>. На

основании этого фундаментального различия Виндшейд предлагает иную классификацию

случаев оспоримости, критерием которой является уже не столько средство оспаривания,

как у Савиньи, сколько процессуальная позиция заинтересованного лица, а также