Тузов Д.О. Теория недействительности сделок. Опыт российского права в контексте европейской правовой традиции

Подождите немного. Документ загружается.

Подводя итог этой части исследования, можно сформулировать некоторые

предложения по совершенствованию действующего законодательства <351>, не

различающего, как уже отмечалось, фигуры несуществующей и недействительной сделки,

но содержащего вместе с тем ряд не вполне удачных положений и терминов,

выполняющих роль своего рода "зацепок" при проведении такого разграничения в

доктрине и судебной практике.

--------------------------------

<351> См.: Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы

их восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике: Автореф.

дис. ... д-ра юрид. наук. Томск, 2006. С. 25 и сл.

Во-первых, необходимо изменить редакцию п. 3 ст. 433 ГК, устанавливающего, что

"договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента

его регистрации", заменив слова "считается заключенным" словами "считается

действительным". В самом деле, как было показано выше <352>, договор, подписанный

сторонами, но еще не зарегистрированный, не может считаться незаключенным; он

является недействительным в узком смысле, т.е. не влечет правовых последствий, на

которые он направлен, однако не вследствие какого-либо порока своего состава, как

ничтожная сделка, а из-за отсутствия внешней предпосылки его действительности - акта

государственной регистрации. Как уже отмечалось, именно из недействительности, а не

"незаключенности" такого договора совершенно обоснованно исходит и такой новейший

законодательный акт, как часть четвертая Гражданского кодекса.

--------------------------------

<352> См.: § 12.

Во-вторых, из специальных положений ГК, в которых применительно к отдельным

видам договоров содержатся указания типа "договор считается заключенным с

момента...", "договор не считается заключенным" или "договор считается

незаключенным" <353>, эти последние должны быть исключены, ибо, не имея никакого

позитивного значения, лишь приводят к вредным для практики коллизиям. Для того,

чтобы такие договоры считать в соответствующих случаях (при отсутствии их

госрегистрации или несогласовании существенных условий) не имеющими юридической

силы (недействительными), вполне достаточно общих указаний п. 1 ст. 432 и п. 3 ст. 433

ГК. По этой же причине излишни и указания в специальных нормах на то, что

незарегистрированный договор является недействительным (ничтожным) <354>.

--------------------------------

<353> См. выше, § 12.

<354> Ср.: Хаскельберг Б.Л. Указ. соч. С. 323, сн. 18: "...De lege ferenda, - отмечает

автор, указывая на тождественность "незаключенности" и ничтожности договора, -

отпадает необходимость специально выделять в законе случаи недействительности сделок

вследствие отсутствия их регистрации..."

В-третьих, при наличии п. 3 ст. 433 ГК представляется совершенно излишним и

подлежащим исключению общее указание п. 1 ст. 165 ГК на недействительность

незарегистрированной сделки <355>.

--------------------------------

<355> Ср.: Там же: "...Редакцию ...п. 1 ст. 165 ГК в части, касающейся последствий

отсутствия регистрации, соответственно, следует изменить".

Что касается, наконец, абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК, содержащего общее правило о моменте

заключения договора, то его следует признать вполне корректным, если, конечно,

отказаться от противопоставления "незаключенного" договора договору

недействительному (поскольку в противном случае имела бы место коллизия между этим

правилом и общими положениями ГК о форме сделок).

Часть вторая. ФЕНОМЕНОЛОГИЯ ПОРОЧНОСТИ

(УЧЕНИЕ О НИЧТОЖНОСТИ И ОСПОРИМОСТИ)

Глава III. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ И ПОРОЧНОСТЬ <*>

--------------------------------

<*> См. также: Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки:

пандектное учение и современное право. М.: Статут, 2006. Гл. I (§ 1 - 3); Он же.

Недействительность сделок в итальянском гражданском праве (Общий обзор

законодательства и доктрины) // ЦивИс. Вып. II (2005). М.: Статут, 2006. § 2. С. 602 - 608.

§ 15. Дуалистическая концепция пандектной доктрины

Неспособность сделки произвести правовой эффект, на который она была

рассчитана, может явиться следствием различных причин. Иногда она вызвана

внутренними недостатками самой сделки, иногда - внешними по отношению к ней

обстоятельствами - наличием фактов, препятствующих вступлению ее в силу, или же,

наоборот, отсутствием фактов, входящих наряду с ней в сложный юридический состав,

необходимый для наступления соответствующего эффекта. Так, суспензивно

обусловленная сделка до наступления отлагательного условия не порождает желаемых

правовых последствий, несмотря на то что сама свободна от каких-либо дефектов. С

другой стороны, даже наличие в составе сделки внутренних пороков не всегда с

необходимостью приводит к ее неспособности производить те последствия, на которые

она направлена. Например, пороки воли, как известно, не исключают наступление

нормальных последствий акта, но лишь обусловливают возможность их устранения по

инициативе заинтересованного лица. Следовательно, между пороками сделки и ее

неспособностью производить юридические последствия не во всех случаях можно

констатировать отношение строгой зависимости: существуют ситуации, в которых пороки

не препятствуют эффекту, и, напротив, ситуации, в которых последний не наступает,

несмотря на безупречность сделки.

На основе богатого материала, который предоставляли римские источники для

иллюстрации подобных несовпадений, в XIX в. немецкая пандектистика выработала и

ввела в научный оборот две строго отграниченные друг от друга категории: (a)

Unwirksamkeit, обозначающую просто ненаступление правового эффекта сделки, и (b)

Ungultigkeit, указывающую на непризнание за ней, вследствие ее несоответствия

установленным требованиям, силы приводить к тому состоянию отношений, которое

имелось в виду при ее совершении <1>. "Следовательно, понятие Ungultigkeit уже понятия

Unwirksamkeit; - писал, раскрывая соотношение между ними, Виндшейд, - юридическая

сделка может не производить последствий и без того, чтобы ее дефектом была

парализована ее сила" <2>.

--------------------------------

<1> По-видимому, впервые это различие было обосновано Виндшейдом во второй

половине XIX в. (см.: Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 6. Aufl. Bd I. Frankfurt a.

M.: Rutten & Loening, 1887. § 82. S. 246). Во всяком случае, Савиньи его еще не проводит,

употребляя соответствующие термины без какого-либо различия и называя, в частности,

порочными и ничтожными условные сделки, если не наступило их суспензивное условие

или наступило условие резолютивное, а также расторгнутые сторонами договоры (см.:

Savigny F.C. System des heutigen romischen Rechts. Bd IV. Berlin, 1841. § 202. S. 536 ff.).

<2> Windscheid B. Op. cit. § 82. S. 246. Конечно, учение Виндшейда, несмотря на его

авторитет, не может представлять всю пандектистику. Среди представителей последней

не было полного единогласия: одни определяли Ungultigkeit через недостатки

фактического состава сделки, другие - через ее последствия (отсутствие эффекта или

уменьшенный эффект), третьи - через то и другое, подчеркивая логическую связь между

дефектностью фактического состава и недействительностью (см.: Scognamiglio R.

Contributo alla teoria del negozio giuridico. Napoli, 1950. P. 370 s.). Граденвитц, например,

вообще предложил объединять под понятием Ungultigkeit только такие "случаи, в которых

ожидаемый на основании общих принципов правовой результат не наступает", точнее

"либо вообще не наступает, либо наступает не в полной мере" "именно в противоречие с

общими правилами" (например, при запрещенном дарении между супругами), исключая

из данного понятия "случаи безумия, заблуждения и т.д., в которых правовой эффект не

наступает уже в силу общих принципов" (Gradenwitz O. Die Ungultigkeit obligatorischer

Rechtsgeschafte. Berlin: Weidmannsche Buchhandlung, 1887. S. 301 f.). Критику этого

подхода см. у Миттайса (Mitteis L. Zur Lehre von der Ungultigkeit der Rechtsgeschafte //

Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. Bd XXVIII.

Jena, 1889. S. 98 f.).

Новое учение быстро распространилось за пределы Германии. Среди других его

восприняла итальянская цивилистическая доктрина, находившаяся, как и доктрина

большинства стран континентальной Европы того времени, особенно начиная с конца XIX

в., под сильным влиянием немецкой пандектистики, что существенно отразилось на

разработке многих гражданско-правовых институтов и их закреплении в

законодательстве. Германское учение о двух негативно характеризующих сделку

состояниях - Unwirksamkeit и Ungultigkeit - получило, таким образом, свое дальнейшее

развитие применительно к их итальянским аналогам: inefficacia и invalidita. Надо сказать,

что пример Италии является в этом отношении одним из наиболее показательных,

учитывая четкость, с которой рассматриваемое разграничение, не получившее, впрочем,

отражения в нормах позитивного права, проводится в итальянской доктрине и судебной

практике.

Если термин Unwirksamkeit - inefficacia выражает сам по себе свое значение и

буквально переводится как недействительность, т.е. отсутствие действия, эффекта, то

передать смысл термина Ungultigkeit - invalidita несколько сложнее. Он не поддается

точному переводу не только вследствие отсутствия в русском языке прямого эквивалента,

но и потому, что его нынешнее юридическое значение перестало соответствовать

первоначальному. Этимологически он означает отсутствие ценности, значимости <3>,

происходя от глагольной пары valere/non valere <4>, часто использовавшейся римскими

юристами для указания на наличие или отсутствие эффекта сделки, т.е. на то, имеет ли

она или нет юридическое действие <5>. Но если можно сказать, что тот или иной факт

имеет определенное правовое значение, определенную правовую ценность, то таковые

должны проявляться именно в тех юридических последствиях, которые правопорядок

связывают с этим фактом, или, выражаясь образным языком, в "способности" факта

"порождать" такие последствия. Следовательно, отсутствие правового эффекта

тождественно отсутствию юридической значимости <6>, что логически должно было бы

приводить к отождествлению и самих рассматриваемых категорий.

--------------------------------

<3> См.: Marrone M. Istituzioni di Diritto Romano. 2a ed. Palermo: Palumbo, 1994. P.

127.

<4> Valere (лат.) - иметь силу, значение, быть действительным. От этого глагола

происходят отрицательное прилагательное invalidus и существительное invaliditas.

Непосредственной калькой с последнего и является, по всей вероятности, интересующий

нас термин.

<5> См.: Talamanca M. Inesistenza, nullita ed inefficacia dei negozi giuridici

nell'esperienza romana // BIDR. Vol. CI - CII (1998 - 1999). 2005. P. 6, nt. 24 (в русском

переводе: Таламанка М. Несуществование, ничтожность и недействительность

юридических сделок в римском праве // ЦивИс. Вып. III [2006]. М.: Статут, 2007. С. 15, сн.

24). В отличие от этого, прилагательные validus и invalidus никогда не употреблялись в

указанном юридико-техническом смысле и встречаются лишь в литературных источниках

(см.: Ibid. P. 27, nt. 145), а абстрактные существительные validitas и invaliditas отсутствуют

даже там (см.: Ibid. P. 39, nt. 206).

<6> Впрочем, следует признать, что данный тезис разделяется далеко не всеми (см.

об этом выше, гл. II).

Однако впоследствии глагольный предикат valere/non valere утратил свою

первоначальную непосредственную связь со сферой

действительности/недействительности вследствие появления категории оспоримой

сделки, способной производить свои типичные последствия (хотя бы и устранимые

вследствие наличия в ней порока), а следовательно, не допускающей квалификации ее как

недействительной. Для подведения фигуры оспоримой сделки под один общий

знаменатель со сделкой ничтожной практически с неизбежностью была сконструирована

самостоятельная категория, охватившая как ничтожность, так и оспоримость и

удалившаяся тем самым от своего первоначального значения недействительности <7>.

--------------------------------

<7> См.: Talamanca M. Op. cit. P. 6 (в рус. пер.: Таламанка М. Указ. соч. С. 15 и сл.).

Таким образом, с точки зрения современного права этимологическое объяснение

термина Ungultigkeit - invalidita уже не может считаться удовлетворительным. Если и

использовать при определении последнего указание на ненаступление правового эффекта,

то для отграничения его от смежной категории Unwirksamkeit - inefficacia в этом же

определении необходима оговорка о том, что иногда такой эффект все же может

наступать, но является при этом неполноценным, непрочным, неустойчивым. Так,

например, Виндшейд, определяя Ungultigkeit как непризнание за сделкой силы приводить

к тому состоянию отношений, которое имелось в виду при ее совершении (см. выше),

допускал тем не менее, что такая сделка все же может иногда порождать юридический

эффект, на который направлена, "однако он оказывается неспособным производить или

сохранять то фактическое состояние, которое ему соответствует" <8>. Согласно другому

определению, данному известным итальянским юристом Эмилио Бетти, invalidita есть

"неспособность производить СТОЙКО И НЕЗЫБЛЕМО (выделено мной. - Д.Т.) основной

эффект типа, которая проистекает из логической связи, установленной в структуре

юридической нормы между требованиями и последствиями..." <9>.

--------------------------------

<8> Windscheid B. Op. cit. § 82. S. 248.

<9> Betti E. Teoria generale del negozio giuridico (Ristampa corretta della II edizione) /

Introduzione di G.B. Ferri; a cura di G. Crifo. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1994. P.

457.

Чаще, однако, для раскрытия рассматриваемого термина используются его

производные значения. Акт характеризуют предикатом invalido, когда он не отвечает

установленным законом требованиям или совершен при определенных обстоятельствах,

создавших порок формирования или выражения воли <10>; когда отсутствует или

порочен его существенный или конститутивный элемент <11>; когда он вследствие

несоблюдения тех или иных установленных правопорядком требований "порочен,

дефектен, болен" <12>. Данное состояние определяется так же, как юридическая

неправильность (иррегулярность) акта, автоматически или по решению суда влекущая

санкцию его окончательной недействительности <13>. Общим во всех этих определениях

является указание на некоторые внутренние недостатки, изъяны, дефекты акта, его

отклонения от установленной правопорядком модели. В таком - главном - своем значении,

отмечает М. Таламанка, "предикация непорочности (validitd) или порочности (invaliditd)

содержит в себе лишь констатацию отсутствия или наличия пороков, относящихся к

существенным элементам сделки, и только в этом имеет - хотя и при недоразумениях,

которым при отсутствии должного внимания она может дать место, - свою ограниченную

функцию" <14>. Поэтому в целях настоящего исследования категория Ungultigkeit -

invaliditd будет пониматься именно в данном значении и передаваться там, где это

возможно, вполне адекватным с юридической точки зрения термином "порочность" <15>.

--------------------------------

<10> См.: Alpa G. Istituzioni di diritto privato. Torino: Utet, 1994 [rist. 1995]. P. 783.

<11> Cariota Ferrara L. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano. Napoli: Morano,

1956. P. 334.

<12> См.: Torrente A., Schlesinger P. Manuale di diritto privato. 14a ed. Ristampa

aggiornata. Milano: Dott. A. Giuffre Editore, 1995. P. 237. Именно в указанном значении,

однако лишь применительно к личности человека, используются в русском языке

однокоренные слова латинского происхождения "инвалид", "инвалидность".

<13> См.: Bianca C.M. Diritto civile. Vol. III: Il contratto. 2a ed. Milano: Giuffre, 2000. P.

609 s. Впрочем, здесь отсутствует единство терминологии: как неправильная

характеризуется также сделка, не имеющая пороков, которые бы приводили к ее

недействительности, но страдающая дефектами, вызывающими иные последствия,

например наложение штрафа (см.: Trabucchi A. Istituzioni di diritto civile. 39a ed. agg. con le

riforme e la giurisprudenza. Padova: Cedam, 1999. P. 187, 190; Cariota Ferrara L. Op. cit. P.

332; Pugliatti S. I fatti giuridici / Revisione e aggiornamento di A. Falzea, con prefazione di N.

Irti. Milano, 1996. P. 169: "иррегулярные сделки полностью действительны; только

несоблюдение нормы, которая предусматривает нарушенное условие, составляет само по

себе противоправный факт, производящий особые правовые последствия против того, кто

нарушил эту норму").

<14> Talamanca M. Op. cit. P. 7 (в рус. пер.: Таламанка М. Указ. соч. С. 18).

<15> Конечно, такой перевод, учитывая этимологию слова, является лишь

приблизительным. В немецком и итальянском языках предикату "порочный"

соответствовали бы другие термины: соответственно, mangelhaft, который к тому же

имеет юридико-техническое значение, и viziato. Кроме того, слово "порочность" имеет

позитивную, а не негативную, как оригинал, форму, не сохраняя отрицательного префикса

Un- (in-), в связи с чем термин, обозначающий противоположную категорию (Gultigkeit

или validita), можно было бы перевести лишь описательно, как "отсутствие пороков". В

некоторых случаях смысловым контекстом диктуется буквальный, хотя и не совсем

точный, перевод парных категорий validita/invalidita как "действительность" и

"недействительность", в связи с чем в соответствующих местах настоящей книги был

использован также и он. Но иногда не остается ничего другого, как прибегать к простой

кальке этих терминов: валидность/инвалидность.

Различие между двумя рассматриваемыми негативными характеристиками сделки

достаточно прозрачно и логически последовательно. Недействительность, как вытекает из

самого названия, в широком смысле означает, что сделка не производит присущего ей

эффекта, или, иными словами, не имеет юридического действия, причем безотносительно

к причине такого состояния. Напротив, порочность указывает лишь на наличие в сделке

внутренних дефектов, поражающих один или несколько ее элементов, и не касается

непосредственно вопроса о ее правовых последствиях <16>. Она, следовательно,

характеризует сделку, вследствие ее несоответствия правовым установлениям, как

ущербную саму по себе (структурный аспект), в отличие от недействительности,

указывающей лишь на невыполнение сделкой своей нормальной функции

(функциональный аспект) <17>. Как определил это соотношение В. Скализи, "порочность

относится к факту, в то время как недействительность поражает эффект", соответствуя

"гипотетической структуре правовой нормы", в которой "факт всегда предшествует

эффекту как его необходимый антецедент и аксиологически-практическая предпосылка"

<18>.

--------------------------------

<16> См.: Scalisi V. Invalidita e inefficacia. Modalita assiologiche della negozialita //

RDC. 2003. Pt. 1. P. 203.

<17> См.: Brutti M. Invalidita (Storia) // Enciclopedia del Diritto. T. XXII. S. 1. (ma

Milano): Giuffre, 1958. P. 562.

<18> Scalisi V. Op. cit. P. 202. "Из двух моментов, на которые идеально разложима

правовая норма и вместе с нормой весь юридический опыт, факта и эффекта, несомненно,

порочность вписывается в область факта, даже если, очевидно, отражается на эффекте и,

более того, безусловно находится с ним в отношении функциональной

инструментальности" (Ibid. P. 204).

Поскольку согласно такой трактовке категории недействительности и порочности не

совпадают и, в отличие от виндшейдовского определения, даже не соподчиняются, они

могут в рамках конкретных фактических составов образовывать различные сочетания.

Так, порочная сделка, в зависимости от характера имеющихся в ней дефектов, может быть

как недействительной (ничтожная или аннулированная судом оспоримая сделка), так и

действительной (оспоримая сделка до момента объявления ее недействительной <19>). И

наоборот, сделка, не имеющая никаких внутренних пороков, являясь по общему правилу

действительной, в отдельных случаях в силу некоторых обстоятельств внешнего

характера, лежащих, следовательно, за пределами ее фактического состава, может и не

иметь юридического эффекта, т.е. быть недействительной. Таковы, в частности:

завещание до момента смерти завещателя; сделка, совершенная под отлагательным

условием, до наступления этого условия; сделка, юридическую силу которой закон

связывает с определенным последующим обстоятельством, до его наступления (condicio

iuris), например договор, подлежащий государственной регистрации, до момента

осуществления последней <20>; сделка с отсроченным эффектом до наступления срока;

условная или срочная сделка после наступления соответственно резолютивного условия

или срока. В этом случае говорят о "недействительности в узком смысле": сделка

недействительна, ибо не влечет присущего ей правового эффекта, хотя такая - не

связанная с пороками - недействительность и может затем перейти в действительность

(например, после смерти завещателя, если завещание не будет отменено, с наступлением

суспензивного условия отлагательно обусловленной сделки, с актом государственной

регистрации сделки, подлежащей такой регистрации) или же, напротив, наступает, когда

юридический эффект сделки уже исчерпал себя (например, при наступлении

резолютивного условия или срока). В соответствии с этим недействительность в узком

смысле классифицируется на первоначальную, которая является вместе с тем временной,

так как должна либо смениться состоянием действительности, либо превратиться в

окончательную недействительность, и последующую <21>.

--------------------------------

<19> Впрочем, понятие недействительности (inefficacia), или неспособности к

производству правового эффекта, иногда терминологически неточно распространяется

также и на оспоримую сделку - на том основании, что, хотя последняя и производит

правовые последствия, они могут быть уничтожены, т.е. что такая сделка потенциально

недействительна (см., напр.: Mazzoni C.M. Invalidita degli atti giuridici // RDC. 1989. Pt. 1. P.

225; Gazzoni F. Manuale di diritto privato. VII ed. aggiornata. Napoli: Edizioni Scientifiche

Italiane, 1998. P. 921; Pastori F. Gli istituti romanistici come storia e vita del diritto. 3a ed.,

rived. Bologna: Cisalpino, 1996. P. 661; Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 250). Очевидно,

однако, что при таком подходе потенциальная возможность смешивается с реальностью.

<20> О природе незарегистрированного договора см. выше, § 12.

<21> См., напр.: Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 250.

Надо, однако, сказать, что в доктрине термин "недействительность" часто

используется именно в указанном узком смысле первоначального отсутствия эффекта

сделки, не имеющей пороков <22>. Противопоставленная недействительности в таком ее

понимании, порочность характеризуется двумя существенными моментами: внутренним

характером порока (в отличие от препятствия внешнего характера, которое обусловливает

недействительность в узком смысле) и "радикальностью" его влияния на сделку, ибо он

поражает ее в самом основании, вследствие чего сделка является недействительной

изначально или становится таковой впоследствии, но с обратной силой, как если бы

никогда не совершалась <23>.

--------------------------------

<22> См., напр.: Betti E. Op. cit. P. 456 s.

<23> См.: Tondo S. Invalidita e inefficacia del negozio giuridico // Novissimo Digesto

Italiano. T. VIII. Torino, 1965. P. 995; Pastori F. Op. cit. P. 661 s.

§ 16. Тройственная концепция "стадий квалификации"

Изложенная дуалистическая концепция, ставшая, можно сказать, классической,

вызвала критику со стороны определенной части цивилистов, упрекающих ее в том, что

она якобы производит "недолжное смешение между понятием и основанием порочности,

давая место (логическому. - Д.Т.) кругу и не объясняя к тому же, в силу какого закона или

принципа то, что дефектно, является также и порочным (invalido)" <24>. Данная критика

заслуживает более пристального внимания, поскольку позволяет глубже осмыслить ее

объект - классическую концепцию, отношение которой к нашей современной теории

недействительных сделок станет предметом самостоятельного анализа в следующем

параграфе. При этом в качестве репрезентативного примера указанного критического

направления рассмотрим так называемую тройственную концепцию иррелевантности -

инвалидности - недействительности, отстаиваемую современным итальянским

цивилистом Винченцо Скализи.

--------------------------------

<24> Scalisi V. Op. cit. P. 203. Из более ранних см.: Scognamiglio R. Contributo alla

teoria del negozio giuridico. 2a ed. Napoli, 1969. P. 352 ss.; Trimarchi P. Appunti sull'invalidita

del negozio giuridico // Temi. 1955. P. 192 ss.

"...Классическая доктрина... - пишет Скализи, резюмируя уже предпринимавшуюся

ранее критику традиционной концепции, - обусловлена, как представляется, типичным

подходом Begriffsjurisprudenz <25>, не проверенным должным образом. <...> Пойманная в

сети теории фактического состава... фигура порочности растворяется таким образом в

иной альтернативе - перфекции/имперфекции фактического состава, являясь ее ненужным

удвоением" <26>. Вместо критикуемой традиционной концепции автор предлагает

собственную, полностью соответствующую, на его взгляд, реалиям правового

регулирования.

--------------------------------

<25> Begriffsjurisprudenz (нем.) - юриспруденция понятий, догматическое

направление в немецком правоведении.

<26> Scalisi V. Op. cit. P. 204. Ср. предшествующую критику: Schlossmann S. Zur

Lehre vom Zwange. Eine civilistische Abhandlung. Leipzig, 1874. S. 7; Fedele A. La invalidita

del negozio giuridico di diritto privato. Torino, 1943. P. 73; Scognamiglio R. Op. cit. 1950. P.

371 ss.

По мнению Скализи, при квалификации сделки необходимо четко разграничивать

три типа и в то же время стадии оценки. Сделка должна оцениваться, во-первых, на

предмет ее юридической релевантности/иррелевантности, во-вторых -

валидности/инвалидности и, наконец, в-третьих - действительности/недействительности.

При каждом из этих типов оценки действуют особые, специфические только для данного

типа критерии, которые не должны между собой смешиваться.

Первая квалификативная категория, сразу же появляющаяся на сцене при

квалификации сделки, - это юридическая релевантность. Она характеризует не только

сделку, но вообще любой факт в случае, если он составляет или выражает "интересы,

достойные защиты в соответствии с правопорядком... достойные в том смысле, что

соответствуют системе позитивных ценностей общества". Напротив, "факт, не

выражающий интересов, достойных защиты, находится в состоянии юридической

иррелевантности, и, следовательно, в отношении его не может даже ставиться вопрос о

валидности/инвалидности. Иррелевантный интерес остается за пределами права..." <27>.

Значение квалификации сделки как релевантной состоит, согласно Скализи,

ссылающемуся, впрочем, на уже существующие мнения, в правовой гарантии сохранения

(консервации) юридически релевантного интереса, выраженного в сделке, однако еще не в

гарантии его реализации. Правовой эффект такой сделки еще неполон; пока это только

квазиэффект <28>.

--------------------------------

<27> Scalisi V. Op. cit. P. 205.

<28> Ibidem.

Следующую фазу квалификации составляет оценка акта на предмет его

валидности/инвалидности (порочности). Эта стадия предшествует "привязке" правовых

последствий и состоит в "оценке способности/неспособности релевантного интереса

достигать типичного и основного эффекта...", или, иными словами, в выяснении того,

"имеет ли релевантный сделочный интерес или нет ПОЗИТИВНУЮ ЛЕГИТИМАЦИЮ,

ЧТОБЫ СЛУЖИТЬ ТОЧКОЙ ПРИВЯЗКИ ПРАВОВЫХ ПОСЛЕДСТВИЙ". Это,

следовательно, вопрос о том, СПОСОБЕН ли акт вообще "производить стабильные и

окончательные правовые последствия, но не... о производстве таких последствий в

действительности...". Возможность этой оценки обусловлена, по мнению Скализи,

специфической природой сделки как "регламента", "практической "программы",

установленной субъектами на будущее для того, чтобы гарантировать переход интереса из

простого начального состояния потребности к завершенному и реальному конечному

состоянию удовлетворенности, именно эта программа составляет объективную точку

приложения нормативной оценки сделки на предмет валидности/инвалидности" <29>.

Таким образом, квалификация акта как порочного (инвалидного), будучи совершенно

автономной, не компрометирует, по мысли автора, его релевантности, но, напротив,

продолжает ее необходимо предполагать и не предрешает также его оценку в качестве

недействительного. Неизбежно возникает, следовательно, вопрос о "существе СФЕРЫ

ЮРИДИЧНОСТИ (выделено мной. - Д.Т.), связываемой с состоянием

валидности/инвалидности, взятым самим по себе, отличным... от предварительной и

консервирующей защиты релевантности, но также и от реализующей, типичной и

основной, защиты, присущей действительности" <30>. И ответить на него - означает

установить, в чем состоят правовые последствия состояния валидности как такового.

--------------------------------

<29> Ibid. P. 207 s.

<30> Ibid. P. 211, 207.

Искомые последствия относятся, по мнению автора (так же, впрочем, как и

рассмотренные уже последствия релевантности, но на последующем и более высоком

уровне), к сфере так называемой консервирующей защиты, "состоящей в простых

ожиданиях и, следовательно, в последствиях только симптомных или предварительных,

второстепенных или атипичных (так называемый квазиэффект), направленных на

обеспечение простого сохранения регламента, или сделочной программы, ввиду

последующей реализации". Данный тип защиты имеет самостоятельное значение, "когда

по основаниям, препятствующим наступлению эффекта, еще не может действовать

защита реализующая. Валидный акт... - именно тот, который право тем временем решает

сохранить в ожидании допущения его затем к реализации", ибо, хотя и будучи способным

к производству эффекта, он еще может встретить различные препятствия или столкнуться

с более предпочтительными интересами правопорядка. Что же касается порочности

(инвалидности), то она, напротив, представляет "отказ в консервирующей защите...

вследствие логического и нормативного противоречия, не допускающего сохранения в

целях реализации, которая, как уже известно, не сможет иметь места" <31>.

--------------------------------

<31> Ibid. P. 212 s.

Очевидное препятствие, которое, как кажется, встречает данное построение и

которое предвидит сам автор, состоит в следующем. На первый взгляд, "там, где не

действует консервирующая защита, не должно было бы быть места и для защиты

реализующей". Тем не менее существуют, как известно, случаи, представленные главным

образом оспоримыми сделками, когда порочный акт все же производит свои типичные

последствия. Это противоречие, однако, решается автором очень легко: упомянутые

случаи, говорит он, "показывают, что там, где правопорядок допускает, несмотря на

порочность, непосредственное производство типичных и основных последствий акта, хотя

бы и устранимых, прямое действие реализующей защиты ПРЕОДОЛЕВАЕТ (выделено

мной. - Д.Т.) необходимость соответствующих консервирующих последствий". В то же

время это не отменяет необходимость РЕЛЕВАНТНОСТИ интереса, релевантности,

обусловливающей ту консервирующую защиту (отличную, как уже отмечалось, от

одноименной защиты валидности), "без которой сама действительность стала бы

немыслимой" <32>.

--------------------------------

<32> Ibid. P. 213.

Наконец, последней стадией квалификации является оценка сделки с точки зрения ее

действительности/недействительности, характеристика которой в рамках теории Скализи

соответствует в целом традиционной концепции.

Изложенный подход, на мой взгляд, страдает очевидным концептуализмом, хотя его

автор и начинает свою критику с упрека в концептуализме и приверженности методам

"юриспруденции понятий", напротив, классической доктрины. Кроме того, предлагаемая

"тройственная" концепция сама по себе содержит достаточное количество неясностей и

серьезных противоречий.

Так, прежде всего остается неясным, несмотря на пространные объяснения, в чем

конкретно состоит юридическая гарантия сохранения (или консервирующая защита),

изображаемая в качестве правового последствия релевантности и валидности акта. Если

под ней следует понимать "юридичность" сделки, входящей в сложный состав, до

момента его полного "накопления", то за этим понятием нельзя признать качества

универсальности, на которое оно, по всей видимости, претендует. Если же рассматривать

ее как присущую любой сделке, то тогда непонятно, с одной стороны, зачем акт, который

уже в момент своего совершения является недействительным, должен быть "сохраняем"

или "консервируем", и в чем именно будет состоять его сохранение, а с другой - если он,

напротив, действителен, т.е. производит сразу свои типичные последствия, то зачем

нужна градация юридической защиты на три стадии, а именно: консервирующую защиту,

присущую релевантности, одноименную защиту, характерную для валидности, и

реализующую защиту, свойственную действительности, а также, опять-таки, в чем именно

состоит так называемая "консервирующая" защита. В обеих ситуациях: как при

действительности, так и при недействительности акта, если абстрагироваться от случаев,

когда он составляет элемент сложного фактического состава, какая-либо его консервация

лишена, очевидно, всякого смысла. Как мы уже видели, чтобы преодолеть возникающее

противоречие в случае с порочными, но действительными сделками, автор признал, что

прямое действие реализующей защиты делает ненужным соответствующий

"консервирующий" эффект валидности. Но если это так, то следовало бы также признать,

что этот эффект не нужен и во всех других случаях, в которых он совпадает с

"реализующими" последствиями.

Представляется, что главная ошибка, которую допускает Скализи и из которой

проистекают вышеуказанные противоречия, состоит в экстраполировании чисто

логической градации процесса квалификации сделки, происходящего в уме юриста, на

эмпирическую реальность, в которой совершается - как правило, одномоментно - сам акт

и где такая градация незаметно принимает чуждый формированию последнего

хронологический характер. Действительно, "сохраняющая" защита имела бы, возможно,

какой-то смысл лишь в том случае, если бы упомянутые стадии квалификации были

оторваны друг от друга также и во времени: сначала сделка приобретала бы качество

релевантности, затем - валидности и, наконец, действительности. На самом же деле, если

не принимать во внимание редкие случаи последующей ничтожности, которые, впрочем,

не подтверждают, а скорее, наоборот, опровергают изложенную концепцию, сделка уже в

самый момент своего совершения является либо валидной, либо порочной: в первом

случае она, как правило, в тот же самый момент и окончательно действительна, во втором

- либо недействительна изначально, либо становится таковой впоследствии, но при

последнем предположении никакой речи о ее "консервирующем" эффекте, как

утверждает, впрочем, и сама критикуемая теория, быть не может ввиду ее порочности.

Непонятно также, несмотря на опять-таки пространные пояснения, какова разница

между двумя типами консервирующей защиты, присущей, с одной стороны,

релевантности, а с другой - валидности. "...Нормативная защита, свойственная

валидности, - пишет Скализи, - не отождествляется с защитой, свойственной

релевантности, поскольку от интереса, которым... ограничивается эта последняя, первая

распространяется на регламент и на программу..." <33>. Очевидно, однако, что различие в

объекте защиты - в одном случае им является юридически релевантный интерес, в другом

- "регламент", т.е. правовой смысл, составляющий объективное содержание сделки, -

ничего не говорит ни о ее содержании, ни о целях, ни о механизме.

--------------------------------

<33> Ibidem.

Наконец, оставляя в стороне достаточно призрачные правовые последствия, которые

якобы влечет, согласно Скализи, квалификация акта с точки зрения

валидности/инвалидности, заметим, что не ясна также и разница - в части, касающейся

самого содержания такой квалификации, - между подходом, предлагаемым автором, и

отвергнутой им классической концепцией. Ведь установить способность сделки

"производить стабильные и окончательные правовые последствия", через которую

Скализи определяет валидность, нельзя иначе как установив прежде наличие и

правильность всех предписанных для этой сделки реквизитов. Неоснователен поэтому и

упрек, делаемый автором традиционной доктрине, в будто бы допускаемом ею смешении

между понятием и основанием порочности без объяснения, "в силу какого закона или

принципа то, что дефектно, является также и порочным". Дело в том, что с логической

точки зрения порочность не есть какое-то состояние, происходящее от пороков и в то же

время отделенное от них; на самом деле она от них не проистекает, но состоит в них,

совпадает с их наличием: быть порочным собственно и означает иметь порок.

Конечно, проблема конфигурации порочности в качестве автономной научной

категории связана с известными трудностями теоретического характера. Согласно

старому крылатому высказыванию, эта категория представляет "подлинный девственный

лес науки права" <34>. И тем не менее думается, что традиционная дуалистическая